Cargando. Por favor, espere

S JS 23/12/2020

Juzgado de lo Social N°. 1 de Palma de Mallorca, Sentencia 417/2020 de 23 Dic. 2020, Proc. 569/2018

Ponente: García Bartolomé, Mónica.

Nº de Sentencia: 417/2020

Nº de Recurso: 569/2018

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 257353/2020

Improcedente despido del profesor acusado de expresiones sexistas a sus alumnas

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Profesor despedido por hacer comentarios sexuales a varias alumnas. No se ha acreditado ningún hecho imputado. Las declaraciones de las alumnas son muy contradictorias e incoherentes. No se llamó a declarar a varios tutores ni otros alumnos propuestos. Es bastante improbable que un docente con la edad, sensatez y años de experiencia sin ninguna queja haya vertido determinadas expresiones injuriosas. Improcedencia del despido.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario.

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00417/2020

SOCIAL 1

DSP 569/2018 Y ACUMULADO 570/2018

SENTENCIA

En Palma a 23 de diciembre de 2020

JUEZ QUE LA DICTA: MONICA GARCIA BARTOLOME

DEMANDANTE: MIGUEL

LETRADO: JOAN FONT RIERA

DEMANDADO: COLEGIO AA (I Y II)

LETRADA: CECILIA VIVO TRUYOLS

OBJETO DEL JUICIO: DESPIDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 10.7.2018 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Miguel, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que se estimaran sus peticiones.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda y la parte demandada se opuso a su estimación, practicándose las pruebas propuestas confiriéndose a las partes trámite de conclusiones escritas, tras lo cual quedó el juicio visto para sentencia.

Como diligencia final se acordó que por el Juzgado de Instrucción nº9 se remitiera certificación del estado de las Diligencias Previas nº 1236/2019.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dada la acumulación de asuntos pendientes en el Refuerzo Transversal.

HECHOS PROBADOS

1.- MIGUEL, provisto de DNI nº NUM000, vino prestando servicios para el Colegio AA en los centros I y II, con antigüedad de 1.10.1991, categoría de Profesor, y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias en el primero, de 676,40 euros, y en el segundo, de 2.697,58 euros.

A la relación laboral le es de aplicación el VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

(No controvertido)

2.- Ambos centros de trabajo son titularidad del Colegio AA, estando ubicadas en el primero las enseñanzas de Bachiller y Formación Profesional, y en el Segundo, las de Educación Infantil, Primaria y Secundaria.

3.- El día 4.5.2018 se inició la tramitación de un expediente disciplinario contra el trabajador demandante a raíz de una reunión entre alumnos y Equipo Directivo de Secundaria (acta de reunión de fecha 19.3.2018 del Equipo Directivo con una representación de alumnos de 3º C, por reproducida), en la que los alumnos manifiestan expresiones del actor como: "Si yo me pongo de soltero me tiraría a todas las de 20 años"- dirigit a una alumna.

"Si me enseñas cacho a lo mejor te apruebo" -dirigit a una alumna.

"Viene tu tía a buscarte?, Preséntamela, así me la tiro y seré tu tío" - dirigit a un alumne.

“Les alumnes comuniquen que fa comentaris "sexualitzats" sobre la roba quan venen d'Educació Física porten calcons leggins í no s'han canviat. Les alumnes ho qualifiquen com a comentaris fora de to.

També verbalitzen el fet que és un professor que fa un ús excessiu del contacte físic: abracades, besades al front...”

Al actor le fue notificada la apertura del expediente contradictorio, confiriendo plazo de alegaciones, así como al Comité de Empresa y la representante de USO, quienes no efectuaron alegaciones. Sí evacuó dicho trámite el actor, en fecha 9.5.2018, presentando pliego de descargos, en el que manifestó:

“1.-La clase de 3C es una clase que habla mucho y hay grupos que aprovechan el gran espacio del taller para armar bromas y generar un ambiente ruidoso, en cualquier momento, sobre todo en la entrada y salida del taller. Todo lo anterior sucede también en el 3F agravado aún más debido al elevado número de alumnos, dentro de un taller con un solo profesor.

2.- En relación a los hechos del 22 de febrero, hay que indicar que era fecha límite para entregar los trabajos de la segunda evaluación, ya que la siguiente semana (26 al 28 de febrero) los alumnos disponían sólo de las 2 horas de clase antes del cierre de notas de la 2 evaluación. Había nervios en algunos alumnos por aprobar la evaluación. Quiero indicar que el único requisito para aprobar el trimestre es realizar las actividades propuestas de tipo competencial con ayuda de libro, página web sites.google.com/santjosepobrer.es/tecnologia3eso, entre los compañeros ya que hay actividades en pequeño grupo de 3 personas, y de algunos padres y del profesor.

El orden de corrección de los trabajos es por orden de lista donde tienen preferencia los alumnos que voluntariamente quieren ser los primeros en ser evaluados.

En la mesa del profesor evalúo junto al alumno el trabajo entregado, y a cada uno de ellos les indico que deben mejorar en su trabajo. Por problemas con el soporte informático del centro, siento a los alumnos delante del ordenador del profesor que hay en el taller para visualizarlos en el taller y ponerles la nota. Si quieren mejorar su nota, pueden hacerlo, sólo tienen que incluir las mejoras que les he indicado.

El día que pedí el trabajo a Victoria, ella me dijo que no lo había hecho y que por favor no le pusiera el "O" en el clickedu de no entregado. En ese momento, estaba a nuestro lado haciendo las habituales interrupciones, el alumno Vicente. A Vicente le llamé la atención y le dije que me dejara hablar con su compañera Victoria, ya que considero que la evaluación es de carácter personal.

Vicente no dejaba de insistir y dijo " venga apruébala " varias veces. Yo le dije a Victoria que tenía tiempo hasta la semana próxima para entregar el trabajo. De hecho, fue así y la calificación del segundo trimestre fue de "6".

Victoria se levantó de mi mesa muy enfadada por haberle puesto el O en el clickedu (ruego se consulte clickedu). Entonces Vicente me dijo "si te da cacho, ¿la apruebas?" varias veces. Yo le dije "¿Qué estás diciendo? ¿Qué es dar cacho?, a lo que él gritó dirigiéndose a Victoria "Miguel ha dicho que si les das cacho te aprueba". A lo que Victoria se dirige hacia mí y me contesta, "te voy a denunciar" delante de toda la clase (pido que se compruebe con el resto de alumnos que estaban presentes). Yo me levanté en ese momento de mi mesa y le dije que yo no había dicho esto, que no era verdad, que por favor hiciera el trabajo que le había indicado y que tenía tiempo para presentarlo y aprobar la evaluación. El alumno Vicente, siguiendo con sus bromas y gestos inadecuados para el comportamiento de un alumno en el aula (movimientos sexuales de cadera acompañados de brazos, gesto habitual en este alumno), siguió con sus comentarios "Eh Miguel, si fueses soltero te liarías con todas" y frases de ese estilo. A lo que yo le pedí que parase de decir tonterías y que se sentase para evaluar su trabajo o que fuese con su grupo de trabajo, ya que yo estaba evaluando a otros alumnos de 3C.

3. En cuanto a los hechos referidos al 26 de febrero, entran las alumnas tarde a clase porque vienen de educación física con leggins, sin la falda puesta; les he indicado en varias ocasiones que por favor respeten la uniformidad marcada por el centro y se pongan la falda.

En los últimos días para finalizar la evaluación, había mucho ruido cuando entraron y les dije "Poneros la falda del uniforme encima de los leggins" a varias alumnas, "si no os pondré muchos puntos" (Liorna). Una alumna (creo que es Olga) dijo, en voz alta "a Miguel le ponen los culos" a lo que yo repliqué:" yo no he dicho esto"; todos continuaron con el jolgorio hasta que pude hacerlos callar y empezar la clase.

4.- Durante el primer trimestre estuvimos realizando un proyecto que se trataba de construir con materiales de construcción arcilla, cemento, agua una base de estructura de una casa. Lógicamente se generaba en el taller mucha suciedad en el suelo. Siempre pedía a todos los alumnos de cualquier curso que dejaran limpio el taller. Como siempre los alumnos responsables y conscientes de que era lo correcto, me ayudaban a recoger el taller entre ellos Laura. Yo recogía, barría suelos y mesas con ellos en el taller, ya que a continuación se tenía que volver a utilizar con otro grupo.

En ningún momento toqué o ni rocé a ningún alumno o alumna en ningún espacio.

Mi presencia en el almacén responde al hecho de que los alumnos se roban los trabajos entre ellos y en los cambios de clase entro a vigilar el taller.

5. En cuanto a los hechos referidos al 5 de marzo, las últimas fechas para evaluar la 2 evaluación, con Laura creo recordar que cuando estaba evaluando sus trabajos en su carpeta del drive, me gustaron mucho los trabajos que ella había presentado. En ningún momento la besé o la toqué, simplemente la felicité por su constancia y trabajo.

6. A los hechos referidos al día 8 de marzo, una alumna me preguntó ¿Qué me parecía el celebrar el día dedicado a la Mujer? Yo contesté que parecía que el resto del año era del hombre, y que no debería ser así, sino que todos los días del año tendrían que ser el día del respeto entre mujeres y hombres.

7. Tengo expresiones mallorquinas en general con todo el mundo. ¡También cuando estoy corrigiendo los trabajos ya que a todos les puedo decir “qué me has escrito! ...Cariño, esto no es suficiente, me faltan las fotos de la presentación. Quizás porque soy malo recordando los nombres de las personas y es una manera que justificar que no los sé.

8. En cuanto, a lo comentado el 23 de abril de 2018, cabe reseñar que he tenido que amonestar en varias ocasiones Almudena por, hablar, utilizar el móvil, y no respectar el silencio cuando intentaba explicar en clase. La última vez que le amonesté fue por no entregarme su móvil, tal como está establecido en las normas del centro (consultar Liorna).

A raíz de lo comentado en el párrafo anterior, Almudena me amenazó con ir a contar al Cap d'estudis "cosas" si no le retiraba la amonestación, en aquel momento Almudena estaba acompañada de Bárbara. Esta amenaza la puse en conocimiento de David, cap d'estudis de Secundaria. Quiero añadir que a esa alumna no le quité la amonestación (consultar Liorna).

A finales de abril vino con su tutora (Lourdes) a pedirme que le quitara la amonestación ya que estaba muy alterada por lo que pudieran decir sus padres, por que podían expulsarla por la acumulación de faltas que llevaba durante ese trimestre. Les dije que no la quitaba y que ella debería comprender que la estuve avisando en muchas ocasiones anteriores, y que no le amonesté en otras ocasiones, cuando se lo merecía, que, por mi parte, no había problema con la asignatura, que se portase correctamente en clase y como si no hubiese pasado nada.

En cuanto a la conversación que mantuve con Bárbara, evaluando la 2' evaluación, en la mesa del profesor, le pregunté si era Argentina, por el apellido que tiene. Ella me contesto que "sí". Yo le comenté que me gustaba bailar y que buscaba pareja de baile de tango argentino para apuntarme a un curso de tango. Le dije que preguntase a su madre si bien ella o alguien que conociera le gustaría apuntarse a clases de tango argentino, que estaba buscando pareja de baile. De hecho, he ido a clases de tango durante el mes de abril, he ido a clases en el polígono son Castelló. (aporta certificado de asistencia por la academia).

También se lo pedí a la profesora Lidia.

En cuanto al comentario de la chimenea, era un día de mal tiempo, lloviendo y con mucho frío en el taller y dije una frase hecha... "Con este día, mejor estar en casa en el sofá y delante la chimenea".

Referente a las alusiones hacia la alumna Mónica, la he amonestado en varias ocasiones por faltar a mis clases (consultar Liorna) y cuando viene muchas veces llega tarde. Jamás he tocado a Mónica”,

En dicho pliego de descargos, el actor solicitó las pruebas que estimó pertinentes:

“PRÁCTICA DE PRUEBA. Que considero que las manifestaciones anteriores pueden ser fácilmente contrastadas y confrontándolas con las declaraciones de Lourdes (tutora 3F) en cuanto a la supresión de la amonestación y en cuanto manifesté a David antes de que se produjera el presente EXPEDIENTE, de que había sido amenazado por Almudena de que contaría "cosas" al Cap d'estudis sino le retiraba la amonestación. Intereso que en el presente expediente disciplinario se practique prueba testifical de dichos profesores para comprobar lo manifestado, así como, de la profesora Lidia sobre mi interés sobre el baile. Igualmente interesa que conste en el expediente las amonestaciones efectuadas por toda la comunidad educativa (profesores, directores, cap d'estudis, alumnos...) de todos los alumnos que se citan en la comunicación de EXPEDIENTE CONTRADICTORIO durante el presente curso escolar. También interesa igualmente que se precisen si existen otros profesores que hubiesen sido denunciados por hechos similares a los relatados en el EXPEDIENTE por estos alumnos.”

Consta en el expediente contradictorio acta de reunión de 22.5.2018 a la que asistieron Ramiro, Representant de la Titularitat del centre, David, corn a Cap d'Estudis de 2n cicle de Secundaria, Lourdes, com a tutora de 3r d'ESO F Cristina, com a membre del Comité d'Empresa, a fin de contrastar las alegaciones del pliego de descargos con el testimonio de D. David (Cap d’Estudis) y Lourdes (tutora) (por reproducido); consta asimismo acta de reunión de fecha 5.6.2018 con el testimonio de Dª. Lidia (por reproducida), y, asimismo, registro de entrevistas en las que se recoge el testimonio de las alumnas Victoria, Josefa; Laura, y Almudena (ramo de prueba del demandado, por reproducidas en su integridad).

4.- Dicho expediente culminó con el despido disciplinario de actor que le fue comunicada por carta de fecha 13.6.2018 con efectos del mismo día, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. La decisión extintiva fue comunicada al actor, al Comité de Empresa y a la representante de USO, Dª. Eulalia, quien también formaba parte del Comité. (Documental y no controvertido)

5.- La decisión extintiva se fundamentó en la comisión de faltas muy graves contenida en los artículos 94 2º y 3º del VI Convenio Colectivo de Enseñanza Concertada, así como en la transgresión de la buena fe contractual reflejada en el artículo 54 ET, todo ello en los siguientes términos:

“El día 19 de marzo de 2018, en el transcurso de una reunión rutinaria del Director pedagógico del centro y la orientadora de secundaria con una representación de alumnos de 3º C de ESO para comentar las incidencias del segundo trimestre del curso, se puso de manifiesto por parte del alumnado que, además, de 'no explicar nada', habría realizado usted reiterados comentarios a diversas alumnas de índole sexista y, asimismo, algunas groseras insinuaciones de contenido sexual, tales como "Si yo me pongo de soltero me tiraría a todas las de 20y 30 años" (22 de febrero de 2018, comentario dirigido a una alumna); "Si me enseñas cacho a lo mejor te apruebo" (9 de marzo de 2018, comentario efectuado a la alumna Victoria cuando ésta se interesó por la recuperación de un examen); " Viene tu tía a buscarte? Preséntamela, así me la tiro y seré tu tío" (22 de febrero de 2018, comentario efectuado al alumno Vicente). Asimismo, manifiestan que es corriente que haga usted comentarios groseros sobre la indumentaria de las alumnas cuando acuden a su clase tras la de Educación Física, especialmente cuando usan leggins. 'id a poneros el uniforme, porque los leggins y estos culos me ponen mucho" (26 de febrero de 2018). También manifestaron los alumnos que usted hace un uso excesivo del contacto físico (abrazos, besos en la frente, etc.).

El día 21 de marzo de 2018 el equipo directivo de la etapa informa al Director titular (representante de la entidad titular (RT) en el centro), Sr. Ramiro.

Los días 22 y 23 de marzo de 2018 el RT se entrevista, en presencia de los padres de los menores y de la orientadora de ESO, reunión en el transcurso de la cual se ponen de manifiesto los siguientes hechos:

Durante el primer trimestre del presente curso (set-dic) usted insistía en que recogiera el aula de tecnología la alumna Laura y, cuando ésta estaba en el almacén del material buscaba el momento de tener contacto físico con dicha alumna, mediante roces. Esta situación ocurrió en diversas ocasiones, pasando de ser un mero accidente a convertirse en algo habitual que incomodaba a la alumna, al punto que ella evitaba quedarse a solas con usted.

- El 5 de marzo de 2018 le dio usted un beso en la frente a la alumna Laura agarrándole la cara con ambas manos y provocando la incomodidad de la menor, en presencia de otra alumna, llamada R.

- El día 8 de marzo de 2018 realizó un comentario sexista a propósito del Día de la Mujer, afirmando que los restantes días del año eran los del hombre.

- Se dirige usted a determinadas alumnas como 'cariñito' o 'cariño mío'.

• El 20 de abril de 2018 se produce una nueva reunión de los Jefes de Estudio de ESO con la alumna de 3ºF ALMUDENA, en el transcurso de la cual ésta manifiesta:

- A principios de curso, en septiembre, usted le preguntó dónde vivía, ofreciéndose usted repetidamente, en días diferentes, para acompañarla.

o En fechas próximas a las vacaciones de Navidad, usted le preguntó si la madre de la alumna tenía Facebook, manifestándole "Como tú eres tan guapa, tu madre debe ser un bombón".

- Tras las vacaciones de Navidad, un día muy frío, usted le comentó a la alumna que ambos estarían muy bien en la casa del profesor, en pijama y calentitos delante de la chimenea.

- Volvió a insistir en conocer a la madre de la alumna antes de las fiestas de Pascua, diciendo que quería quedar con ella para tomar un café.

- En diversas ocasiones ha cogido a la alumna de las dos manos, de forma inapropiada e incomodando a la alumna.

- Eran frecuentes sus comentarios a alumnas de que a usted le gustaba bailar y que estaba buscando pareja.

• El día 23 de abril de 2018, el Jefe de Estudios y la tutora de 3ºF mantuvieron una reunión con las alumnas Almudena y Bárbara, en el transcurso de la cual se puso de manifiesto lo siguiente:

- Bárbara confirma haber sido testigo de diversos hechos denunciados por Almudena

- En febrero, usted le preguntó a la alumna Bárbara de dónde era, indicándole dicha alumna que era argentina, tras lo cual usted le dijo que le gustaría conocer a su madre porque seguramente bailaría muy bien y le gustaría bailar con ella.

- Usted, de forma sistemática, cogía y acariciaba a las alumnas, citando a Mónica como una de las destinatarias de este comportamiento.

- Cuando se acercaba alguna alumna a su mesa para preguntarle algo, era frecuente que usted les dijera que eran muy guapas e incluso que les acariciase el cabello.

Los anteriores hechos constituyen, cada uno de ellos, incumplimientos de sus obligaciones laborales incardinables en el artículo 94 apartados 22 y 32 del Convenio Colectivo de aplicación, en los siguientes apartados:

22 c) El incumplimiento de las obligaciones educativas de acuerdo con la legislación vigente.

32 c) Las faltas de respeto y los malos tratos, de palabra u obra, a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro de trabajo.

32 d) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada.

32 k) La reincidencia en falta grave, si se cometiese dentro del año siguiente a haberse producido la primera infracción.

Dada su condición de Representante Legal de los Trabajadores, previa entrega del escrito de incoación y pliego de cargos, se le otorgó el plazo legal para que formulase el correspondiente pliego de descargos, dándose traslado asimismo al comité de empresa y al sindicato en el que usted está encuadrado, los cuales no han presentado informe alguno.

Por su parte, el día 9 de mayo usted presentó un escrito de descargos, tras lo cual la titularidad del centro, en las dos semanas siguientes, procedió a contrastar las circunstancias que usted alegaba, con resultado negativo, corroborándose totalmente por diversos testimonios no solo los hechos descritos en la presente carta de despido, sino también otros cronológicamente anteriores, de similar o mayor gravedad, que ya no pueden ser objeto de sanción.

6.- El Colegio formuló denuncia ante Fiscalía de Menores por los hechos descritos, que fueron remitidas al Juzgado Decano de instrucción, dando lugar a las Diligencias previas 1236/2019 tramitadas ante el Juzgado de instrucción nº 9 de Palma, que resultaron sobreseídas por auto de veinte de agosto de 2019 (testimonio de las citadas diligencias, diligencia final)

7.- El actor en el momento de su despido tenía formaba parte del Comité de Empresa, habiendo sido elegido por el Sindicato USO.

8.- Obra en autos pericial de la psicóloga Sra. Trinidad sobre el perfil psicológico del actor, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido íntegramente.

9.- En fecha 9 de julio de 2018 tuvo lugar acto de conciliación ante el TAMIB con resultado de SIN ACUERDO. La papeleta se había presentado el día 19.6.2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), consistentes en la declaración en prueba de interrogatorio del actor, la declaración testifical de las alumnas reseñadas, además de la documentación aportada e informe pericial de Dª. Trinidad.

La relación laboral y sus condiciones se han establecido en razón de la documentación aportada; las partes han conformado la antigüedad y la retribución percibida, así como la titularidad única de la prestación de servicios.

SEGUNDO.- El actor sostiene la improcedencia del despido, alegando que no ser ciertas las imputaciones de las que es objeto.

Asimismo, alega que, por su condición de representante de los trabajadores, le corresponde, en caso de estimación de la demanda, la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que el demandante incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su despido disciplinario.

TERCERO.- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: “1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.” A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) dispone:

“En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), será calificado como improcedente.

El VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos dispone: 92.2.º Son faltas graves:

c) El incumplimiento de las obligaciones educativas de acuerdo con la legislación vigente.

3.º Son faltas muy graves:

c) Las faltas graves de respeto y los malos tratos, de palabra u obra, a cualquier miembro de la comunidad educativa del centro de trabajo.

d) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en la realización de la tarea encomendada. Se entenderá que existe este fraude si se abandona injustificada y reiteradamente la función docente y si se incumplen gravemente las obligaciones educativas derivadas de la legislación en vigor.

k) La reincidencia en falta grave, si se cometiese dentro del año siguiente a haberse producido la primera infracción.

Artículo 96. Clases de sanciones.

Las sanciones máximas que podrán imponerse serán las siguientes:

2.º Por falta grave: suspensión de empleo y sueldo de 3 a 14 días.

3.º Por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo de 15 a 30 días, con o sin apercibimiento de despido; despido.

CUARTO.- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que “en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas” (STS de 26-4-2007, recurso 801/2006 (LA LEY 42230/2007); 15-1-2009, recurso 2302/2007 (LA LEY 1237/2009); y 19-7-2010, recurso 2643/2009 (LA LEY 157662/2010), y las citadas en ellas).

Como recuerda la TSJ Galicia, sec. 1ª, S 11-05-2017, nº 2537/2017, rec. 613/2017, la transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural (STC 192/2003, de 27/Octubre). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia (SSTS -Sala 1ª- 30/03/88; y 09/10/93), siquiera (STS -Sala 1ª- 05/07/90) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran (STS -Sala 1ª- 04/11/94). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común (artículo 7.1 CC (LA LEY 1/1889)), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) ET - ( SSTS 17/10/85; y 24/10/89).

No obstante, continúa, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» (SSTS 22/05/86; y 04/03/91), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable (SSTS 24/02/84; 11/09/86; 21/07/88; y 24/01/90).

Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 07/12/16 R. 3741/16 (LA LEY 190802/2016), 20/10/16 R. 2280/16 (LA LEY 157506/2016), 12/05/16 R. 690/16 (LA LEY 65987/2016), 18/02/16 R. 4746/15 (LA LEY 16128/2016), 09/09/15 R. 2603/15 (LA LEY 134281/2015), 09/03/15 R. 5045/14 (LA LEY 22957/2015), 22/01/15 R. 3877/14 (LA LEY 4024/2015), etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa (SSTS 26/02/91 y 18/05/87); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1.258 CC (LA LEY 1/1889)) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21/01/86, 22/05/86 y 26/01/87); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 08/02/91 y 09/12/86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (SSTS 30/10/89); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30/04/91, 04/02/91, 30/06/88, 19/01/87, 25/09/86 y 07/07/86...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91, 14/02/90, 30/10/89, 24/10/89, 20/10/89, 12/12/88, 18/04/88 y 16/02/86 (LA LEY 6800/1986))

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, valorando el conjunto de circunstancias del caso, y la prueba testifical practicada, esta Juzgadora debe concluir que no se ha acreditado la existencia de unos incumplimientos contractuales de la persona trabajadora que, por su gravedad, justifiquen su despido disciplinario, por lo que procede estimar la demanda de despido, declarándolo improcedente, por las siguientes razones:

Constan en autos los testimonios de las alumnas, ratificados en el acto de juicio, Victoria, Laura, Almudena, Josefa,

Almudena declara en el expediente disciplinario que el profesor al conocer que vivía en C/NUM000 se ofreció a acompañarla pues le venía de camino, al residir en C/NUM001, así como que le pidió el Facebook de su madre, aduciendo que, como ella era tan guapa, debía ser un bombón; que después de vacaciones de Navidad, en un día frio, le comentó que estarían muy bien en casa del profesor en pijama y delante de la chimenea; que antes de Pascua insistió en tomar un café con su madre, insistiendo en conocerla, así como que en diversas ocasiones la ha tomado de las manos, incomodándola. Que a lo largo del cuso ha comentado que le gustaba bailar y buscaba pareja de baile. A excepción de este último hecho, que ha sido reconocido por D. Miguel, en el ámbito de búsqueda de pareja para las clases de tango a las que acredita asistía, en el resto manifiesta que estaba sola, a excepción del comentario de la chimenea, que manifiesta que lo dijo delante de su grupo de amigas, (las no han sido llamadas para corroborar el hecho), y no existe dato periférico alguno que corrobore su testimonio.

La alumna Bárbara, que no ha declarado en el acto de juicio, manifestó en entrevista que tuvo lugar el 23.4.2018, ser testigo de los puntos 1, 2 y 3, no constando que Almudena comentara en su declaración que Bárbara se encontrara presente en ese momento.

La entrevista con Victoria, que tuvo lugar el 22 de marzo, no se refiere a hechos personales, si no a hechos referidos a otras alumnas, en concreto que una vez le dio un beso en la frente a Laura, hecho que supuestamente presenció otra alumna, Cristina, que no fue propuesta tampoco como testigo, así como que en ocasiones pasaba rozando a Laura, hecho que al principio no encontró que fuera intencionado, pero que en el momento de la declaración piensa que sí, sin que concrete los motivos del cambio de apreciación. Igualmente se refiere a una petición de un beso a Mónica y Daniela, que no han sido propuestas como testigos. Se refiere igualmente en su declaración al hecho de que acompañó a Victoria hablar con el profesor para ver cómo podía recuperar su asignatura y que éste le manifestó “si me enseñas cacho te apruebo”, lo cual se contradice con la declaración en el expediente de la profesora Lourdes, tampoco llamada a testificar por el colegio, que manifestó que acompañó a la citada alumna pedir disculpas al profesor por su comportamiento en clase tras la amonestación de la que había sido objeto, contradiciéndose también con la versión dada por el profesor demandante de que “Victoria se levantó de mi mesa muy enfadada por haberle puesto el O en el clickedu (ruego se consulte clickedu). Entonces Vicente me dijo "si te da cacho, ¿la apruebas?" varias veces. Yo le dije "¿Qué estás diciendo? ¿Qué es dar cacho?, a lo que él gritó dirigiéndose a Victoria "Miguel ha dicho que si les das cacho te aprueba”, resultando que dicho alumno, Vicente no ha sido llamado a declarar en el acto de juicio por la demandada, testimonio que hubiera sido de indudable relevancia para acreditar el hecho, prueba que incumbía a la demandada. En el mismo sentido, ha quedado falto de prueba el hecho imputado sobre los comentarios efectuados supuestamente a dicho alumno sobre que le presentara si venía a buscarle su madre o su tía, y así sería su padrastro o su tío. En cuanto al episodio de los leggins tras la clase de educación física, esta alumna relata que les dijo que fueran a cambiarse, se entiende, ponerse el uniforme completo, porque “verlas así le pone”, resultando extraño que un comentario de esa índole efectuado al parecer en presencia de toda la clase no sea corroborado por ninguna otra declaración, y que en las entrevistas ante el colegio, tal hecho solo lo describa Victoria, y en cambio, en el acto de juicio, en un más que notable esfuerzo memorístico, el episodio de los leggins lo describan todas las testigos, obviando, además, el hecho de que a juicio de la que suscribe, no resulta creíble en el contexto sociológico que vivimos el hecho mismo de que un comentario de tal índole fuera realizado en voz alta y en presencia de toda la clase por nadie dotado de mediana sensatez.

Josefa, relata el episodio referido a Vicente, que insistimos, no ha sido llamado a testificar, así como el referido a Victoria (“si me enseñas cacho te apruebo”), no como presenciado por ella, sino referido por Victoria, así como el comentario referido a una alumna indeterminada, “si me pusiera de soltero me tiraría a todas las de 20 ó 30”, debiendo resaltarse que dicha alumna, a pesar de que relata hechos referidos a otros alumnos, afirma que el profesor hacía comentarios de forma individual, sin haber nadie presente, lo que invalida la credibilidad de su testimonio, o lo convierte únicamente en testigo de referencia, sin otros datos que la reafirmen. Debe además destacar que dicha alumna no aparece en el relato de hechos contenidos en la carta despido.

La alumna Laura refiere el comentario “si me pusiera de soltero me tiraría a todas las de 20 ó 30”, como hecho en presencia de toda la clase, y no de una alumna, como lo describe Josefa. Describe asimismo que alguna vez el profesor y ella han pasado cerca y han quedado cuerpo a cuerpo, manifestando no haberse sentido incómoda en ningún momento, pero sí en el momento evacuar su declaración en la entrevista mantenida con el equipo directivo, sin explicar la razón de su cambio de parecer. No efectúa referencia alguna al beso que el profesor le habría dado en la frente, indicio de que no encontró en el momento extraña tal conducta en el contexto y forma en que se produjera, si se produjo, lo que no ha terminado de acreditarse, lo que el demandante en su declaración describe como una felicitación por su trabajo y constancia, sin otra intención. En relación a las expresiones proferidas del estilo de “cariño” o “cariñito” resulta explicado con coherencia por el profesor en el sentido de que cuando se dirige a los alumnos de tal manera es porque no recuerda todos los nombres, siendo notorio que la expresión “cariño meu”, o “cariñet meu” es frecuente en mallorquín y no implica ninguna connotación de tipo sexual o sentimental. En relación al comentario que se le atribuye al alumno Vicente, Laura afirma no haberlo oído ella, sino haberlo oído de Victoria.

Valorando la prueba de cargo, la testifical practicada a instancia de la demanda, a quien incumbe la carga probatoria, no se consideran acreditados los hechos que se describen en la carta de despido, pues la misma no reúne la consistencia y firmeza suficiente para producir la convicción de esta Jugadora de que los hechos sucedieron del modo que se contiene en ella, dadas las contradicciones en que las mismas incurren, no en la generalidad del relato, pero sí en numerosos detalles concretos que lo componen. Debe decirse además que las declaraciones vertidas en el acto de juicio por las testigos de la demandada a juicio de la que suscribe, difieren, como se ha expuesto, de las que en su momento se produjeron en el propio colegio, resultando llamativa la coincidencia de versiones que un momento anterior no se produjo, así como el registro y recuerdo de mayores detalles que en las primeras declaraciones a pesar del tiempo transcurrido, lo que resta coherencia y credibilidad a la prueba vertida en el acto de juicio.

A la hora de valorar la prueba, llama la atención la ausencia de propuesta de determinados medios probatorios por la parte demandada, como la testifical de Vicente, al que se atribuye ser objeto de los varios comentarios objeto de investigación y que se reflejan en la carta de despido, máxime tenido en cuenta la contradicción existente con el relato de hechos que efectúa del profesor demandante. Tampoco se ha propuesto por la actora la testifical de Bárbara quien aparece en la carta despido como testigo y objeto de los actos imputados al profesor.

Es llamativa igualmente la ausencia de la declaración de los tutores de los grupos a los que el actor impartía TIC, como responsables del grupo y conocedores de sus circunstancias y avatares, así como de la profesora de catalana, Dª. Inmaculada a quien se alega las alumnas recurrieron para contar sus quejas respecto del profesor demandante, así como la ausencia de activación del protocolo RUMI y comunicación a la Inspección Educativa, dando por buenas las versiones de los alumnos sin seguir los trámites previstos para la comprobación de los hechos que se estaban relatando, y, en su caso, la toma de medidas de protección al alumnado.

Se echa de menos también que se hubiera aportado certificación de las circunstancias que se contienen en el pliego de descargo (el “cero” por no entregado en clickedu de Victoria en el primer trimestre, amonestaciones de Liorna... plataforma en la que consta no sólo el hecho de la amonestación, su fecha y profesor que la pone, sino una explicación de su causa) en lugar de un email elaborado unilateralmente por D. David, prueba documental para cuya aportación el Colegio tenía notoria facilidad, debiendo valorarse su ausencia como falta de interés en la acreditación de los hechos que hubieran resultado acreditados.

A propuesta de la actora declaran los testigos Dña. Teresa, Dña. Socorro, Dña. Lidia, Dña. Pilar y D. Pablo, y Ricardo, todos compañeros del actor, coincidiendo unánimemente en el carácter afable y educado que le caracteriza, coincidiendo todos en que la expresiones que se refieren en la carta de despido son absolutamente impropias de él, y nunca se las habían escuchado así como que era ni una persona de actitudes machistas, ni sexistas, ni groseras, destacando la del SR. Ricardo, quien fue Director del Centro durante 22 años, y afirmó que nunca había tenido quejas de él, ni por parte de alumnos, ni padres, ni compañeros, y ello a pesar de que el actor había sido profesor en grupos de diversificación curricular. Es además un hecho no controvertido que en los muchos años de prestación de servicios al colegio, el actor no ha sido objeto de queja o sanción por nadie perteneciente a la comunidad educativa.

Por último, resta valorar la pericial de Dª. Trinidad, psicóloga autora del informe pericial presentado por la parte actora y unido a los autos. Debe decirse que de su contenido, no se ha valorado el relato de acoso laboral que se insinúa, por no ser objeto del presente procedimiento. De su contenido interesa destacar la descripción del actor como una persona capaz de controlar sus impulsos y no tendente a la ira, sin conductas antisociales, ni alienación o incomodidad social, ni perfil autoritario o dominante, asertiva y empática.

Es ciertamente difícil de creer que un profesor de Secundaria, de cierta edad, y al que se le presupone algo más que cultura general, y de la sensatez y cordura que el actor mostró en su interrogatorio, utilice expresiones como “los culos me ponen”, “si me das cacho, te apruebo”, si me pongo de soltero me tiraría a todas las de 20 y 30...”, y es ciertamente impensable, que, en el actual contexto social, se hagan ese tipo de comentarios en un aula con menores y estando todos ellos presentes, sin que además tales comentarios generen ningún tipo de reacción, sin que ningún alumno lo hubiera comentado en su casa, motivando la petición de algún padre o madre, o sin que el hecho hubiera sido comentado por los alumnos con otro docente o con la Orientadora, durante dos trimestres, lo que confirma la duda de que los hechos ocurrieran de tal modo.

En el caso presente en el que, en definitiva, la prueba a valorar es de tipo personal, la testifical practicada no ha resultado todo lo coherente y creíble que sería necesario, para crear la convicción en esta Juzgadora de que los hechos sucedieron como se describe en la carta de despido, por lo que procede la estimación de la demanda.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a “treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

Teniendo en cuenta los parámetros de la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, así como el salario acreditado, la indemnización total asciende a Teniendo en cuenta los parámetros acreditados de antigüedad, salario y fecha del despido, la indemnización correspondiente por la extinción del contrato suscrito con AA I asciende a 20.430,99 euros, y por la extinción del contrato suscrito con AA II, a 81.481,70 euros.

En cuanto a la responsabilidad de las consecuencias del despido debemos partir, según el art. 1.2 ET, de que es empleador o empresario, quien «recibe» la prestación de servicios de los trabajadores «que voluntariamente prestan sus servicios por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, dándose aquí la existencia de la utilización conjunta, de los servicios del trabajador por dos empresarios integrados en una misma y única posición empresarial, asumiendo pues ambos la correspondiente responsabilidad con carácter solidario.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), al haberse declarado improcedente la decisión extintiva, habiendo ostentado en el año anterior el actor la condición de representante de las personas trabajadoras, corresponde a la propia parte actora, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optar entre su readmisión o el abono de una indemnización, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Estimo la demanda de despido interpuesta por D. MIGUEL frente a la empresa COLEGIO AA. Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha trece de junio de 2018.

Condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a opción de la parte actora que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, o, a que abone al demandante una indemnización en cuantía conjunta de 101.912,69 euros; con abono, en cualquiera de ambos casos, de los salarios de tramitación, a razón de 22,24 (AA I), y 88,69 (AA II)euros brutos diarios. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Queremos saber tu opiniónNombreE-mail (no será publicado)ComentarioLA LEY no se hace responsable de las opiniones vertidas en los comentarios. Los comentarios en esta página están moderados, no aparecerán inmediatamente en la página al ser enviados. Evita, por favor, las descalificaciones personales, los comentarios maleducados, los ataques directos o ridiculizaciones personales, o los calificativos insultantes de cualquier tipo, sean dirigidos al autor de la página o a cualquier otro comentarista.
Introduce el código que aparece en la imagencaptcha
Enviar

Últimos tweets

NÚMEROS DISPONIBLES

Scroll