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S TSJC 3/12/2020

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 63/2020 de 3 Dic. 2020, Rec. 60/2020

Ponente: Revilla Pérez, Luis.

Nº de Sentencia: 63/2020

Nº de Recurso: 60/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9854, Sección Jurisprudencia, 20 de Mayo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 251582/2020

ECLI: ES:TSJCAT:2020:11615

Pasar de un ERTE a un ERE alegando las mismas causas sin cambios sustanciales en las circunstancias es nulo

Cabecera

COVID-19. DESPIDO NULO. ERE. La memoria que aportó la empresa al periodo de consultas relataba como causas justificativas de la que se pretendía decisión extintiva colectiva eran las mismas que se habían alegado y expresado en el precedente expediente ERTE ETOP, salvo en la concreción de las pérdidas económicas que venían referidas a distintos períodos; pero sin aportar ni acreditar otras circunstancias objetivas distintas o más agravadas. Para que el despido colectivo pueda realizarse de forma legal y efectiva es preciso que la causa alegada sea distinta y sobrevenida por lo que se aprecia, mala fe negocial y la falta de observancia de cualquier trámite real del despido colectivo, que conlleva la declaración del mismo como nulo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Cataluña estima la pretensión principal de la demanda presentada por los trabajadores y declara nulo el despido colectivo.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

DEMANDA NÚM. 60/20

mm

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de diciembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 63/2020

En la demanda nº 60/2020, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 07/08/2020 tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda de despido colectivo en la que interviene como parte demandante don Federico y don Fernando, en la condición que ostentan de delegados de personal, representantes de los trabajadores de la empresa JUAN ANTONIO IBAÑEZ, S.L. y como parte demandada esta última y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en la que se solicita se dicte sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO.- En el escrito de presentación de la demanda la parte demandante adjuntó la correspondiente documentación. Se designó como Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don LUIS REVILLA PÉREZ, admitiéndose finalmente a trámite la demanda, tras la subsanación y acreditación por los actores de la condición que decían ostentar, y señalando para la celebración del acto del juicio el siguiente 18/11/2020.

Se designó domicilio individual de los trabajadores afectados por el despido colectivo.

TERCERO.- El 05/10/2010 se recibe del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya copia del expediente administrativo relativo al despido colectivo que se había interesado por la Sala.

CUARTO.- En fecha 03/11/2020, se recibe escrito de la demandada, adjuntando los documentos cuya aportación se había interesado en el proveído de admisión de demanda, en soporte memoria USB.

QUINTO.- El día señalado, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en sus peticiones. La empresa demandada y el FOGASA no comparecieron a pesar de estar correctamente citados. Y se practicaron las pruebas admitidas, según consta en el acta que se extendió al efecto.

Terminado el acto elevó a definitivas la parte actora sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La demandada JUAN ANTONIO IBAÑEZ, S.A. (en adelante JAI) tiene como objeto social "la fabricación, transformación y venta de tableros de madera, aglomerados, materiales plásticos y chapas metálicas o de cualquier otro género y similares" y de forma material, en los últimos tiempos, el grueso de la actividad se concentra en el diseño, fabricación y comercialización de recubrimientos o tableros melaminóicos para la industria del mueble y la decoración.

Desarrolla la actividad en instalaciones industriales, divididas en cuatro naves, sitas en la localidad de Sabadell.

En el momento del despido que se referirá contaba con plantilla de 31 trabajadores, 22 en la planta industrial y 9 dedicados a servicios administrativos, comerciales y de gestión administrativa.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), tramitó y obtuvo autorización por silencio administrativo positivo para la suspensión de la totalidad de contratos de trabajo de la plantilla desde el 23/03/2020, "hasta que subsistieran las circunstancias extraordinarias motivadas por el Covid 19".

TERCERO.- Aún vigente la autorización de suspensión citada, el ERTE por Fuerza Mayor, y el Estado de Alarma, la representación legal de la empresa, comunicó, el 20/05/2020, a la representación legal de los trabajadores el inicio de tramitación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo al amparo de lo dispuesto en el artículo 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), (ERTE ETOP), en relación con el 47 del ET, para la suspensión de los contratos de trabajo que afectaría a 20 trabajadores y la reducción del 50% de la jornada, que afectaría a 7 trabajadores.

Se proponía la aplicación de la suspensión/reducción desde el 01/07/2020, día siguiente a la extinción de efectos del ERTE Fuerza Mayor, y hasta el 30/10/2020. Y se afirmaba como instrumento necesario "para superar la situación coyuntural actual de falta de pedidos como consecuencia de la pérdida de actividad derivada del Covid-19", que "permitirán la subsistencia de la empresa así como la adaptación a la actividad real de la misma hasta la recuperación de la actividad productiva a nivel global".

Las causas en las que la empleadora justifica la flexibilidad interna son económicas y productivas.

Identifica las económicas en la existencia de pérdidas que cifró en menos 958.658,58 euros, en el ejercicio económico de 2019, y en menos 422.063,04 euros, en el primer trimestre de 2020. También identifica variación de ventas trimestrales de -730.550,01 euros, entre el primer trimestre de 2019 y el de 2020; de - 337.783,34 euros, entre el cuarto trimestre de 2018 y el de 2019, y de -469.457,18 euros, entre el tercer trimestre de 2018 y el de 2019.

Como causa productiva se argumentaba la dificultad de movilidad y la perturbación de la oferta y la demanda derivadas de la crisis sanitaria y de las medidas que acompañaban la declaración del Estado de Alarma. A la propuesta se acompañaba informe técnico.

El periodo de negociación culminó con Acuerdo de 03/06/2020 en el que las partes aceptan la concurrencia de las causas de carácter económico y productivas alegadas y que derivaban de la emergencia sanitaria provocada por la Covid 19 y en el que se manifiesta "reconociendo que la viabilidad de la empresa pasa por la adopción de medidas temporales que permitan la adaptación de la plantilla a las necesidades productivas y al desarrollo de su actividad, acuerdan la autorización del expediente".

Se aplicó la medida suspensiva, en los términos acordados, a los 27 trabajadores afectados, desde el 01/07/2020.

CUARTO.- El 03/07/2020, aún vigente y en aplicación el ERTE ETOP, la representación legal de la empleadora demanda presentó, vía telemática, ante el Departament de Treball Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya, escrito en el que se comunicaba la decisión de adoptar medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de sus 31 trabajadores por las causas de carácter económico y productivas así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores.

A la comunicación se acompañaba la relación nominal de los 31 trabajadores de la empresa afectados por la medida. Se concretaba categoría profesional, antigüedad y salarios parámetro reconocidos a cada trabajador.

En fecha anterior, el 02/07/2020, participó a la representación legal de los trabajadores, la apertura de un periodo de consultas y discusión para la adopción de la medida colectiva, convocando al efecto primera reunión a celebrar el siguiente 03/07/2020.

A la comunicación a la autoridad laboral y a la representación legal de los trabajadores se acompañaban los siguientes documentos, que obran a los folios 108 a 189 de los autos:

1. Memoria explicativa, de fecha 30/06/2020, sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo.

2. Cuentas anuales auditadas correspondientes al ejercicio 2018.

3. Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2019

4. Balance de situación y cuenta de resultados provisional correspondiente al primer trimestre de 2020.

5. Liquidación de IVA correspondiente a 2019, a todo el 2019 y al tercer y cuarto trimestre de 2018.

6. Relación de deudas con proveedores, bancos, seguridad social y hacienda pública.

No aportó informe técnico que justificase la potencial concurrencia de la causa productiva que se alegaba como fundamento de la pretensión extintiva de carácter colectivo

QUINTO.- En la Memoria se relataba como causas justificativas las mismas que se habían alegado y expresado en el precedente expediente ERTE ETOP, antes relatadas, salvo en la concreción de las pérdidas económicas que, extendiéndolas a los cinco primeros meses de 2020, a 31/05/2020, relata en menos 522.670,88 euros (antes las concretó en menos 422.063,04 euros, hasta el 31/03/2020).

SEXTO.- La primera reunión del periodo de consultas se celebró el 03/07/2020.

Luego se celebraron otras dos, el 08/07/2020 y el 15/07/2020, en la que la representación de los trabajadores reconoce haber recibido la documentación requerida en la reunión anterior sobre el antecedente expediente ERE Fuerza Mayor, la documentación relativa al ERTE ERTOP, las actas de los mismos y la documentación relativa al presente expediente en formato electrónico.

Las partes acordaron la prórroga del periodo de consultas y la celebración de nueva reunión para el siguiente 22/07/2020.

En esta la representación de la empresa mantuvo su posición respecto a la necesidad de aplicar la medida del despido colectivo y la voluntad de aplicar la medida de extinción de los contratos de la plantilla con efectos del siguiente 04/08/2020. La representación legal de los trabajadores aceptó que la empresa había cumplido el deber de negociar de buena fe. El proceso concluyó sin acuerdo.

SÉPTIMO.- El 24/07/2020 se notificó a los delegados de personal la decisión final de aplicar la medida extintiva a la totalidad de la plantilla acompañando la solicitud y documentación aportada ante la Autoridad Laboral.

El 23/07/2020 tuvo entrada en el Departament de Treball Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se participaba que el periodo de consultas había concluido sin acuerdo y que la empresa adoptaría la medida de extinción colectiva con efectos de 04/08/2020. A la comunicación se acompañaba las actas y anexos de las cuatro reuniones mantenidas con la representación de los trabajadores.

También, en 04/08/2020, entregó comunicación individual a 25 de los trabajadores afectados por la decisión extintiva participándoles la misma. En las comunicaciones se hacía constar que la empresa no podía poner a su disposición la indemnización legalmente prevista ni la liquidación "de haberes" debido a la "falta de tesorería".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los elementos de convicción que tras silogismo han llevado a la Sala a la concreción de los hechos declarados probados han impuesto dificultad mínima, porque existe concilio y conformidad sobre lo básico entre las partes.

De conformidad a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la Sala quiere hacer constar que los hechos declarados probados, en su mayoría contestes y pacíficos para las partes, se deducen directamente de las alegaciones y afirmaciones de las mismas y de la postura procesal de la empleadora demandada, que no compareció al acto del juicio a pesar de estar correctamente citada con los correspondientes apercibimientos legales, de la extensa prueba documental aportada por las partes y del expediente administrativo remitido por la autoridad laboral.

SEGUNDO.- La representación unitaria de los trabajadores se alza contra la decisión de despido colectivo de los 31 trabajadores que formalmente componían su plantilla acordada por la empresa JAI interesando en el suplico de la demanda:

La nulidad de la decisión empresarial porque la empleadora no completó la exigencia constitutiva del periodo de consultas negociando de buena fe porque hace valer iguales circunstancias económicas y productivas que las que utilizó para conseguir la suspensión colectiva aún vigente y aplicada al momento en que se tramita y resuelve el expediente de extinción y una vez que la medida suspensiva del ERTE ETOP, a la que los trabajadores mostraron anuencia, fue conformada como medida garantizadora de empleo para conseguir la viabilidad futura de la empresa, contraviniendo así doctrina jurisprudencial consolidada que tiene manifestación auténtica en el RDL 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), que igualmente prohíbe la extinción colectiva por iguales causas que las sirven para la aprobación del expediente de suspensión y al amparo del cual se aprobó la extraordinaria medida de suspensión.

Sostiene en todo caso la petición de nulidad de la decisión extintiva si esta hubiese de encontrar amparo en las causas productivas alegadas porque por la empresa no se aportó el informe técnico que exige, como requisito constitutivo, el artículo 5.2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012) para la hábil extinción colectiva que se pretende.

Subsidiariamente que se declare no ajustada a derecho por igual causa que la especificada "up supra" para la petición principal de nulidad.

Finalmente y más subsidiariamente, no ajustada a derecho, por falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización legal al momento de comunicación individual a los trabajadores y por inexistencia y/o insuficiencia de las causas objetivas, tanto económicas como productivas, que se alegaron para amparar la decisión extintiva.

Concretados así los términos de la disputa de partes parece que correcta ortodoxia procesal impone estudio y solución en primer lugar sobre si se completó la exigencia formal y material constitutiva para la hábil adopción de la medida del despido colectivo y sobre si concurre la causa que permita calificar la misma en alguna de las formas pretendidas en la demanda.

Entrando entonces en el primer motivo sostenido en la demanda para postular la nulidad del despido colectivo tenemos que se dice que este no cumplió con los requisitos formales exigidos en el artículo 51 del ET y 124.9 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en la redacción que se concreta para los mismos tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012), en relación con la doctrina jurisprudencial que sienta que si bien es posible despedir por causas objetivas a un trabajador con contrato suspendido como consecuencia de un ERTE en el que estaba incluido, para que el despido colectivo pueda realizarse de forma legal y efectiva es preciso que la causa alegada sea distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para la suspensión o que, si se trata de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante respecto a las circunstancias que motivaron que se autorizara la suspensión porque, de lo contrario, se produciría una vulneración de la buena fe y abuso de derecho por parte de la empresa que habría de determinar la nulidad del acto extintivo.

Doctrina jurisprudencial consolidada y solvente que ha ratificado de forma expresa decisión auténtica del legislador que en el artículo 2º del RD 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que establece como medidas extraordinarias para la protección del empleo: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Medida de suspensión de contratos y reducción de jornada, ERTE ETOP, que al amparo artículo 22 del citado RDL 8/2010 (LA LEY 10524/2010) por tener causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, había determinado que, con fundamento en iguales causas objetivas de carácter económico y productivo, se produjese la suspensión de los contratos de trabajo que afectó a 20 trabajadores y la reducción del 50% de la jornada, que afectó a 7 trabajadores, desde el 01/07/2020, día siguiente a la extinción de efectos del ERTE Fuerza Mayor, y hasta el 30/10/2020 y, se dijo, como instrumento necesario "para superar la situación coyuntural actual de falta de pedidos como consecuencia de la pérdida de actividad derivada del Covid-19" y "permitirán la subsistencia de la empresa así como la adaptación a la actividad real de la misma hasta la recuperación de la actividad productiva a nivel global".

Las causas en las que la empleadora justifica la flexibilidad interna son económicas y productivas.

Identifica las económicas en la existencia de pérdidas que cifró en menos 958.658,58 euros, en el ejercicio económico de 2019, y en menos 422.063,04 euros, en el primer trimestre de 2020. También identifica variación de ventas trimestrales de -730.550,01 euros, entre el primer trimestre de 2019 y el de 2020; de - 337.783,34 euros, entre el cuarto trimestre de 2018 y el de 2019, y de -469.457,18 euros, entre el tercer trimestre de 2018 y el de 2019.

Como causa productiva se argumentaba la dificultad de movilidad y la perturbación de la oferta y la demanda derivadas de la crisis sanitaria y de las medidas que acompañaban la declaración del Estado de Alarma. A la propuesta se acompañaba informe técnico.

El periodo de negociación culminó con Acuerdo de 03/06/2020 en el que las partes aceptan la concurrencia de las causas de carácter económico y productivas alegadas y que derivaban de la emergencia sanitaria provocada por la Covid 19 y en el que se manifiesta "reconociendo que la viabilidad de la empresa pasa por la adopción de medidas temporales que permitan la adaptación de la plantilla a las necesidades productivas y al desarrollo de su actividad, acuerdan la autorización del expediente".

Se aplicó la medida suspensiva, en los términos acordados, a los 27 trabajadores afectados, desde el 01/07/2020.

CUARTO.- El 03/07/2020, aún vigente y en aplicación el ERTE ETOP, la representación legal de la empleadora demanda presentó, vía telemática, ante el Departament de Treball Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya, escrito en el que se comunicaba la decisión de adoptar medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de sus 31 trabajadores por las causas de carácter económico y productivas así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores.

A la comunicación se acompañaba la relación nominal de los 31 trabajadores de la empresa afectados por la medida. Se concretaba categoría profesional, antigüedad y salarios parámetro reconocidos a cada trabajador.

En fecha anterior, el 02/07/2020, participó a la representación legal de los trabajadores, la apertura de un periodo de consultas y discusión para la adopción de la medida colectiva, convocando al efecto primera reunión a celebrar el siguiente 03/07/2020.

A la comunicación a la autoridad laboral y a la representación legal de los trabajadores se acompañaban los siguientes documentos, que obran a los folios 108 a 189 de los autos:

1. Memoria explicativa, de fecha 30/06/2020, sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo.

2. Cuentas anuales auditadas correspondientes al ejercicio 2018.

3. Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2019

4. Balance de situación y cuenta de resultados provisional correspondiente al primer trimestre de 2020.

5. Liquidación de IVA correspondiente a 2019, a todo el 2019 y al tercer y cuarto trimestre de 2018.

6. Relación de deudas con proveedores, bancos, seguridad social y hacienda pública.

No aportó informe técnico que justificase la potencial concurrencia de la causa productiva que se alegaba como fundamento de la pretensión extintiva de carácter colectivo.

QUINTO.- En la Memoria se relataba como causas justificativas las mismas que se habían alegado y expresado en el precedente expediente ERTE ETOP, antes relatadas, salvo en la concreción de las pérdidas económicas que, extendiéndolas a los cinco primeros meses de 2020, a 31/05/2020, relata en menos 522.670,88 euros (antes las concretó en menos 422.063,04 euros, hasta el 31/03/2020).

SEXTO.- La primera reunión del periodo de consultas se celebró el 03/07/2020.

Luego se celebraron otras dos, el 08/07/2020 y el 15/07/2020, en la que la representación de los trabajadores reconoce haber recibido la documentación requerida en la reunión anterior sobre el antecedente expediente ERE Fuerza Mayor, la documentación relativa al ERTE ERTOP, las actas de los mismos y la documentación relativa al presente expediente en formato electrónico.

Las partes acordaron la prórroga del periodo de consultas y la celebración de nueva reunión para el siguiente 22/07/2020.

En esta la representación de la empresa mantuvo su posición respecto a la necesidad de aplicar la medida del despido colectivo y la voluntad de aplicar la medida de extinción de los contratos de la plantilla con efectos del siguiente 04/08/2020. La representación legal de los trabajadores aceptó que la empresa había cumplido el deber de negociar de buena fe. El proceso concluyó sin acuerdo.

SÉPTIMO.- El 24/07/2020 se notificó a los delegados de personal la decisión final de aplicar la medida extintiva a la totalidad de la plantilla acompañando la solicitud y documentación aportada ante la Autoridad Laboral.

El 23/07/2020 tuvo entrada en el Departament de Treball Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se participaba que el periodo de consultas había concluido sin acuerdo y que la empresa adoptaría la medida de extinción colectiva con efectos de 04/08/2020. A la comunicación se acompañaba las actas y anexos de las cuatro reuniones mantenidas con la representación de los trabajadores.

También, en 04/08/2020, entregó comunicación individual a 25 de los trabajadores afectados por la decisión extintiva participándoles la misma. En las comunicaciones se hacía constar que la empresa no podía poner a su disposición la indemnización legalmente prevista ni la liquidación "de haberes" debido a la "falta de tesorería".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los elementos de convicción que tras silogismo han llevado a la Sala a la concreción de los hechos declarados probados han impuesto dificultad mínima, porque existe concilio y conformidad sobre lo básico entre las partes.

De conformidad a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la Sala quiere hacer constar que los hechos declarados probados, en su mayoría contestes y pacíficos para las partes, se deducen directamente de las alegaciones y afirmaciones de las mismas y de la postura procesal de la empleadora demandada, que no compareció al acto del juicio a pesar de estar correctamente citada con los correspondientes apercibimientos legales, de la extensa prueba documental aportada por las partes y del expediente administrativo remitido por la autoridad laboral.

SEGUNDO.- La representación unitaria de los trabajadores se alza contra la decisión de despido colectivo de los 31 trabajadores que formalmente componían su plantilla acordada por la empresa JAI interesando en el suplico de la demanda:

La nulidad de la decisión empresarial porque la empleadora no completó la exigencia constitutiva del periodo de consultas negociando de buena fe porque hace valer iguales circunstancias económicas y productivas que las que utilizó para conseguir la suspensión colectiva aún vigente y aplicada al momento en que se tramita y resuelve el expediente de extinción y una vez que la medida suspensiva del ERTE ETOP, a la que los trabajadores mostraron anuencia, fue conformada como medida garantizadora de empleo para conseguir la viabilidad futura de la empresa, contraviniendo así doctrina jurisprudencial consolidada que tiene manifestación auténtica en el RDL 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), que igualmente prohíbe la extinción colectiva por iguales causas que las sirven para la aprobación del expediente de suspensión y al amparo del cual se aprobó la extraordinaria medida de suspensión.

Sostiene en todo caso la petición de nulidad de la decisión extintiva si esta hubiese de encontrar amparo en las causas productivas alegadas porque por la empresa no se aportó el informe técnico que exige, como requisito constitutivo, el artículo 5.2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012) para la hábil extinción colectiva que se pretende.

Subsidiariamente que se declare no ajustada a derecho por igual causa que la especificada "up supra" para la petición principal de nulidad.

Finalmente y más subsidiariamente, no ajustada a derecho, por falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización legal al momento de comunicación individual a los trabajadores y por inexistencia y/o insuficiencia de las causas objetivas, tanto económicas como productivas, que se alegaron para amparar la decisión extintiva.

Concretados así los términos de la disputa de partes parece que correcta ortodoxia procesal impone estudio y solución en primer lugar sobre si se completó la exigencia formal y material constitutiva para la hábil adopción de la medida del despido colectivo y sobre si concurre la causa que permita calificar la misma en alguna de las formas pretendidas en la demanda.

Entrando entonces en el primer motivo sostenido en la demanda para postular la nulidad del despido colectivo tenemos que se dice que este no cumplió con los requisitos formales exigidos en el artículo 51 del ET y 124.9 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en la redacción que se concreta para los mismos tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012), en relación con la doctrina jurisprudencial que sienta que si bien es posible despedir por causas objetivas a un trabajador con contrato suspendido como consecuencia de un ERTE en el que estaba incluido, para que el despido colectivo pueda realizarse de forma legal y efectiva es preciso que la causa alegada sea distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para la suspensión o que, si se trata de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante respecto a las circunstancias que motivaron que se autorizara la suspensión porque, de lo contrario, se produciría una vulneración de la buena fe y abuso de derecho por parte de la empresa que habría de determinar la nulidad del acto extintivo.

Doctrina jurisprudencial consolidada y solvente que ha ratificado de forma expresa decisión auténtica del legislador que en el artículo 2º del RD 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que establece como medidas extraordinarias para la protección del empleo: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Medida de suspensión de contratos y reducción de jornada, ERTE ETOP, que al amparo artículo 22 del citado RDL 8/2010 (LA LEY 10524/2010) por tener causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, había determinado que, con fundamento en iguales causas objetivas de carácter económico y productivo, se produjese la suspensión de los contratos de trabajo que afectó a 20 trabajadores y la reducción del 50% de la jornada, que afectó a 7 trabajadores, desde el 01/07/2020, día siguiente a la extinción de efectos del ERTE Fuerza Mayor, y hasta el 30/10/2020 y, se dijo, como instrumento necesario "para superar la situación coyuntural actual de falta de pedidos como consecuencia de la pérdida de actividad derivada del Covid-19" y "permitirán la subsistencia de la empresa así como la adaptación a la actividad real de la misma hasta la recuperación de la actividad productiva a nivel global".

Resaltamos del aserto que son iguales las causas objetivas de carácter económico y productivo que se hicieron valer por la empresa para la aprobación del ERTE ETOP y para el ERE de extinción.

Ante este presupuesto desde la sentencia de la Sala Social de TS de 12/03/2014 (RECUD 673/2013 (LA LEY 40184/2014)) que inició doctrina con fundamento en el principio general del derecho "pacta sun servanda", que luego se ha consolidado sin fisuras, se ha considerado y concluido que iguales causas objetivas no pueden utilizarse para conseguir primero una suspensión de contratos de trabajo, y sin interrupción relevante de la solución de continuidad, y luego, defraudando la teleología de la medida, una extinción contractual colectiva.

Así podemos leer en la citada sentencia:

"Sobre la base de lo expuesto, si bien en principio es factible admitir -como razona la sentencia recurrida- que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET-, una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión. En el presente caso, no concurre ni una ni otra condición. Las causas -económicas y productivas- son las mismas, no concurriendo tampoco un cambio sustancial y relevante de las circunstancias sobre las que se fundamentó la autorización de suspensión. Así viene a admitirlo la sentencia recurrida, cuando expresamente dice que, "....la empresa no ha mejorado, sino que sigue manteniendo altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio...".O dicho de otra manera, la situación de la empresa, sigue siendo la misma -no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante; y,

C) Pero, es que además, la decisión de Autoridad Laboral se tomó sobre la base de un Acuerdo, al que en el período consultivo del ERE, llegaron la empresa y los representantes legales de los trabajadores, acuerdo refrendado, además, por la totalidad de la plantilla. En su consecuencia, la decisión extintiva tomada por la empresa dentro del período de suspensión de los contratos de trabajo, sin causa suficiente, implica, a juicio de la Sala, el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho, todo lo que ha de conducir, en aplicación de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en relación con el artículo 7.1 (LA LEY 1/1889) y 2 del Código Civil, como en casos análogos de fraude de ley, ha establecido la Sala -sentencias, entre otras de 20 y 17 de febrero de 2014 ( rcud. 116/2013 y 142/2013)- a la declaración de nulidad del despido producido".

No es que la regulación legal de especial origen, que se contiene en el artículo 2º del RD 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en relación con los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), desplace la regulación ordinaria en la materia sino que simplemente la matiza, conviviendo ambas.

La conclusión jurídica a la que llegaremos derivará no de que el artículo 2º del RD 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que establece como medidas extraordinarias para la protección del empleo nos diga que: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido", sino del bloque regulador preexistente.

A parte de la fluida y abundante valoración doctrinal sobre lo que ha querido expresar el legislador al redactar este precepto lo cierto es que nada añade a lo que resulta del cuerpo normativo vigente, los artículos 45.1.j), 51 y 52 c) del ET, en la forma en que habían sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de casación para unificación de doctrina que hemos expuesto. No es que se "prohíban" los despidos como algún hermeneuta ha querido voluntaristamente interpretar sino que, al margen de las consecuencias administrativas de devolución de cuotas, el despido colectivo no puede merecer la calificación de procedente (Luego nos extenderemos y pronunciaremos sobre la concreta calificación jurídica).

En el caso que nos ocupa la Memoria que aportó la empresa al periodo de consultas relataba como causas justificativas de la que se pretendía decisión extintiva colectiva, las mismas que se habían alegado y expresado en el precedente expediente ERTE ETOP, salvo en la concreción de las pérdidas económicas que, extendiéndolas a los cinco primeros meses de 2020, a 31/05/2020, relata en menos 522.670,88 euros (antes las concretó en menos 422.063,04 euros, hasta el 31/03/2020) y, por tanto, ni ofrece, ni acredita, circunstancias objetivas distintas y más agravadas que puedan justificar la decisión.

Es, por tanto, plenamente aplicable a nuestro caso la conclusión de la citada doctrina jurisprudencial cuando dice "el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho, todo lo que ha de conducir, en aplicación de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en relación con el artículo 7.1 y 2 del Código Civil".

TERCERO.- Sabemos ya que el despido colectivo no podremos declararlo procedente pero aún resta determinar la concreta calificación jurídica que el despido merecerá. Más concretamente si podemos declararlo nulo como se sostiene de forma principal en la demanda.

Aquí también es florida y dispar la exegesis doctrinal de la regulación especial a la vista de las exposiciones de motivos del RD 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 y del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), para concluir en uno u otro sentido.

Sin embargo no necesitamos acudir a la aportación de la regulación especial para dar solución al conflicto porque la doctrina unificadora opta claramente por la declaración de nulidad cuando dice: "como en casos análogos de fraude de ley, ha establecido la Sala -sentencias, entre otras de 20 y 17 de febrero de 2014 ( rcud. 116/2013 y 142/2013)- a la declaración de nulidad del despido producido".

Por lo que aquí interesa conviene transcribir el artículo 124.11 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que dice: "La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de la ley".

Tambien el párrafo cuarto del artículo 51.2 del ET, que dice: "La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de toda la información de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen".

Y, finalmente, el apartado 8 de igual precepto, que dice: "Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto".

Se impone por el legislador, como garantía de razonabilidad y justicia de la medida extintiva colectiva, la atención de exigencia formal y material constitutiva que se concreta en la necesidad de dar traslado a la representación legal de los trabajadores afectados de la documentación necesaria y suficiente para acreditar de forma objetiva y contablemente constatable las causas que dan lugar a su solicitud y que los resultados de la empresa informan materialmente de una situación económica negativa que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo y que justifique que de los mismos se deduce lo razonable de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

De lo anterior ya se desprende con claridad que la principal finalidad del precepto es la de que los representantes de los trabajadores tenga una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20/07/1998 (LA LEY 6097/1998) relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas, a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

Y esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica material de la empleadora real sobre la que se justifican los despidos en absoluto se llevó a cabo, lo que supone una clara vulneración de lo previsto en el artículo 51.2 del ET, que de conformidad con lo previsto en el 124.9 LRJS (LA LEY 19110/2011) ha de conducir a la nulidad de la decisión empresarial, teniendo en cuenta la relevancia de los incumplimientos examinados en relación con la aportación de la misma documentación que la que ya se aportó en el antecedente expediente ERTE ETOP, que concluyó, al buen fin de mantenimiento de la actividad empresarial y el empleo, con acuerdo de la representación legal de los trabajadores.

Además, la relatada conducta omisiva en la aportación de esa documentación mínima y la desinformación, que produjo de manera inevitable en los representantes de los trabajadores, afectó a la realidad de la existencia de un verdadero periodo de consultas de buena fe porque la desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo, privó de contenido al legalmente exigible periodo de consultas y lo torna en mera intención de cumplimentar un trámite formal.

En definitiva, se aprecia, mala fe negocial y la falta de observancia de cualquier trámite real del despido colectivo, que conlleva la declaración del mismo como nulo y ello supone que se declare el derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo de los trabajadores afectados, en los términos que concretará la parte dispositiva de la presente resolución, en que no se acuerda la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión porque nada se postuló en este ámbito por los actores y porque tampoco consta de forma cierta y fehaciente el cese material de la actividad productiva por parte de la empresa.

CUARTO.- A igual conclusión habría de llegarse en la declaración de nulidad de la decisión extintiva si esta hubiese de encontrar amparo en las causas productivas alegadas porque por la empresa no se aportó el informe técnico que exige, como requisito constitutivo, el artículo 5.2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012) para la hábil extinción colectiva que se pretende.

QUINTO.- La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ordinaria según dispone el número 11 del artículo 124 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), el que deberá interponerse mediante escrito de preparación en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, en los términos que fija el artículo 208 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación;

FALLAMOS

Se estima la pretensión principal de la demanda presentada por don Federico y don Fernando, en la condición que ostentan de delegados de personal, representantes de los trabajadores de la empresa JUAN ANTONIO IBAÑEZ, S.L., y se declara nulo el despido colectivo practicado el 4 de agosto de 2020 que afecta a la totalidad de la plantilla de la indicada empresa, condenando a la citada a estar y pasar por la anterior declaración y el derecho de los trabajadores a su reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones habidas al momento del despido.

Absolvemos al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria o directa en los términos establecidos en el artículo 33 del ET.

Una vez firme la presente sentencia notifíquese a quienes hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo y que hayan puesto en conocimiento de esta Sala un domicilio a efectos de notificaciones, así como a la autoridad laboral, a la entidad gestora de la prestación por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral (LA LEY 19110/2011), todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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