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S APB 10/3/2021

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021, Rec. 194/2020

Ponente: Fernández de Senespleda, Ignacio.

Nº de Sentencia: 149/2021

Nº de Recurso: 194/2020

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9905, Sección Jurisprudencia, 3 de Septiembre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 43807/2021

ECLI: ES:APB:2021:2837

La Audiencia de Barcelona rechaza que la convivencia de la exesposa con otra persona en la vivienda familiar sea causa de extinción del uso de la misma

Cabecera

DIVORCIO. Modificación de medidas. Demanda de extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la exesposa, por convivir esta con una nueva pareja en la vivienda. Desestimación. Las partes convinieron la atribución del uso de la vivienda como una forma de satisfacer, el padre, una parte de los alimentos mientras las hijas estuvieran bajo la guarda de la madre. Si el derecho se constituyó por acuerdo, su extinción será también por las causas pactadas. En el convenio no se pactó ninguna causa de extinción, como podría ser la convivencia de la madre con una tercera persona. COSTAS PROCESALES. Dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas de primera instancia.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Barcelona confirma, excepto en materia de costas, la sentencia del Juzgado que desestimó la demanda de modificación de medidas de divorcio.

Texto

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120090195015

Recurso de apelación 194/2020 -A2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012019420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012019420

Parte recurrente/Solicitante: Luis Pedro

Procurador/a: Arantxa Reche Calduch

Abogado/a: JOSE MANUEL SUAREZ OTERO

Parte recurrida: Rosario

Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro

Abogado/a: JUDITH BARCELO CISQUELLA

SENTENCIA Nº 149/2021

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal D Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 10 de marzo de 2021

Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 25 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de Luis Pedro contra la Sentencia de 24/10/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Rosario.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:"DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Luis Pedro contra DÑA. Rosario, con imposición de costas de este procedimiento a D. Luis Pedro."

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/02/2021.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr Magistrado D Ignacio Fernández de Senespleda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Por las representación procesal de D. Luis Pedro se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, por la que se acuerda desestimar la demanda de modificación de medidas que pretendía la extinción del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar que tenía atribuido Dª. Rosario.

El recurrente basa su recurso en el hecho que la Sra. Rosario ha pasado a convivir con una nueva pareja en la vivienda familiar de la que tiene atribuido su uso en exclusiva en virtud del convenio suscrito entre las partes y que atribuía el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y a la Sra. Rosario en tanto que guardadora de las mismas. La vivienda familiar es propiedad de ambos progenitores por mitad y dos hijas comunes del matrimonio, conviviendo con la madre, de las que una de ellas es todavía menor de edad.

El apelante invoca la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en sentencia nº 641/2018 , de 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018) , según la cual , "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "(II) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos."

Mantiene el recurrente la tesis que la nueva convivencia marital de la Sra. Rosario supone una modificación sustancial de las circunstancias que implica que la vivienda pierda la condición de "familiar" y, en consecuencia, deba extinguirse el derecho de uso sobre la misma que venía atribuido por convenio.

Subsidiariamente, interesa que se revoque la condena en costas por las dudas de derecho.

Se opone al recurso la representación procesal de Dª. Rosario y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.- MODIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE TUVIERON EN CUENTA PARA EL CONVENIO DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.

Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio (LA LEY 148852/2017) y 437/2017 de 8 de mayo (LA LEY 155063/2017):

" Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge."

Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09 (LA LEY 237851/2009), 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13 (LA LEY 54663/2013), 9/1/14 (LA LEY 2923/2014), 12/1/15 (LA LEY 9664/2015), 23/3/15 (LA LEY 60829/2015), 19/2/16 y 16/11/16.

En el presente caso las nuevas circunstancias que alude el demandante, ahora recurrente, es la convivencia de la Sra. Rosario con una nueva pareja en el domicilio familiar.

El Tribunal, considera acreditado este hecho base de la demanda ya que no es taxativamente negado por la parte contraria, y de la documental acompañada con la demanda, en especial el informe de detectives, resulta suficientemente acreditada la convivencia del Sr. Cesar con la Sra. Rosario en la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Barcelona.

Sin embargo, la cuestión que consideramos realmente controvertida es si este hecho, que es posterior al convenio de divorcio suscrito en el año 2009, podemos considerarlo como una modificación sustancial de las circunstancias que pueda suponer la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que se atribuyó a la Sra. Rosario en tanto que guardadora de las hijas menores.

TERCERO.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA

La primera cuestión que plantea el recurrente es que la nueva convivencia marital de la Sra. Rosario con otra persona hace que se produzca, correlativamente, y de forma automática, la pérdida del carácter familiar de la referida vivienda.

Este Tribunal no ignora la doctrina del Tribunal Supremo expresada en sus sentencias nº 641/2018 de 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018), nº 568/2019 de 29 de octubre (LA LEY 154780/2019) y nº 488/2020 de 23 de septiembre (LA LEY 128071/2020). Sucede, sin embargo, que dichas sentencias se pronuncian sobre la interpretación del artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en su regulación de la atribución del uso del domicilio familiar.

La regulación del uso de la vivienda familiar en el Código Civil, si bien tiene rasgos comunes a la regulación que hace de la misma el Codi Civil de Catalunya, difiere, a nuestro juicio, en algunos aspectos sustanciales.

De hecho en la sentencia nº 488/2020 de 23 de septiembre (LA LEY 128071/2020) el Tribunal Supremo se hace eco de la crítica de la doctrina en relación a la regulación del Código Civil al señalar:

" De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables."

Es evidente que la parca regulación que hace el artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, contrasta con la más extensa y detallada que hacen los artículos 233-20 a 233-25 del Código Civil de Catalunya.

De la misma manera el Código Civil de Catalunya ha contemplado la realidad social de las llamadas familias reconstituidas. Así lo enuncia en la propia exposición de motivos y encuentra su plasmación en los artículos 231-1, 236-14 y 236-15.

Desde este marco regulatorio, debemos abordar la primera de las consideraciones que expone el recurrente referente a la pérdida del carácter familiar de la vivienda por la introducción en la misma de un nuevo conviviente en relación de pareja estable con uno de los progenitores.

A la luz del artículo 231-1 del CCCat no compartimos la concepción restringida del término vivienda familiar que utiliza el recurrente, consideramos que debe huirse de nominalismos estériles cuando la crisis matrimonial en sí misma es una ruptura familiar. Así pues, producida esta ruptura, o concebimos un concepto amplio del término familiar, o simplemente el mismo desaparece.

La ruptura de los cónyuges supone, desde ese mismo momento, una nueva realidad familiar, por lo que no cabe, a nuestro juicio, invocar un concepto cristalizado de familia que fue en un momento dado y ya no es.

Desde esa óptica, la regulación de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar tras la crisis, de acuerdo con el artículo 233-20 del Codi Civil de Catalunya, tiene un carácter dual en función de si es el resultado de un pacto entre los cónyuges o de una decisión judicial ante el desacuerdo.

Así, el referido precepto, en su apartado primero, establece que:

" Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados"

Y en sus apartados segundo y siguientes se establece, a falta de acuerdo, la atribución judicial del uso en función de la guarda y la necesidad de los cónyuges, de acuerdo con los criterios que desgranan los apartados 2, 3, 4 y 5.

De esta manera el legislador ha dispuesto que la atribución del uso de la vivienda familiar mediante acuerdo es una forma de satisfacer los alimentos de los hijos comunes por parte del progenitor que realiza tal atribución o en su caso la prestación compensatoria al cónyuge y, a falta de acuerdo, son los criterios de guarda de los hijos y necesidad de los cónyuges, los que determinan la atribución del uso.

Ello es relevante porque, desde esta perspectiva, la atribución convencional del uso de la vivienda tiene dos finalidades concretas: satisfacer alimentos o satisfacer prestación compensatoria.

En el presente caso el convenio de divorcio aprobado por sentencia de 23 de septiembre de 2009, señalaba:

" Se atribuye el uso del que fue el domicilio conyugal (...) a las hijas menores del matrimonio y a la esposa por ser el progenitor custodio, quienes continuarán residiendo en el mismo."

De este redacto no nos cabe duda que las partes convinieron la atribución del uso de la vivienda como una forma de satisfacer, el Sr. Luis Pedro, una parte de los alimentos de las hijas comunes mientras estas estuvieran bajo la guarda de la madre.

Asimismo, el artículo 233-24 del CCCat. regula las diferentes causas de extinción del derecho de uso, y en este caso establece un triple régimen, en función de si se atribuyó por pacto, si se atribuyó por razón de la guarda o si se atribuyó por razón de la necesidad del cónyuge, y señala que:

" 1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario."

Así pues, en coherencia con la regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar, también se establece un correlativo sistema de extinción presidido por la forma en que se constituyó el derecho.

Así, si el derecho se constituyó por acuerdo de las partes, su extinción será también por las causas que éstas hayan pactado.

Si la atribución fue por decisión judicial por razón de la guarda, la extinción se produce por la finalización de la misma; y si se atribuyó judicialmente por razón de la necesidad del cónyuge, se estará a las causas que desgrana el apartado segundo del citado precepto.

En el presente caso, en el convenio se pactó la atribución del uso por razón de la guarda y no se pactó ninguna causa de extinción, como podría ser la convivencia de la Sra. Rosario con una tercera persona.

En estas circunstancias, consideramos que a falta de un pacto expreso de la extinción del uso por convivencia con terceras personas con el excónyuge, la única forma de extinción sería la modificación de medidas fundada en el hecho que esta nueva convivencia de un tercero en la vivienda supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, y que puede suponer la exclusión de la atribución del uso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-21.1 a), al considerar que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

Es evidente que la introducción de un tercero en la vivienda en relación de pareja con uno de los progenitores, implica una solidaridad en el sostenimiento de los gastos que debe soportar el progenitor que inicia la nueva relación y es beneficiario del uso.

Por ello, desde esta perspectiva puede tener relevancia una nueva valoración de la capacidad económica de los progenitores en orden a determinar la contribución en los alimentos y que puede suponer la extinción de ese derecho de uso que precisamente se atribuyó con tal fin, cuando el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

En un sentido similar se pronuncian las sentencias nº 413/2020 de 18 de junio (LA LEY 86407/2020) y nº 641/2020 de 7 de octubre (LA LEY 154622/2020) de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el presente caso el Sr. Luis Pedro no invoca una modificación de la capacidad económica de las partes, ni interesa una revisión de la contribución a los alimentos, simplemente interesa la extinción del uso por la mera convivencia de la Sra. Rosario con un tercero y por ello la pérdida de la condición de vivienda familiar del inmueble que tienen en copropiedad.

En consecuencia, siendo atribuido el uso por razón de la guarda y sin que se haya previsto ninguna otra circunstancia para la extinción, deberá estarse a la finalización de la guarda de Joaquina que se producirá al alcanzar ésta la mayoría de edad el 4 de octubre de 2022.

CUARTO.- COSTAS

En cuanto a la condena en costas de primera instancia, valoramos que pueden existir legítimas dudas de derecho en la cuestión controvertida y por ello, se estimará el recurso en cuanto se revoca la condena en costas dictada en primera instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) la estimación parcial del recurso de apelación, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes. En cuanto a la impugnación adhesiva, al desestimarse la misma se imponen las costas a la impugnante adherente.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

PARTE DISPOSITIVA

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro, frente a la sentencia de fecha 9 de enero de 2019 y el auto aclaratorio de 24 de octubre de 2019, dictada en los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 223/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, y ACORDAMOS en su lugar dejar sin efecto la condena en costas de 1ª Instancia al demandante, debiendo cada parte asumir sus propias costas y las comunes por mitad, si las hubiere.

Cada parte asumirá sus propias costas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC (LA LEY 58/2000) ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC (LA LEY 58/2000) ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març (LA LEY 3942/2012), del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009).

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 (LA LEY 6637/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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