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PRIMERO.- Se ha de destacar que la relación de hechos probados se infiere de la prueba documental y testifical, practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica (art.97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

SEGUNDO.- Pacífica la existencia de la relación laboral de la demandante para con la demandada como sus circunstancias salvo en lo concerniente al salario, el cual resulta del documento 5 aportado por la demandada, que efectúa unos cálculos que resultan conformes y adecuados y que distan 25 céntimos por debajo del instado por al demandante, cuyos cálculos no ha aportado, la demandante se oponía a la aplicabilidad del artículo 49.1.g) ET por considerar que no era posible su utilización tras haber instado un expediente de regulación del empleo por causa de fuerza mayor determinante de la necesidad de mantener el empleo durante 6 meses, de acuerdo con el artículo 22 del RD Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y su Disposición Adicional Sexta. En efecto, conforme al señalado artículo 22, de Salvaguarda del empleo." expresaba que "las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad" y su disposición final tercera: "Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) y sus posibles prórrogas."

Finalmente, el RD Ley 18/2020 en su Disposición Final Primera (LA LEY 6687/2020) recogía: "Tres. La disposición adicional sexta queda redactada como sigue: «Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. 2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación ... "

TERCERO.- Pues bien, elevada consulta a la Dirección General de Trabo contestó el 29/04/2020 que "En cuanto al alcance que la jubilación del empresario puede tener en la obligación de mantenimiento del empleo a partir de los seis meses siguientes a la reanudación de su actividad", entendiendo que las únicas excepciones a la obligación están referidas a condiciones que no dependen de la voluntad del empresario y la jubilación del empresario " ... no sólo depende de su voluntad, sino que además, es conocida" por lo que en caso de extinción por dicha causa debería entenderse incumplido el compromiso.

Pues bien, fijados las normativa aplicable y los antecedentes del caso, lo cierto es que, a juicio de esta Juzgadora, la normativa analizada recaída como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma y las consecuencias derivadas sobre la actividad empresarial provocadas por la pandemia de COVID 19, lo cierto es que no avalaban el cese de la trabajadora acogida la empresaria a un ERTE de fuerza mayor instado y aceptado bajo la vigencia del RD Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Esto es así porque, si bien la cláusula de su Disposición Adicional Sexta, a juicio de esta Juzgadora, no admite duda, aquella desaparecerían, en caso de producirse, con la modificación producida por el RD Ley 18/2020 (LA LEY 6687/2020) que, recogiendo las causas en virtud de las cuales no se entiende incumplida tal cláusula, incluye de manera concreta aquellas, previendo entre otras la "muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora" pero no del empresario. Lo anterior es así, además, por cuanto que, al tiempo de acogerse al ERTE de suspensión, la empleadora conocía que no podría cumplir con la cláusula de la Disposición Adicional Sexta, o bien que, en cumplimiento de aquella, debería extender su actividad laboral seis meses tras la desafectación de u trabajador, no resultando admisible basarse en una norma que recoge consecuencias beneficiosas para empresario y trabajador pero de manera parcial, debiendo la misma ser observada en su integridad.

Por lo demás, además, resulta que no se ha acreditado que la demandada conociera o comunicará sus intenciones de jubilación previamente a la situación generada por el COVID 19, no pudiendo admitirse las testificales encubiertas en los documentos firmados por dos supuestos proveedores del local (documento 33 de la demandada), como tampoco venir avalada por la sola testifical de D. Arturo, asesor de la empresa desde hace más de 40 años y es que, si bien el mismo manifestaba que la empresaria no cumplía el periodo de carencia de 65 años y 10 meses hasta el 31 de julio de 2.020, ni se ha acreditado la edad de la empresaria, ni el requisito señalado ni aún que, concurriendo, efectivamente, la pretensión fuera poner fin a la actividad a 31/07/2020. Lo anterior, finalmente, viene igualmente reforzado por la circunstancia de que el alquiler del local de 1/01/2015 sito en CALLE001 de Bilbao se suscribió por D. Federico y no por Dª Claudia que, en el Informe de Vida Laboral de la trabajadora, consta de alta para … entre el 14/10/1997 y el 31/07/2019 y, a partir del 1/08/2019 para … siendo así que la empresaria asumió a la trabajadora o en su caso el negocio cuando supuestamente y según el testigo comparecido pretendía acceder a la jubilación.

En definitiva, de las circunstancias concurrentes se ha incumplido el compromiso o cláusula de salvaguarda del empleo, lo que determina que deba declararse la improcedencia del cese operado.

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias del despido cuya improcedencia se ha declarado, la demandada manifestaba corresponderle la opción entre la readmisión o extinción con abono de indemnización, mientras que la parte actora manifestaba que, ante el cese en la actividad, la opción le correspondía a ella opción por la extinción con abono de indemnización a fecha de la Sentencia y salarios.

El artículo 110 LRJS (LA LEY 19110/2011) expone cómo :Efectos del despido improcedente 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia."

Lo anterior determina que, aún cuando resulte cierto que la empresaria ha cesado en la actividad, no por ello deja de operar el párrafo primero del señalado artículo correspondiendo a la misma la opción entre la readmisión o indemnización, no resultando lógico que, comparecida la empresa, se sustrajera a esta la posibilidad de efectuar la misma cuando, en definitiva, el resultado en cuanto a la opción por la extinción sería la misma si bien con importantes diferencias en su importe.

Sentado todo lo anterior, procede la condena de la empleadora, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o el abono de una indemnización de 46.493,62 euros, de la que debe descontarse la indemnización ya abonada a la trabajadora de 1.581,19 euros, y en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de julio de 2.020, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 64,57 euros/ día.

QUINTO.- Frente a esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,