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PRIMERO. La representación de las demandantes formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido.

La acción de despido trae causa del despido colectivo de la empresa demandada que finalizó con acuerdo entre las partes negociadoras, tras lo cual se comunicó a las trabajadoras demandantes la extinción de sus contratos con efectos de 2 de julio de 2018.

En la sentencia recurrida se apreció la excepción de falta de legitimación activa de las demandantes en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (LA LEY 118083/2018), del pleno (rec. 2250/2016) en la que se descartó la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia de justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores y que luego no han sido cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del artículo 124 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Se descartó, también, en la sentencia recurrida la alegación de falta de motivación de las cartas de despido en relación a las causas motivadoras de la extinción de los contratos en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (rec. 2507/2014 (LA LEY 15689/2016)).

Por último, se descartó la existencia de error alguno en el cálculo de las indemnizaciones puestas a disposición de las trabajadoras demandantes.

En su recurso, la parte demandante, plantea dos motivos de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) que resolveremos en orden inverso a lo establecido en el recurso, pues la desestimación del segundo de los motivos, cuyo objeto es la falta de legitimación activa de las demandantes, dejaría sin objeto al primero de los motivos planteados.

SEGUNDO. En el recurso se denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE) y en el artículo 47 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE), invocándose la STJUE de 4 de diciembre de 2018 (LA LEY 176695/2018) (c-378/17) en relación al principio de primacía del Derecho de la Unión. Se invoca también la doctrina contenida en la STC 140/2018 (LA LEY 181538/2018) en relación al control convencional de las normas nacionales con rango de ley por parte de los tribunales ordinarios.

Se sostiene, en síntesis, que la interpretación jurisprudencial de la normativa nacional en materia de impugnación de la causa de los despidos colectivos mediante acción individual de despido, aplicada por la sentencia recurrida, que impide la revisión judicial de las causas objetivas motivadoras del expediente de regulación de empleo cuando éste finaliza con acuerdo, es contraria a la Carta de Derechos Fundamentales que reconoce el derecho a tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, postulándose la aplicación directa del artículo 47 de la carta.

La parte impugnante sostiene que en el recurso se ha elegido una vía equivocada, pues de aceptarse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la consecuencia jurídica no podría ser la declaración de improcedencia del despido sino, en su caso, la nulidad de la sentencia en la que no se entró a resolver la cuestión de fondo planteada. Además, se aduce que la parte recurrente no formuló protesta y ello le impediría en todo caso haber alegado, por la vía correcta, la nulidad de actuaciones. Con carácter subsidiario se invoca la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (LA LEY 118083/2018), cuya aplicación se ve reforzada por el hecho de haberse desestimado la demanda de oficio planteada por la autoridad laboral y haberse descartado la existencia de fraude de ley o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado.

Por último, también con carácter subsidiario y para el caso de que se entrase a resolver sobre la concurrencia de la causa, se aduce que esta no puede enjuiciarse a la vista de la inicial motivación urbanística del cierre del centro de trabajo considerada aisladamente sino como consecuencia de un proceso negociador en el que los representantes de los trabajadores aceptaron el acuerdo extintivo, siendo este acuerdo lo que justificaría la concurrencia de la causa de los despidos.

Pasamos a resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO. Debemos comenzar rechazando la alegación de la parte impugnante relativa a la inadecuación del cauce elegido para combatir la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa en la sentencia de instancia. Caso de estimarse el recurso y dejar sin efecto la apreciación de esa excepción no nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de actuaciones con efectiva indefensión sino ante la estimación de un motivo de recurso lo que, conforme a lo establecido en el artículo 202.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), obligaría a la sala resolver lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haberse apreciado alguna circunstancia obstativa siempre que el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Por tanto, en caso de prosperar el motivo planteado y concluir que las demandantes ostentan legitimación para impugnar la causa de sus despidos mediante acción individual no sería en ningún caso procedente acordar la nulidad de actuaciones, según lo alegado por la parte impugnante, sino que deberíamos entrar a resolver el fondo de la cuestión planteada, no siendo obstáculo para ello el que en la instancia hubiera quedado imprejuzgada por haberse apreciado la excepción de falta de legitimación activa.

Finalmente, no postulándose por la parte recurrente la nulidad de actuaciones por vicio de procedimiento con efectiva indefensión no era necesario formular protesta, que en todo caso no podría haberse formulado con anterioridad a la notificación de la sentencia, cuando la parte tomó conocimiento de que no se entraría en el fondo del asunto por apreciarse la excepción de falta de legitimación activa.

Pasamos, a continuación, a resolver la cuestión que plantea el motivo.

Ciertamente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (LA LEY 118083/2018), del Pleno (rec. 2250/2016) se concluye que el artículo 124.13 LRJS (LA LEY 19110/2011) excluye la posibilidad de combatir la concurrencia de la causa de los despidos mediante acción individual de los trabajadores tanto si el expediente de regulación de empleo terminó con acuerdo como si terminó sin acuerdo y tanto si la decisión empresarial hubiera sido objeto de impugnación por parte de los representantes de los trabajadores como si no lo hubiera sido.

Y dentro de los supuestos en que la decisión empresarial no ha sido impugnada destacan aquellos en los que el expediente de regulación de empleo finalizó con acuerdo, que es el caso que ahora se somete a nuestra consideración y que fue concretamente examinado por aquella sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Esta es la cuestión que ahora debemos resolver desde la perspectiva de la primacía del derecho de la Unión Europea y del control de convencionalidad que se alega por la parte recurrente.

Pasamos a abordar separadamente ambas cuestiones.

CUARTO. Tal como se recuerda en la STJUE de 4 de diciembre de 2018 (LA LEY 176695/2018) (c-378/17) invocada por la parte actora , el principio de primacía del derecho de la Unión Europea exige, ciertamente, que los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las disposiciones del Derecho de la Unión tengan la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, si es necesario dejando sin aplicar, en el ejercicio de su propia competencia, cualquier disposición nacional contraria, sin instar su eliminación previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional y sin esperar a que se lleve a cabo tal eliminación ( SSTJUE de 9 de marzo de 1978 (LA LEY 1327/1978), Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49 (LA LEY 1327/1978), apartados 17, 21 y 24, y de 6 de marzo de 2018, SEGRO y Horváth, C52/16 y C113/16, EU:C:2018:157 (LA LEY 5784/2018), apartado 46 y jurisprudencia citada).

Estamos, por tanto, ante un principio que rige en la aplicación del Derecho de la Unión. Y del mismo modo, las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) resultan de aplicación, tal como se establece en su artículo 51.1, cuando las instituciones de la Unión y de los Estados miembros aplican el derecho de la Unión.

No nos extenderemos en relación a los supuestos en que el TJUE ha considerado aplicable la Carta y que se sintetizan en los casos en que los tribunales nacionales aplican directamente Derecho de la Unión, aquellos en que lo aplican indirectamente mediante una norma interna de transposición o en una materia afectada por una Directiva y, por último, aquellos en que aplican normas internas que implican una derogación o excepción de las libertades fundamentales reconocidas en el Derecho de la Unión.

La regulación de la causa en los despidos colectivos no encaja en ninguno de estos supuestos, pues la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 (LA LEY 6097/1998) relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos no contempla la necesidad de existencia de una causa en los despidos colectivos, limitándose a definirlos en atención a su alcance numérico dentro de un determinado espacio temporal.

Por tanto, la exigencia de concurrencia de una causa objetiva en nuestro artículo 51 ET constituye una mejora de la finalidad o efecto útil de la Directiva, que se limita a la exigencia de que los despidos vayan precedidos de la consulta a los representantes de los trabajadores y la información a la autoridad pública competente. No se trata, por tanto, de una norma de transposición, ni tampoco estamos ante la derogación de un derecho fundamental reconocido en el derecho de la Unión, ni siquiera el derecho a la libertad de empresa, pues la exigencia de la concurrencia de una causa objetiva no impide llevar a cabo los despidos colectivos.

En realidad, la Directiva 98/59/ CE no reconoce, por sí misma, derecho alguno de carácter individual, ni siquiera colectivo, limitándose a establecer algunas garantías de tipo procedimental que los estados miembros deben reconocer en el caso de despidos colectivos. Desde esta perspectiva, la previsión de su artículo 6 conforme a la cual los Estados miembros procurarán que los representantes de los trabajadores o los trabajadores dispongan de procedimientos administrativos y/o jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas en la Directiva, no alcanza a obligaciones distintas de las que abarca el efecto útil de la directiva.

Y no existiendo ninguna norma de Derecho de la Unión que imponga la obligación de concurrencia de una causa objetiva para proceder a los despidos colectivos la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) no resulta de aplicación, pues como hemos visto su artículo 51.1 limita su aplicación a los supuestos en que las instituciones de los Estados miembros aplican derecho de la Unión.

Como se recuerda en la STJUE de 6 de marzo de 2014 (LA LEY 13796/2014) (c-206/13) el Tribunal de Justicia ha afirmado la inaplicabilidad de los derechos fundamentales de la Unión en relación con una normativa nacional cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en la materia considerada no imponían a los Estados miembros ninguna obligación concerniente a la situación objeto del asunto principal ( STJUE de 13 de junio de 1996 (LA LEY 13230/1996), Maurin, C144/95, Rec. p. I2909, apartados 11 y 12).

No cabe, por tanto, la aplicación del principio de primacía invocado por la parte recurrente.

Q UINTO. Sí procede, en cambio, llevar a cabo el control de convencionalidad, aunque no en relación a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) sino al convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España mediante instrumento de 18 de febrero de 1985 (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985).

Debemos advertir que en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (LA LEY 118083/2018) no se abordó esta cuestión.

El artículo 96 CE (LA LEY 2500/1978) establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Tal como se declara en la STC 140/2018 (LA LEY 181538/2018), de 25 de enero, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y los tratados internacionales ratificados.

Se añade que el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria (...). Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE (LA LEY 2500/1978) , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto.

Corresponde, por tanto, a esta sala la aplicación de las previsiones contenidas en el convenio número 158 de la OIT, desplazando la aplicación de cualquier norma interna que se oponga a sus previsiones y llevando a cabo, en todo caso, una interpretación de la normativa interna conforme a las previsiones del convenio.

Sentado lo anterior, destacamos las siguientes normas del convenio número 158 de la OIT.

Art. 1: Deberá darse el efecto a las disposiciones del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional.

Art. 4: No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Art. 8:

1. El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

2. Si una autoridad competente ha autorizado la terminación, la aplicación del párrafo 1 del presente artículo podrá variar de conformidad con la legislación y la práctica nacionales.

Art. 9:

1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente convenio están facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.

La contradicción entre esta interpretación de la norma interna y el tratado internacional es patente y no requiere mayores argumentaciones.

La mencionada sentencia extiende a los despidos colectivos la presunción de concurrencia de la causa establecida en el último párrafo del artículo 41.4 ET para los supuestos en que el periodo de consultas en los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo termina con acuerdo.

La extensión de la presunción establecida para los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo no entra en contradicción con las disposiciones del convenio 158 de la OIT, siempre que no se de a esa presunción un valor iuris et de iure que impediría el posterior examen de la concurrencia de la causa por parte de un organismo neutral.

El valor reforzado del acuerdo final del período de consultas ampliamente aceptado ya había sido reconocido por anteriores sentencias del Tribunal Supremo ( STS, Pleno, 8 de noviembre de 2017, por todas), en la que, no obstante, se declaró que la existencia de este acuerdo no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones - contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con los despidos por las mismas causas.

Sea como fuere, lo que no puede aplicarse a los despidos colectivos es la limitación, para los casos en que el expediente finaliza con acuerdo, de las causas de impugnación a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión mediante la aplicación extensiva de lo previsto en el art. 41.4 ERT, porque su aplicación a los despidos colectivos y, en concreto, a las acciones individuales de los trabajadores entraría en clara contradicción con lo establecido en el convenio 158 de la OIT.

Por tanto, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (LA LEY 118083/2018) debemos aplicar en el presente caso la presunción de concurrencia de la causa justificativa de los despidos al haber finalizado el periodo de consultas con acuerdo, pero otorgando a esa presunción un valor iuris tantum.

Por último, es cierto que en el presente caso tras el acuerdo entre la representación de la empresa y de los trabajadores la autoridad laboral formuló demanda de oficio en la que se impugnaba el acuerdo alcanzado por quebrantamiento de la buena fe negocial y la concurrencia de fraude de ley y que tal demanda fue desestimada mediante sentencia. Sin embargo, al estar la demanda fundada en los motivos establecidos en el artículo 124.2.c) LRJS (LA LEY 19110/2011) y no en el motivo previsto en el apartado a), consistente en la no concurrencia de la causa legal, ningún órgano jurisdiccional, ni siquiera administrativo, ha examinado la cuestión. Nos encontramos, en el presente caso, ante un acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y los representantes de los trabajadores y conforme a las previsiones del convenio 158 las trabajadoras aquí demandantes tienen derecho a recurrir a un organismo neutral, en nuestro caso los órganos de la jurisdicción social, que están facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de los contratos.

Aquella sentencia, en fin, produce el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 124.13.b) (LA LEY 19110/2011) 2ª LRJS limitada a las cuestiones resueltas en la sentencia. Además, extender el efecto negativo de la cosa juzgada a la concurrencia y justificación de la causa, no planteada ni resuelta en la previa sentencia, supondría una clara vulneración del convenio 158, donde como hemos visto se reconoce a que un órgano neutral examine a instancia de los trabajadores afectados las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello desaparece el obstáculo para entrar a resolver la cuestión de fondo planteada, lo que haremos a continuación en cumplimiento de lo establecido en el artículo 202.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) al ser suficientes a tal fin los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

SEXTO. Con invocación de lo establecido los artículos 51 y 52 ET la parte demandante y ahora recurrente sostiene que la causa alegada no es de carácter objetivo, derivada de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción sino que es consecuencia inmediata e intrínseca de las decisiones ilegales de la dirección de la empresa consistentes en ampliar, incumpliendo la normativa municipal, las instalaciones deportivas en las que las demandantes venían desarrollando su actividad laboral, lo que determinó la orden municipal de paralizar parcial de la actividad del centro deportivo. Por ello, se niega la concurrencia de causa justificativa de los despidos y se solicita que sean declarados improcedentes con las consecuencias inherentes a tal declaración.

La parte impugnante no se refiere a la concurrencia de la causa de extinción invocada, sosteniendo que la justificación de la medida viene determinada por la existencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Sin embargo, ya hemos visto que tal acuerdo determina solamente una presunción de concurrencia de la causa justificadora de los despidos, que puede ser desvirtuada de contrario.

Sin embargo, esta circunstancia no constituye propiamente una causa objetiva de carácter económico, técnico, organizativo o de producción. Se trata más bien de un supuesto de fuerza mayor impropia y así lo declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de marzo de 1999 (RCUD 2138/1998 (LA LEY 3398/1999) ) en la que se recuerda que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia coinciden en que el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) constituye una causa de extinción (o en su caso de suspensión) del contrato de trabajo equiparable a la fuerza mayor.

No consta en los hechos probados si este era el fundamento de la demanda de oficio formulada por la autoridad laboral en su alegación de fraude de ley, pues no consta en los hechos probados el fundamento de tal demanda, ni tampoco hemos encontrado en los autos la sentencia desestimatoria de aquella demanda. Pero, aun cuando se hubiese aceptado que el cierre o paralización de la actividad por orden de paralización del ayuntamiento encaja en las causas previstas en el artículo 51 ET , no podemos aceptar la justificación de la decisión empresarial cuando el cierre vino motivado por irregularidades o incumplimientos de la propia empresa en materia urbanística.

Por tanto, prospera el motivo y con ello íntegramente el recurso, por lo que se revoca y deja sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara la improcedencia de los despidos de las trabajadoras demandantes con las consecuencias inherentes a tal declaración y partiendo del salario sin inclusión del plus de desplazamiento por tratarse de una percepción de carácter extrasalarial, tal como se ha resuelto la sentencia recurrida