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S APIB 14/4/2021

Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, Sentencia 177/2021 de 14 Abr. 2021, Rec. 659/2020

Ponente: Gómez-Reino Delgado, Diego Jesús.

Nº de Sentencia: 177/2021

Nº de Recurso: 659/2020

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9890, Sección Jurisprudencia, 6 de Julio de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 64020/2021

ECLI: ES:APIB:2021:903

Atribución de la vivienda familiar a la madre aunque el padre tenga la custodia de las hijas

Cabecera

DIVORCIO. VIVIENDA FAMILIAR. Atribución de su uso a la madre. El art. 96 CC establece una presunción de necesidad de que el domicilio familiar, en tanto forma parte de los alimentos, se atribuirá a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden. Sin embargo, esa presunción no concurre en el caso de autos ya que una de las hijas es mayor de edad y vive con el padre custodio en Londres y la otra, aunque menor, reside también en dicha ciudad en un colegio en régimen de internado, acudiendo al domicilio del padre los fines de semana, siendo el padre quien paga el colegio al disponer de una muy elevada capacidad económica. Por tanto, debe primar el interés y la necesidad de protección de la madre en atención a su mayor vulnerabilidad ya que no tiene ingresos, ni cuenta con domicilio donde poder tener a su hija menor en su compañía durante los periodos de vacaciones.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Islas Baleares confirma la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda adjudicando el uso de la vivienda familiar a la progenitora no custodia hasta que la hija menor alcanse la mayoría de edad.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00177/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento 79/2018, Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma

Rollo de Sala nº. 659/20

Divorcio contencioso

SENTENCIA Nº 177/21

Il mos. Sres. Magistrados:

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente

Don Álvaro Latorre López

Don Gabriel Oliver Köppen

En Palma de Mallorca, a 14 de abril de 2021.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado como demandada-apelante don Carmelo representado por la Procuradora doña Sara Truyols Álvarez-Novoa y como demandante-apelada doña Camila, representada por la Procuradora doña Amelia Gili Crespo. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 6 de abril, expresa el parecer de la misma.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2020 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo, en lo que afecta al recurso de apelación, dice literalmente así: "Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda promovida por la Procuradora Dña. Amelia Gili en nombre de Dña. Camila, frente a D. Carmelo, he de acordar y acuerdo las siguientes medidas reguladoras del cese de la convivencia entre ambos:

1.- Atribución de la guarda y custodia sobre las menores Celsa y Clemencia a D. Carmelo, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, lo cual implica que:

-Deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres.

-Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

-Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijas tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de las menores, cuestión que no podrá ser decidida de forma unilateral por ninguno de ellos bajo ningún concepto, o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención conjunta de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

-Se impone así mismo la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión conjunta de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica. Bajo ningún concepto tendrá preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día les tenga en su compañía.

-Los dos padres deberán ser informados por el otro progenitor y por terceros, de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

-De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y que se facilite, a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de las mismas.

-El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas sin previa consulta en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Fijación de un régimen de visitas a favor de Dña. Camila consistente en que respecto de Celsa, el régimen será flexible, según los acuerdos a que lleguen ambas; y respecto de Clemencia, Dña. Camila estará con Clemencia la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo a falta de acuerdo en el reparto, la madre los años pares y el padre los impares. Además, Dña. Camila podrá acudir a visitara su hija a Londres cuando lo desee, siempre que no interfiera con las obligaciones escolares de la menor. Estos viajes deberán preavisarse con una antelación mínima de quince días, y serán abonados por el padre.

3.- Atribución del uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000, NUM000, escalera NUM001, NUM002 de DIRECCION000, a las menores y a Dña. Camila, hasta que Clemencia alcance la mayoría de edad.

4.- Fijación a cargo de Dña. Camila y a favor de sus hijas Celsa y Clemencia, una pensión de alimentos de 180 euros mensuales por cada una de ellas, en total 360 euros al mes, periódicamente actualizable según los incrementos que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, a pagar en los siete primeros días de cada mes en la cuenta que D. Carmelo designe para ello.

Los gastos escolares de ambas menores serán abonados por D. Carmelo en su totalidad.

5.- Respecto a los gastos extraordinarios de las menores, deberán ser abonados del modo siguiente:

c. Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores (acuerdo que se documentará por escrito, tanto la decisión del gasto como su importe), o en defecto de acuerdo, hubiera sido acordada judicialmente su realización, por mitades e iguales partes;

d. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o su autorización judicial subsidiaria, por el progenitor que decida su realización, si es que el gastos llegara a producirse;

Los gastos extraordinarios deberán ser justificados, tanto en su importe como en su devengo. El progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente a su devengo la existencia del gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que estime oportunas.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de la procuradora Doña Sara Truyols Álvarez-Novoa, en la representación que ostenta del demandado Don Carmelo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto al mismo en el traslado que le fue conferido la parte demandante apelada y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO. - Se alza el padre demandado contra la sentencia de primer grado dictada en procedimiento de guardia y custodia a instancias de la demandante. El único pronunciamiento que motiva el recurso es el de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, a la madre demandante en calidad de progenitor no custodio y hasta que la menor de las dos hijas de la pareja, Clemencia, que actualmente tiene 16 años, adquiera la mayoría de edad, puesto que la otra hija Celsa es mayor de edad.

La sentencia recurrida se acuerda dicho uso, a pesar de que las menores residen en Londres con el padre: la menor se halla en régimen de internado en un colegio, pero acude al domicilio del padre los fines de semana y la otra sigue estudiando y reside con el padre en la casa que tiene alquilada. Es el padre el que corre con los gastos de colegio de las menores y de manutención en Londres.

La juzgadora justifica la atribución del uso de la vivienda a la madre no custodia porque su interés es el más necesitado de tutela y protección, habida cuenta de que en la actualidad carece trabajo y no disponer de otra vivienda donde pasar a residir y además dicha medida beneficia a la menor de las hijas ya que durante los periodos vacacionales que esté en Mallorca podrá residir en el que durante los últimos años ha sido el domicilio familiar. Mientras que el Sr. Carmelo dispone de otra vivienda en Londres, donde reside, y en la que lo hace su hija mayor y la pequeña durante los fines de semana.

SEGUNDO.- La parte apelante se alza contra dicho pronunciamiento y solicita por vía apelativa que se deje sin efecto el mismo y quede dicho inmueble a disposición del demandado, en cuanto titular exclusivo de dicha vivienda, pero como la sentencia apelada acuerda que la menor disfrutará la vacaciones que le correspondan a la madre con la menor de sus hijas en dicho domicilio, subsidiariamente solicita que se sustituya la atribución del uso de la vivienda por la asunción a cargo del demandado Sr. Carmelo del coste de alojamiento durante las visitas de Clemencia, como añadido a los desplazamientos y viajes fijados en la sentencia.

Fundamenta la defensa del demandado apelante su impugnación a la recurrida en que la atribución establecida del uso de la vivienda familiar infringe lo dispuesto en el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889), en cuanto que dispone que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden.

En apoyo de su pretensión realiza una serie de alegaciones que podemos sistematizar del modo siguiente:

a) Aunque la vivienda familiar se hallaba fijada en la CALLE000, fue adquirida el 1 de febrero de 2016 y en septiembre de 2017 se produjo la ruptura de la relación marital entre los progenitores. De modo que su ocupación fue muy reciente y a los dos hijos se han marchado a estudiar y a vivir a Londres con el padre. La mayor en el verano de 2019 y la menor en el verano de 2020. Con ello da a entender la parte apelante que la vivienda de la CALLE000 solo formalmente o en apariencia es la vivienda familiar, pues las hijas residen en Londres y la menor solo estaría con su madre en la casa con ocasión del periodo vacacional que le corresponde estar en su compañía; b) Existe una situación de enriquecimiento injusto de la Sra. Camila si se compara su escasa contribución a los alimentos de los hijos con los gastos corrientes de la vivienda que tiene que asumir el apelante; c) La decisión adoptada en lugar de primar en interés de la menor Clemencia, lo que prima son los intereses de su madre, pues la menor solo ocupará el periodo vacacional que le corresponda con la madre (unos 47 días al año) y se le priva de la posibilidad que durante los periodos vacacionales que esté con el padre disfrute con él del uso de dicha vivienda; d)Se puede reconocer que la situación económica de la Sra. Camila es peor que la del Sr. Carmelo, en cuanto a su capacidad económica y recursos, pero no puede predicarse que su situación sea de necesidad, pues en el proceso de divorcio seguido en Finlandia recibió la cantidad de 50.000 de su ex pareja, y estuvo trabajando hasta septiembre de 2019 para el grupo DIRECCION001. Tras la finalización de la vinculación laboral con dicho grupo ha tenido otras ofertas de empleo, en prueba de que dispone de formación y de capacitación profesional para incorporarse al mercado de trabajo y además realiza actividades como profesora de yoga; e) Mantener la atribución del uso de la vivienda a la madre perjudica a las hijas y en especial a la menor Clemencia, dado que no pueden disfrutar de dicha vivienda en compañía del padre y para este su mantenimiento y pago del préstamo que grava la vivienda constituye una carga importante que restará necesariamente de comodidades a las hijas; d) Atribuir el uso de la vivienda a la madre constituye una decisión injusta ya que favorece sobremanera a una parte en detrimento de otra que se ve obligada a soportar la hipoteca que grava la vivienda, debiendo de tener en cuenta que la apelada ya viene disfrutando de la misma como consecuencia de pactos entre las partes y porque le fue atribuido su uso en las medidas provisionales, juntamente con la custodia de las dos hijas. Se insiste en el excesivo gravamen que la decisión acarrea al Sr. Carmelo que se hace cargo del pago de los colegios y de la manutención de las hijas y de los viajes de estas y de la madre, junto con al alquiler de una vivienda en Londres, frente al beneficio que supone para la apelada, que restringe la posibilidad de que el recurrente pueda proceder a la venta de la vivienda para así contribuir a costear la manutención de sus hijas.

En suma, la parte apelante concluye afirmando que la juez a quo en la sentencia apelada ha infringido lo dispuesto en el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889), respecto a que la atribución del uso de la vivienda debería de haberse concedido al padre, en tanto se trata del progenitor custodio y titular de la vivienda, siendo él el mayor perjudicado por dicha decisión, sin beneficio para las hijas, favoreciendo una situación injusta y de enriquecimiento para la madre que imposibilita al padre disponer de la vivienda, incluso venderla para atender a todas las necesidades que comporta la manutención y estudios de sus hijas.

TERCERO.- La parte apelada se opone al recurso avalando la decisión adoptada en cuanto al uso de la vivienda ya que pondera adecuadamente los intereses en juego, tanto los de la hija menor a la hora de poder llevar a cabo las estancias con la madre en la vivienda familiar, debiendo de tener en cuenta que la mayor parte del año la pasa en un Colegio en régimen de internado, de modo que no vive con el padre habitualmente, como los de la madre por ser a todas luces la más vulnerable y necesitada de protección.

La parte apelada destaca en su oposición al recurso que el recurrente ha sido condenado por un delito de lesiones en el ámbito familiar y que su actitud hacia las hijas al autorizar su traslado a Londres de modo unilateral y sin contar con la madre, que se oponía, constituye, junto con el incumplimiento por el apelante del pago de los alimentos desde agosto de 2019 a agosto de 2020, una suerte de maltrato psicológico de tipo económico.

Comenta la apelada la necesidad de que sus hijas y, concretamente, la menor tenga un domicilio de referencia, pues el padre se ha dedicado a viajar; en realidad la hija menor vive en un Colegio y el recurrente ha tenido fijada su residencia en distintos países, por lo que carece de estabilidad.

Finalmente, y en cuanto a la situación de agravio comparativo que denuncia el apelante, la representación de la apelada sale al paso de las mismas señalando que el traslado de las hijas para que estuvieran en el extranjero fue una decisión exclusiva y adoptada sin contar con la madre por el padre y solo imputable a él, de modo unilateral que considera constituye una manifestación de violencia de género. Al margen de ello, la demandante carece en este momento de empleo y la coyuntura actual no le ha permitido incorporase al mercado de trabajo. El apelante le sigue adeudando pensiones que ha reclamado y existe un litigo en Finlandia para liquidar la sociedad conyugal estando pendiente de recibir la apelada un dinero que le debe el apelante.

Para concluir se opone la recurrente a la pretensión alternativa de la medida compensatoria de sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la apelada y de sus hijas, pues estas tienen derecho a disfrutar del uso de la vivienda familiar en los periodos vacacionales.

CUARTO. - Tras examen de lo actuado y de las alegaciones que vierten las partes esta Sala no aprecia razones objetivas para modificar el criterio que se contiene en la sentencia apelada.

Todo el recurso pivota sobre la infracción del artículo 96 del CC. (LA LEY 1/1889) En dicho precepto se establece una presunción de necesidad de que el domicilio familiar, en tanto forma parte de los alimentos, se atribuirá a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden.

Ello, sin embargo, en el presente supuesto esa presunción de necesidad que prevé el precepto no se cumple, pues una de las hijas es mayor de edad y vive con el padre custodio y la otra, aunque es menor, reside en Londres donde cursa sus estudios en un colegio régimen de internado, cuyo coste sufraga su padre recurrente.

El padre apelante posee una muy elevada capacidad económica, tal que así, es propietario de una empresa actualmente radicada en Estonia, por traslado de domicilio fiscal de Emiratos Árabes, que percibe unos ingresos por su actividad de 12.000 libras mensuales. El recurrente es quien abona los elevados costes de los colegios de sus hijas, tiene una vivienda en alquiler en Londres, si bien está pendiente de cambiarse a otra mayor. Además, es propietario de una vivienda familiar en Finlandia, también de su exclusiva propiedad y en dicho país los litigantes mantienen un pleito para la liquidación del régimen económico de su matrimonio, ya que se divorciaron en dicho país. Consta también que los litigantes eran propietarios copropietarios de un piso en Finlandia y que de su venta la apelada ha percibido la suma de 50.000 euros.

Al prestar declaración el apelante manifestó que no tiene ninguna vinculación con Mallorca y que su deseo es establecerse y fijar su residencia permanente en Londres debido a que hay más oportunidades de negocios.

Frente a la falta de necesidad de las menores para el uso y disfrute de la vivienda familiar y del progenitor, dado que las necesidades de manutención y residencia se hallan cubiertas por el padre custodio, debe privar el interés y la necesidad de protección de la madre en atención a su mayor vulnerabilidad, así como porque en el momento actual carece de ingresos y no tiene un domicilio en el que pueda tener en su compañía a su hija menor en los periodos vacacionales y a la mayor, siempre que quiera acudir a la casa familiar. A todo ello, se suma, que la atribución del uso de la vivienda ha sido durante un tiempo, hasta que la menor cumpla la mayoría de edad.

El propio artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) dispone que no habiendo hijos, expresión que puede ser entendida no solo en los casos en que no hubiera descendencia, sino también cuando habiéndola los hijos residen en otra vivienda del progenitor custodio de tal modo que es esta de facto y no la otra se convierte en la vivienda familiar -, podrá acordarse que el uso de tales bienes, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En el supuesto presente las hijas residen y estudian en Londres y el padre tiene su custodia, es él quien atiende sus gastos escolares y la mayor parte de su manutención y tiene una vivienda en alquiler en la que la hija mayor reside y la menor acude los fines de semana por estar en régimen de internado, de tal modo que en realidad es esta vivienda la que constituye el domicilio familiar.

Queda patente que las menores no necesitan la vivienda familiar de Palma para residir en concepto de alimentos, sino que el padre dispone de otra vivienda, la madre no tiene ingresos, ni cuenta con domicilio donde poder tener a su hija menor en su compañía durante los periodos de vacaciones, ha sido víctima de violencia de género y ambos litigantes se hallan en pleito en Finlandia para que se proceda a liquidar su sociedad conyugal, por lo que hallándose satisfecho el interés de las hijas, aparece razonable y justo que la madre pueda disfrutar del uso de la vivienda familiar, si bien propiedad del apelante, durante un tiempo, para posibilitarle que encuentre un empleo y se incorpore al mercado de trabajo, así como para que se pueda comunicar con su hija menor en los periodos vacacionales.

Cumple significar que la STS 777/2013 (LA LEY 190717/2013) analiza un caso semejante al presente en el que se atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio con hijos menores que residen en el extranjero. En dicha sentencia el Alto tribunal concluye:

"En el presente caso, el recurrente no tiene vivienda en propiedad, sino que tras el divorcio se ha visto compelido a arrendar una vivienda, que por su renta puede calificarse de "alto nivel", por lo que el interés de los menores queda plenamente amparado y no se produce violación del art. 96 del C. Civil (LA LEY 1/1889), pues como declara la sentencia de esta Sala de 19-11-2013, RC. 357 de 2012 (LA LEY 180585/2013), no es domicilio familiar el inmueble que no sirve a estos fines, habida cuenta, además, que la vivienda solo la mantendrá hasta la extinción del régimen de condominio. El art. 96 del C. Civil (LA LEY 1/1889) establece una presunción de necesidad, que en este caso ha sido desvirtuada.

QUINTO.- Como quiera que no han sido objeto del recurso cuestiones de ámbito económico ni de custodia, en las que rige un cierto subjetivismo en los procesos de familia y no suelen llevar consigo declaración en cuanto a las costas en razón, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte recurrente.

FALLO:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado apelante Carmelo, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020, dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Palma, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber:

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LA LEY 58/2000), contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente: Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos: ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos: Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009), el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.

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