PRIMERO. Declarada la improcedencia del despido en la sentencia de instancia, el trabajador demandante, con la pretensión de nulidad, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, con carácter previo, la unión de determinados documentos relacionados con la evolución médica de las secuelas del accidente de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No hay impugnación de adverso.
Con el mismo carácter previo con el cual se ha solicitado en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se analizará la solicitud de unión a los autos de los siguientes documentos: un volante de 27/11/2020 en el que se solicita la realización de pruebas diagnóstico por el servicio de otorrinolaringología; una hoja de tratamiento prescrito por tal servicio, de 27/11/2020; y una cita con el médico de atención primaria de fecha 3/12/2020. Se trata de documentos relativos a hechos posteriores a la celebración del acto de juicio oral, e incluso posteriores a la fecha de la sentencia de instancia, y que son relevantes a la hora de conformar el relato fáctico de manera completa y posibilitar un motivado análisis jurídico, con lo cual se admite su unión a los autos según el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).
Aunque esta norma procesal laboral establece que, "de admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos", la circunstancia de que la parte proponente ya ha tomado en consideración esos documentos en la redacción de su escrito de interposición del recurso de suplicación, y que la parte contraria ya ha tenido la posibilidad de impugnarlo, permiten prescindir de un trámite que sería dilatorio.
TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con sentencias, que se citan, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, argumentando, con la expresada pretensión de nulidad del despido, que, dicho en apretada esencia, la duración indeterminada del proceso curativo y la evolución tórpida de las secuelas del accidente de trabajo, acreditadas a través de la totalidad de las pruebas médicas obrantes en actuaciones, vienen a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conduce a considerar que el despido fue discriminatorio por razón de la discapacidad. Mientras que la sentencia de instancia negó la existencia de discapacidad porque "el único informe médico que se ha presentado por parte del actor es el informe de alta emitido en fecha 24 de julio de 2020 por el servicio de neumología del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, en el que se constata que padeció un politraumatismo por atropello en vía pública, pero con el resultado de lesiones leves ... no habiendo presentado el actor ningún otro informe con posterioridad a este sobre la patología que padece en la actualidad".
Hemos de partir en la resolución de esta denuncia jurídica de las normas y jurisprudencia según las cuales las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, 2006), sin que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse, en orden a comprobar ese carácter duradero, en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales ( STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 (LA LEY 23506/2013)y C- 337/11; STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13 (LA LEY 169537/2014); STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15 (LA LEY 169927/2016)).
A pesar de que las normas y jurisprudencia aplicables recién expuestas coinciden sustancialmente con las invocadas en la sentencia de instancia, y se aceptan sin cuestión por el trabajador demandante en su recurso, la valoración de los hechos de la sentencia de instancia, así como la pretendida en el recurso de suplicación, adolecen de un trascendental error de planteamiento, y es el de que toman en consideración la situación existente con posterioridad a la fecha del despido (la sentencia de instancia atiende a la fecha del alta hospitalaria; el recurrente va más allá, pretendiendo alcance hasta el momento actual), cuando es que, conforme a dichas normas y jurisprudencia aplicables, se debe estar a la situación existente "en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio" (literalmente, STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15 (LA LEY 169927/2016)), pues realizar un análisis ex post facto distorsiona los elementos objetivos a tomar en consideración en el momento decisivo del hecho presuntamente discriminatorio.
Si en el caso de autos nos atenemos a la fecha del despido (que acaeció el mismo día del accidente de tráfico), la situación objetiva a considerar viene debidamente reflejada en los hechos declarados probados (sin necesidad siquiera de revisiones fácticas): "el actor en fecha 20 de julio de 2020, cuando se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto, en la Calle Ramón Puga, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense" (hecho probado segundo), y "dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local (y) el empresario demandado, incluso acudió al Complexo Hospitalario a interesarse por la salud del trabajador" (hecho probado tercero).
Tales hechos objetivos (atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense) configuran una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido (expresado en las normas y jurisprudencia citadas) de que sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona (usando de nuevo las palabras literales de la STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15 (LA LEY 169927/2016)). O, dicho más sencillamente, una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente.
Una apariencia objetiva de incapacidad duradera a la que se debe asociar un elemento subjetivo en la actuación del empresario apreciable si constatamos la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad, con la baja en la Seguridad Social, acaecida también ese mismo día (hechos probados segundo y cuarto).
Una conexión temporal tan fuerte que no cabe ninguna otra conclusión más que asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido, ítem más si consideramos la ausencia de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la prestación de servicios (de hecho, la empresa no compareció al acto del juicio oral, ni tampoco impugnó el recurso de suplicación: su única actuación procesal fue optar a favor de la indemnización).
Nos encontramos, en suma, con una discriminación por apariencia por motivo de discapacidad perfectamente subsumible en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación: "existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1" (entre ellos, la discapacidad). Hemos de precisar que, a diferencia del defectuoso concepto de discriminación directa por razón de discapacidad contemplado en nuestro derecho interno ( artículo 2.c del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013)), no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad (este matiz ya ha sido destacado en la jurisprudencia comunitaria para admitir la discriminación por asociación: STJUE de 17.7.2008, Caso Coleman, C-303/06 (LA LEY 92656/2008)).
En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad.