Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
PRIMERO.- Por las representación procesal de D. Luis Pedro se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, por la que se acuerda desestimar la demanda de modificación de medidas que pretendía la extinción del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar que tenía atribuido Dª. Rosario.
El recurrente basa su recurso en el hecho que la Sra. Rosario ha pasado a convivir con una nueva pareja en la vivienda familiar de la que tiene atribuido su uso en exclusiva en virtud del convenio suscrito entre las partes y que atribuía el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y a la Sra. Rosario en tanto que guardadora de las mismas. La vivienda familiar es propiedad de ambos progenitores por mitad y dos hijas comunes del matrimonio, conviviendo con la madre, de las que una de ellas es todavía menor de edad.
El apelante invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en sentencia nº 641/2018 , de 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018) , según la cual , "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "(II) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos."
Mantiene el recurrente la tesis que la nueva convivencia marital de la Sra. Rosario supone una modificación sustancial de las circunstancias que implica que la vivienda pierda la condición de "familiar" y, en consecuencia, deba extinguirse el derecho de uso sobre la misma que venía atribuido por convenio.
Subsidiariamente, interesa que se revoque la condena en costas por las dudas de derecho.
Se opone al recurso la representación procesal de Dª. Rosario y el MINISTERIO FISCAL.
SEGUNDO.- MODIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE TUVIERON EN CUENTA PARA EL CONVENIO DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.
Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio (LA LEY 148852/2017) y 437/2017 de 8 de mayo (LA LEY 155063/2017):
" Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los
artículos 146 (LA LEY 1/1889)
y
147 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge."
Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09 (LA LEY 237851/2009), 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13 (LA LEY 54663/2013), 9/1/14 (LA LEY 2923/2014), 12/1/15 (LA LEY 9664/2015), 23/3/15 (LA LEY 60829/2015), 19/2/16 y 16/11/16.
En el presente caso las nuevas circunstancias que alude el demandante, ahora recurrente, es la convivencia de la Sra. Rosario con una nueva pareja en el domicilio familiar.
El Tribunal, considera acreditado este hecho base de la demanda ya que no es taxativamente negado por la parte contraria, y de la documental acompañada con la demanda, en especial el informe de detectives, resulta suficientemente acreditada la convivencia del Sr. Cesar con la Sra. Rosario en la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Barcelona.
Sin embargo, la cuestión que consideramos realmente controvertida es si este hecho, que es posterior al convenio de divorcio suscrito en el año 2009, podemos considerarlo como una modificación sustancial de las circunstancias que pueda suponer la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que se atribuyó a la Sra. Rosario en tanto que guardadora de las hijas menores.
TERCERO.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA
La primera cuestión que plantea el recurrente es que la nueva convivencia marital de la Sra. Rosario con otra persona hace que se produzca, correlativamente, y de forma automática, la pérdida del carácter familiar de la referida vivienda.
La regulación del uso de la vivienda familiar en el Código Civil, si bien tiene rasgos comunes a la regulación que hace de la misma el Codi Civil de Catalunya, difiere, a nuestro juicio, en algunos aspectos sustanciales.
De hecho en la sentencia nº 488/2020 de 23 de septiembre (LA LEY 128071/2020) el Tribunal Supremo se hace eco de la crítica de la doctrina en relación a la regulación del Código Civil al señalar:
" De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables."
Es evidente que la parca regulación que hace el artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, contrasta con la más extensa y detallada que hacen los artículos 233-20 a 233-25 del Código Civil de Catalunya.
De la misma manera el Código Civil de Catalunya ha contemplado la realidad social de las llamadas familias reconstituidas. Así lo enuncia en la propia exposición de motivos y encuentra su plasmación en los artículos 231-1, 236-14 y 236-15.
Desde este marco regulatorio, debemos abordar la primera de las consideraciones que expone el recurrente referente a la pérdida del carácter familiar de la vivienda por la introducción en la misma de un nuevo conviviente en relación de pareja estable con uno de los progenitores.
A la luz del artículo 231-1 del CCCat no compartimos la concepción restringida del término vivienda familiar que utiliza el recurrente, consideramos que debe huirse de nominalismos estériles cuando la crisis matrimonial en sí misma es una ruptura familiar. Así pues, producida esta ruptura, o concebimos un concepto amplio del término familiar, o simplemente el mismo desaparece.
La ruptura de los cónyuges supone, desde ese mismo momento, una nueva realidad familiar, por lo que no cabe, a nuestro juicio, invocar un concepto cristalizado de familia que fue en un momento dado y ya no es.
Desde esa óptica, la regulación de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar tras la crisis, de acuerdo con el artículo 233-20 del Codi Civil de Catalunya, tiene un carácter dual en función de si es el resultado de un pacto entre los cónyuges o de una decisión judicial ante el desacuerdo.
Así, el referido precepto, en su apartado primero, establece que:
" Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados"
Y en sus apartados segundo y siguientes se establece, a falta de acuerdo, la atribución judicial del uso en función de la guarda y la necesidad de los cónyuges, de acuerdo con los criterios que desgranan los apartados 2, 3, 4 y 5.
De esta manera
el legislador ha dispuesto que la atribución del uso de la vivienda familiar mediante acuerdo es una forma de satisfacer los alimentos de los hijos comunes por parte del progenitor que realiza tal atribución o en su caso la prestación compensatoria al cónyuge y, a falta de acuerdo, son los criterios de guarda de los hijos y necesidad de los cónyuges, los que determinan la atribución del uso.
Ello es relevante porque, desde esta perspectiva, la atribución convencional del uso de la vivienda tiene dos finalidades concretas: satisfacer alimentos o satisfacer prestación compensatoria.
En el presente caso el convenio de divorcio aprobado por sentencia de 23 de septiembre de 2009, señalaba:
" Se atribuye el uso del que fue el domicilio conyugal (...) a las hijas menores del matrimonio y a la esposa por ser el progenitor custodio, quienes continuarán residiendo en el mismo."
De este redacto
no nos cabe duda que las partes convinieron la atribución del uso de la vivienda como una forma de satisfacer, el Sr. Luis Pedro, una parte de los alimentos de las hijas comunes mientras estas estuvieran bajo la guarda de la madre.
Asimismo, el artículo 233-24 del CCCat. regula las diferentes causas de extinción del derecho de uso, y en este caso establece un triple régimen, en función de si se atribuyó por pacto, si se atribuyó por razón de la guarda o si se atribuyó por razón de la necesidad del cónyuge, y señala que:
" 1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.
2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:
a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.
b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.
c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.
d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.
e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario."
Así pues,
en coherencia con la regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar, también se establece un correlativo sistema de extinción presidido por la forma en que se constituyó el derecho.
Así, si el derecho se constituyó por acuerdo de las partes, su extinción será también por las causas que éstas hayan pactado.
Si la atribución fue por decisión judicial por razón de la guarda, la extinción se produce por la finalización de la misma; y si se atribuyó judicialmente por razón de la necesidad del cónyuge, se estará a las causas que desgrana el apartado segundo del citado precepto.
En el presente caso, en el convenio se pactó la atribución del uso por razón de la guarda y no se pactó ninguna causa de extinción, como podría ser la convivencia de la Sra. Rosario con una tercera persona.
En estas circunstancias, consideramos que a falta de un pacto expreso de la extinción del uso por convivencia con terceras personas con el excónyuge, la única forma de extinción sería la modificación de medidas fundada en el hecho que esta nueva convivencia de un tercero en la vivienda supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, y que puede suponer la exclusión de la atribución del uso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-21.1 a), al considerar que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
Es evidente que la introducción de un tercero en la vivienda en relación de pareja con uno de los progenitores, implica una solidaridad en el sostenimiento de los gastos que debe soportar el progenitor que inicia la nueva relación y es beneficiario del uso.
Por ello, desde esta perspectiva puede tener relevancia una nueva valoración de la capacidad económica de los progenitores en orden a determinar la contribución en los alimentos y que puede suponer la extinción de ese derecho de uso que precisamente se atribuyó con tal fin, cuando el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
En un sentido similar se pronuncian las sentencias nº 413/2020 de 18 de junio (LA LEY 86407/2020) y nº 641/2020 de 7 de octubre (LA LEY 154622/2020) de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
En el presente caso el Sr. Luis Pedro no invoca una modificación de la capacidad económica de las partes, ni interesa una revisión de la contribución a los alimentos, simplemente interesa la extinción del uso por la mera convivencia de la Sra. Rosario con un tercero y por ello la pérdida de la condición de vivienda familiar del inmueble que tienen en copropiedad.
En consecuencia, siendo atribuido el uso por razón de la guarda y sin que se haya previsto ninguna otra circunstancia para la extinción, deberá estarse a la finalización de la guarda de Joaquina que se producirá al alcanzar ésta la mayoría de edad el 4 de octubre de 2022.