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PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), consistentes en la declaración en prueba de interrogatorio del actor, la declaración testifical de las alumnas reseñadas, además de la documentación aportada e informe pericial de Dª. Trinidad.

La relación laboral y sus condiciones se han establecido en razón de la documentación aportada; las partes han conformado la antigüedad y la retribución percibida, así como la titularidad única de la prestación de servicios.

SEGUNDO.- El actor sostiene la improcedencia del despido, alegando que no ser ciertas las imputaciones de las que es objeto.

Asimismo, alega que, por su condición de representante de los trabajadores, le corresponde, en caso de estimación de la demanda, la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que el demandante incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su despido disciplinario.

TERCERO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: “1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.” A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) dispone:

“En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), será calificado como improcedente.

El VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos dispone: 92.2.º Son faltas graves:

c) El incumplimiento de las obligaciones educativas de acuerdo con la legislación vigente.

3.º Son faltas muy graves:

c) Las faltas graves de respeto y los malos tratos, de palabra u obra, a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro de trabajo.

d) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada. Se entenderá que existe este fraude si se abandona injustificada y reiteradamente la función docente y si se incumplen gravemente las obligaciones educativas derivadas de la legislación en vigor.

k) La reincidencia en falta grave, si se cometiese dentro del año siguiente a haberse producido la primera infracción.

Artículo 96. Clases de sanciones.

Las sanciones máximas que podrán imponerse serán las siguientes:

2.º Por falta grave: suspensión de empleo y sueldo de 3 a 14 días.

3.º Por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo de 15 a 30 días, con o sin apercibimiento de despido; despido.

CUARTO.- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que “en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas” (STS de 26-4-2007, recurso 801/2006 (LA LEY 42230/2007); 15-1-2009, recurso 2302/2007 (LA LEY 1237/2009); y 19-7-2010, recurso 2643/2009 (LA LEY 157662/2010), y las citadas en ellas).

Como recuerda la TSJ Galicia, sec. 1ª, S 11-05-2017, nº 2537/2017, rec. 613/2017, la transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural (STC 192/2003, de 27/Octubre). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia (SSTS -Sala 1ª- 30/03/88; y 09/10/93), siquiera (STS -Sala 1ª- 05/07/90) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran (STS -Sala 1ª- 04/11/94). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común (artículo 7.1 CC (LA LEY 1/1889)), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) ET - ( SSTS 17/10/85; y 24/10/89).

No obstante, continúa, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» (SSTS 22/05/86; y 04/03/91), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable (SSTS 24/02/84; 11/09/86; 21/07/88; y 24/01/90).

Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 07/12/16 R. 3741/16 (LA LEY 190802/2016), 20/10/16 R. 2280/16 (LA LEY 157506/2016), 12/05/16 R. 690/16 (LA LEY 65987/2016), 18/02/16 R. 4746/15 (LA LEY 16128/2016), 09/09/15 R. 2603/15 (LA LEY 134281/2015), 09/03/15 R. 5045/14 (LA LEY 22957/2015), 22/01/15 R. 3877/14 (LA LEY 4024/2015), etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa (SSTS 26/02/91 y 18/05/87); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1.258 CC (LA LEY 1/1889)) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21/01/86, 22/05/86 y 26/01/87); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 08/02/91 y 09/12/86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (SSTS 30/10/89); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30/04/91, 04/02/91, 30/06/88, 19/01/87, 25/09/86 y 07/07/86...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91, 14/02/90, 30/10/89, 24/10/89, 20/10/89, 12/12/88, 18/04/88 y 16/02/86 (LA LEY 6800/1986))

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, valorando el conjunto de circunstancias del caso, y la prueba testifical practicada, esta Juzgadora debe concluir que no se ha acreditado la existencia de unos incumplimientos contractuales de la persona trabajadora que, por su gravedad, justifiquen su despido disciplinario, por lo que procede estimar la demanda de despido, declarándolo improcedente, por las siguientes razones:

Constan en autos los testimonios de las alumnas, ratificados en el acto de juicio, Victoria, Laura, Almudena, Josefa,

Almudena declara en el expediente disciplinario que el profesor al conocer que vivía en C/NUM000 se ofreció a acompañarla pues le venía de camino, al residir en C/NUM001, así como que le pidió el Facebook de su madre, aduciendo que, como ella era tan guapa, debía ser un bombón; que después de vacaciones de Navidad, en un día frio, le comentó que estarían muy bien en casa del profesor en pijama y delante de la chimenea; que antes de Pascua insistió en tomar un café con su madre, insistiendo en conocerla, así como que en diversas ocasiones la ha tomado de las manos, incomodándola. Que a lo largo del cuso ha comentado que le gustaba bailar y buscaba pareja de baile. A excepción de este último hecho, que ha sido reconocido por D. Miguel, en el ámbito de búsqueda de pareja para las clases de tango a las que acredita asistía, en el resto manifiesta que estaba sola, a excepción del comentario de la chimenea, que manifiesta que lo dijo delante de su grupo de amigas, (las no han sido llamadas para corroborar el hecho), y no existe dato periférico alguno que corrobore su testimonio.

La alumna Bárbara, que no ha declarado en el acto de juicio, manifestó en entrevista que tuvo lugar el 23.4.2018, ser testigo de los puntos 1, 2 y 3, no constando que Almudena comentara en su declaración que Bárbara se encontrara presente en ese momento.

La entrevista con Victoria, que tuvo lugar el 22 de marzo, no se refiere a hechos personales, si no a hechos referidos a otras alumnas, en concreto que una vez le dio un beso en la frente a Laura, hecho que supuestamente presenció otra alumna, Cristina, que no fue propuesta tampoco como testigo, así como que en ocasiones pasaba rozando a Laura, hecho que al principio no encontró que fuera intencionado, pero que en el momento de la declaración piensa que sí, sin que concrete los motivos del cambio de apreciación. Igualmente se refiere a una petición de un beso a Mónica y Daniela, que no han sido propuestas como testigos. Se refiere igualmente en su declaración al hecho de que acompañó a Victoria hablar con el profesor para ver cómo podía recuperar su asignatura y que éste le manifestó “si me enseñas cacho te apruebo”, lo cual se contradice con la declaración en el expediente de la profesora Lourdes, tampoco llamada a testificar por el colegio, que manifestó que acompañó a la citada alumna pedir disculpas al profesor por su comportamiento en clase tras la amonestación de la que había sido objeto, contradiciéndose también con la versión dada por el profesor demandante de que “Victoria se levantó de mi mesa muy enfadada por haberle puesto el O en el clickedu (ruego se consulte clickedu). Entonces Vicente me dijo "si te da cacho, ¿la apruebas?" varias veces. Yo le dije "¿Qué estás diciendo? ¿Qué es dar cacho?, a lo que él gritó dirigiéndose a Victoria "Miguel ha dicho que si les das cacho te aprueba”, resultando que dicho alumno, Vicente no ha sido llamado a declarar en el acto de juicio por la demandada, testimonio que hubiera sido de indudable relevancia para acreditar el hecho, prueba que incumbía a la demandada. En el mismo sentido, ha quedado falto de prueba el hecho imputado sobre los comentarios efectuados supuestamente a dicho alumno sobre que le presentara si venía a buscarle su madre o su tía, y así sería su padrastro o su tío. En cuanto al episodio de los leggins tras la clase de educación física, esta alumna relata que les dijo que fueran a cambiarse, se entiende, ponerse el uniforme completo, porque “verlas así le pone”, resultando extraño que un comentario de esa índole efectuado al parecer en presencia de toda la clase no sea corroborado por ninguna otra declaración, y que en las entrevistas ante el colegio, tal hecho solo lo describa Victoria, y en cambio, en el acto de juicio, en un más que notable esfuerzo memorístico, el episodio de los leggins lo describan todas las testigos, obviando, además, el hecho de que a juicio de la que suscribe, no resulta creíble en el contexto sociológico que vivimos el hecho mismo de que un comentario de tal índole fuera realizado en voz alta y en presencia de toda la clase por nadie dotado de mediana sensatez.

Josefa, relata el episodio referido a Vicente, que insistimos, no ha sido llamado a testificar, así como el referido a Victoria (“si me enseñas cacho te apruebo”), no como presenciado por ella, sino referido por Victoria, así como el comentario referido a una alumna indeterminada, “si me pusiera de soltero me tiraría a todas las de 20 ó 30”, debiendo resaltarse que dicha alumna, a pesar de que relata hechos referidos a otros alumnos, afirma que el profesor hacía comentarios de forma individual, sin haber nadie presente, lo que invalida la credibilidad de su testimonio, o lo convierte únicamente en testigo de referencia, sin otros datos que la reafirmen. Debe además destacar que dicha alumna no aparece en el relato de hechos contenidos en la carta despido.

La alumna Laura refiere el comentario “si me pusiera de soltero me tiraría a todas las de 20 ó 30”, como hecho en presencia de toda la clase, y no de una alumna, como lo describe Josefa. Describe asimismo que alguna vez el profesor y ella han pasado cerca y han quedado cuerpo a cuerpo, manifestando no haberse sentido incómoda en ningún momento, pero sí en el momento evacuar su declaración en la entrevista mantenida con el equipo directivo, sin explicar la razón de su cambio de parecer. No efectúa referencia alguna al beso que el profesor le habría dado en la frente, indicio de que no encontró en el momento extraña tal conducta en el contexto y forma en que se produjera, si se produjo, lo que no ha terminado de acreditarse, lo que el demandante en su declaración describe como una felicitación por su trabajo y constancia, sin otra intención. En relación a las expresiones proferidas del estilo de “cariño” o “cariñito” resulta explicado con coherencia por el profesor en el sentido de que cuando se dirige a los alumnos de tal manera es porque no recuerda todos los nombres, siendo notorio que la expresión “cariño meu”, o “cariñet meu” es frecuente en mallorquín y no implica ninguna connotación de tipo sexual o sentimental. En relación al comentario que se le atribuye al alumno Vicente, Laura afirma no haberlo oído ella, sino haberlo oído de Victoria.

Valorando la prueba de cargo, la testifical practicada a instancia de la demanda, a quien incumbe la carga probatoria, no se consideran acreditados los hechos que se describen en la carta de despido, pues la misma no reúne la consistencia y firmeza suficiente para producir la convicción de esta Jugadora de que los hechos sucedieron del modo que se contiene en ella, dadas las contradicciones en que las mismas incurren, no en la generalidad del relato, pero sí en numerosos detalles concretos que lo componen. Debe decirse además que las declaraciones vertidas en el acto de juicio por las testigos de la demandada a juicio de la que suscribe, difieren, como se ha expuesto, de las que en su momento se produjeron en el propio colegio, resultando llamativa la coincidencia de versiones que un momento anterior no se produjo, así como el registro y recuerdo de mayores detalles que en las primeras declaraciones a pesar del tiempo transcurrido, lo que resta coherencia y credibilidad a la prueba vertida en el acto de juicio.

A la hora de valorar la prueba, llama la atención la ausencia de propuesta de determinados medios probatorios por la parte demandada, como la testifical de Vicente, al que se atribuye ser objeto de los varios comentarios objeto de investigación y que se reflejan en la carta de despido, máxime tenido en cuenta la contradicción existente con el relato de hechos que efectúa del profesor demandante. Tampoco se ha propuesto por la actora la testifical de Bárbara quien aparece en la carta despido como testigo y objeto de los actos imputados al profesor.

Es llamativa igualmente la ausencia de la declaración de los tutores de los grupos a los que el actor impartía TIC, como responsables del grupo y conocedores de sus circunstancias y avatares, así como de la profesora de catalana, Dª. Inmaculada a quien se alega las alumnas recurrieron para contar sus quejas respecto del profesor demandante, así como la ausencia de activación del protocolo RUMI y comunicación a la Inspección Educativa, dando por buenas las versiones de los alumnos sin seguir los trámites previstos para la comprobación de los hechos que se estaban relatando, y, en su caso, la toma de medidas de protección al alumnado.

Se echa de menos también que se hubiera aportado certificación de las circunstancias que se contienen en el pliego de descargo (el “cero” por no entregado en clickedu de Victoria en el primer trimestre, amonestaciones de Liorna... plataforma en la que consta no sólo el hecho de la amonestación, su fecha y profesor que la pone, sino una explicación de su causa) en lugar de un email elaborado unilateralmente por D. David, prueba documental para cuya aportación el Colegio tenía notoria facilidad, debiendo valorarse su ausencia como falta de interés en la acreditación de los hechos que hubieran resultado acreditados.

A propuesta de la actora declaran los testigos Dña. Teresa, Dña. Socorro, Dña. Lidia, Dña. Pilar y D. Pablo, y Ricardo, todos compañeros del actor, coincidiendo unánimemente en el carácter afable y educado que le caracteriza, coincidiendo todos en que la expresiones que se refieren en la carta de despido son absolutamente impropias de él, y nunca se las habían escuchado así como que era ni una persona de actitudes machistas, ni sexistas, ni groseras, destacando la del SR. Ricardo, quien fue Director del Centro durante 22 años, y afirmó que nunca había tenido quejas de él, ni por parte de alumnos, ni padres, ni compañeros, y ello a pesar de que el actor había sido profesor en grupos de diversificación curricular. Es además un hecho no controvertido que en los muchos años de prestación de servicios al colegio, el actor no ha sido objeto de queja o sanción por nadie perteneciente a la comunidad educativa.

Por último, resta valorar la pericial de Dª. Trinidad, psicóloga autora del informe pericial presentado por la parte actora y unido a los autos. Debe decirse que de su contenido, no se ha valorado el relato de acoso laboral que se insinúa, por no ser objeto del presente procedimiento. De su contenido interesa destacar la descripción del actor como una persona capaz de controlar sus impulsos y no tendente a la ira, sin conductas antisociales, ni alienación o incomodidad social, ni perfil autoritario o dominante, asertiva y empática.

Es ciertamente difícil de creer que un profesor de Secundaria, de cierta edad, y al que se le presupone algo más que cultura general, y de la sensatez y cordura que el actor mostró en su interrogatorio, utilice expresiones como “los culos me ponen”, “si me das cacho, te apruebo”, si me pongo de soltero me tiraría a todas las de 20 y 30...”, y es ciertamente impensable, que, en el actual contexto social, se hagan ese tipo de comentarios en un aula con menores y estando todos ellos presentes, sin que además tales comentarios generen ningún tipo de reacción, sin que ningún alumno lo hubiera comentado en su casa, motivando la petición de algún padre o madre, o sin que el hecho hubiera sido comentado por los alumnos con otro docente o con la Orientadora, durante dos trimestres, lo que confirma la duda de que los hechos ocurrieran de tal modo.

En el caso presente en el que, en definitiva, la prueba a valorar es de tipo personal, la testifical practicada no ha resultado todo lo coherente y creíble que sería necesario, para crear la convicción en esta Juzgadora de que los hechos sucedieron como se describe en la carta de despido, por lo que procede la estimación de la demanda.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a “treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

Teniendo en cuenta los parámetros de la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, así como el salario acreditado, la indemnización total asciende a Teniendo en cuenta los parámetros acreditados de antigüedad, salario y fecha del despido, la indemnización correspondiente por la extinción del contrato suscrito con AA I asciende a 20.430,99 euros, y por la extinción del contrato suscrito con AA II, a 81.481,70 euros.

En cuanto a la responsabilidad de las consecuencias del despido debemos partir, según el art. 1.2 ET, de que es empleador o empresario, quien «recibe» la prestación de servicios de los trabajadores «que voluntariamente prestan sus servicios por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, dándose aquí la existencia de la utilización conjunta, de los servicios del trabajador por dos empresarios integrados en una misma y única posición empresarial, asumiendo pues ambos la correspondiente responsabilidad con carácter solidario.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), al haberse declarado improcedente la decisión extintiva, habiendo ostentado en el año anterior el actor la condición de representante de las personas trabajadoras, corresponde a la propia parte actora, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optar entre su readmisión o el abono de una indemnización, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.