PRIMERO.- En la sentencia de divorcio dictada el 6 de abril de 2017, entre otras medidas, se establece : Los hijos permanecerán bajo la guarda y custodia de ambos, siendo esta compartida así como la patria potestad de los menores. [...]El progenitor custodio cuando acabe el periodo de dos semanas con los hijos será el que lleve a los mismos al domicilio del otro progenitor, siendo en domingo de 18 a 19 de la tarde."
El 11 de septiembre de 2018,
Dª. María Rosa presenta demanda de modificación de medidas en la que solicita la modificación de dicha medida a fin de que se acuerde que el progenitor custodio cuando acabe el periodo de dos semanas con los hijos será el que lleve a los menores al Centro Escolar los lunes y el que le corresponda los recogerá del Centro Escolar los lunes, en el sentido de
cambiar el día del domingo establecido en el convenio vigente, al lunes. En el supuesto que los menores no tengan colegio, por ser fiesta o vacaciones, también quedaría el lunes la fecha fijada para la entrega y recogida de los menores, pero siendo el lugar el domicilio del otro progenitor.
Fundamenta la demanda, modificada en parte en el acto del juicio, en que se ha producido una cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar en su momento a la fijación de las medidas ya que desde junio de 2018 la actora se ha mudado a DIRECCION000, lugar donde permanecen los menores con su madre los fines de semana y periodos vacacionales, suponiendo muchos inconvenientes la entrega de los menores el domingo, debido a las enormes colas en la circulación a la entrada de Málaga (tardando más de dos horas en llegar al domicilio del demandado), siendo la medida que se propone la más conveniente para los menores.
Oponiéndose el demandado a esta pretensión,
la sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que el hecho de trasladarse la madre los fines de semana o en vacaciones o en otros períodos a DIRECCION000, localidad próxima a Málaga, no es una modificación sustancial ni relevante para cambiar dicho día de intercambio, pues además se trata aproximadamente de un cambio al mes, dado que están dos semanas con cada progenitor, siendo además más beneficioso para los menores el traslado el domingo que el lunes con la necesidad de madrugar más para llegar a su centro escolar que está situado en Málaga, siendo la misma distancia y coste tanto el domingo como el lunes, por lo que ninguna modificación existe, ni lo solicitado es más beneficioso para los menores.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea estimada la demanda dado que la modificación solicitada beneficia a los menores pues la entrega de los domingos rompe por completo la estabilidad tanto de los hijos como de la madre, lo que los propios menores han solicitado pues volver los domingos a Málaga les genera graves problemas de planificación y orden en sus vidas.
SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa, procede recordar que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC (LA LEY 1/1889), en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:
"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."
Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC (LA LEY 1/1889) viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute medidas respecto de los menores, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca una u otra medida ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre (LA LEY 184085/2009) , 623/2009, de 8 octubre (LA LEY 192180/2009), 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre (LA LEY 183864/2011) y 154/2012, de 9 marzo (LA LEY 31826/2012), 579/2011, de 22 julio (LA LEY 119736/2011)
578/2011, de 21 julio (LA LEY 119737/2011) y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).
En consecuencia,
resulta inútil en esta litis determinar si concurren o no los requisitos para que se aprecie una alteración sustancial de las circunstancias que exige el referido artículo 775 de la LEC (LA LEY 58/2000), toda vez que lo verdaderamente decisivo es que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges aconsejen la adopción de nuevas medidas. En este sentido, la demandante ha hecho uso de su derecho a la libertad de residencia que le reconoce el artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), trasladando su domicilio en fines de semana y vacaciones a DIRECCION000, localidad que se encuentra a 39 km de Málaga, ciudad en la que está el centro escolar al que los hijos asisten y el domicilio paterno.
En el recurso se insiste en que se modifique el día de intercambio de los menores (actualmente de 15 y 13 años de edad respectivamente) y que, en lugar de ser el domingo de 6:00 a 7:00 de la tarde, lo sea el lunes por la mañana en el centro escolar, medida que procede ser adoptada al considerarse la que más beneficia a los menores, y así, para la entrega y recogida de los menores desde el domicilio materno en DIRECCION000 hasta el domicilio paterno en Málaga han de recorrerse unos 39 km por la autovía de la Costa del Sol que en teoría se pueden hacer en 30 minutos, pero es un hecho de notoriedad absoluta y general que no necesita prueba ( art. 281.4 LEC (LA LEY 58/2000)) que los domingos por la tarde se producen colas de vehículos en esa autovía, coincidiendo con la vuelta de la playa, que llegan a ocupar cuatro kilómetros de longitud cuando no hay incidencias, por lo que esos 30 minutos se convierten en horas dentro de un atasco. En consecuencia, no habiendo aportado el demandado ninguna razón que justifique mínimamente su negativa al cambio de día de entrega de los menores, considera esta Sala que resulta más beneficioso para los mismos que las entregas y recogidas se hagan los lunes por la mañana pues si bien, como dice la sentencia recurrida, los kilómetros son los mismos, existe una diferencia radical entre el tiempo que se invierte en un domingo al que se puede invertir un lunes, resultando más perjudicial para los menores que no puedan descansar y disfrutar del domingo, que en definitiva es lo que produce el sistema actual, a que tengan que madrugar dos lunes al mes, resultando aún más absurdo que, cuando están con el padre, sean trasladados por éste desde Málaga a DIRECCION000 el domingo por la tarde para, al día siguiente lunes, madrugar y ser trasladados nuevamente por la madre hasta Málaga para asistir al centro escolar.
TERCERO.- A pesar de haberse estimado íntegramente la demanda, procede la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada al concurrir la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC de presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, lo que queda demostrado con el pronunciamiento desestimatorio de la demanda contenido en la sentencia recurrida, en consecuencia, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, era fundamento suficiente para crear la "razonable apariencia" de obtener una decisión favorable por la demandada, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) en la existencia de "serias dudas de hecho" que justifican la exclusión del principio del vencimiento. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC (LA LEY 58/2000), cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.