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S TSJGA 9/2/2021

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia de 9 Feb. 2021, Rec. 4431/2020

Ponente: Ron Latas, Ricardo Pedro.

Nº de Recurso: 4431/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9853, Sección Jurisprudencia, 19 de Mayo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 19082/2021

ECLI: ES:TSJGAL:2021:789

Válido cese en periodo de prueba de un auxiliar de policía sobre el que pesa una orden de alejamiento de su expareja

Cabecera

PERIODO DE PRUEBA. Desistimiento empresarial. Cese por no superación del período de prueba que no constituye despido sino extinción del contrato por desistimiento empresarial válido, sin discriminación ni vulneración de la garantía de indemnidad o del derecho al honor. El trabajador fue contratado por un Ayuntamiento para obra o servicio determinado con categoría de «Auxiliar de Policía», siendo el motivo del cese el haber sido denunciado dos veces por su expareja como presunto autor de un delito de violencia de género. El actor reconoció que ha sido encausado y que sobre él recae una orden de alejamiento de su expareja. El demandante no ostenta las cualidades necesarias para cumplir con los cometidos de la profesión.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Orense y absuelve a la Administración de la demanda, confirmando la extinción del contrato de trabajo del demandante dentro del periodo de prueba.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 32054 44 4 2020 0001271

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004431 /2020 SR

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE BARBADAS (OURENSE)

ABOGADO/A: ALBERTO ARCA FRESCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Santiago

ABOGADO/A: MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004431/2020, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO ARCA FRESCO, en nombre y representación de CONCELLO DE BARBADAS (OURENSE), contra la sentencia número 203/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318/2020, seguidos a instancia de Santiago frente a CONCELLO DE BARBADAS (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/Dª Santiago presentó demanda contra CONCELLO DE BARBADAS (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 203/2020, de fecha uno de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Santiago vino prestando servicios para EL AYUNTAMIENTO DE BARBADÁS desde el 6 de abril de 2020, con la categoría profesional de Auxiliar de policía, mediante un contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era "Auxiliar de Policía" y con un salario de 1.169'52 euros incluida prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El día 11 de abril de 2020 el actor fue denunciado por la que fue su pareja, lo que dio lugar a la incoación de una diligencia penal. El Alcalde tuvo conocimiento de las mismas y recriminó a D. Santiago que el mismo no hubiera informado a la Alcaldía pues podía causar muy mala imagen para la corporación el hecho de tener contratado a un auxiliar de policía que estaba relacionado con una denuncia de violencia de género. El trabajador, explicó que no creía que fuera su obligación poner en conocimiento del Ayuntamiento tales datos pues formaba parte de su vida personal y de su más estricta esfera íntima, siendo además inciertos los hechos relatados por la denunciante y viéndose obligado é1 a interponer acciones judiciales contra la que fue su pareja. El día 15 de abril la expareja del actor volvió a denunciarle, por lo que esta vez, el conciliante informó a sus compañeros y al Alcalde, porque además, debido a las diligencias practicadas tuvo que faltar a uno de sus turnos el día 16 de abril de 2020. Aparte de informar verbalmente de la situación, presentó un escrito explicando todo lo sucedido, tanto a la Alcaldía como a la Academia Galega de Seguridad Pública (AGASP). Este escrito se registró el día 19 de abril de 2020 y por constar en autos su contenido se considera aquí por reproducido. TERCERO.- En fecha 20 de abril de 2020 se le entregó comunicación escrita de extinción del contrato por no superar el periodo de prueba. CUARTO.- El actor en fecha 19 de junio de 2020 presentó demanda en el Decanato.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Santiago contra EL AYUNTAMIENTO DE BARBADÁS, debo declarar y declaro nulo el despido del actor, condenando al Concello demandado a que lo readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando nulo el despido del actor, y frente a ese pronunciamiento interpone recurso el Concello demandado, construyendo su recurso a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193.c) LRJS (LA LEY 19110/2011), en el que denuncia infracción por no aplicación del art. 14.1 ET, en relación con los arts. 2 y 41.1.b) del ET, estimando, en esencia, que la rescisión del contrato de trabajo por no superación del período de prueba debe considerarse ajustada a derecho.

El motivo debe prosperar. El período de prueba resulta ser un pacto típico del contrato de trabajo, regulado en el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Se trata de un negocio jurídico bilateral entre empresario y trabajador, con el que ambas partes no pretenden otra cosa que el conocimiento empírico de las condiciones contractuales que habrán de regir en el futuro, buscando así la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas. Así lo viene a confirmar el Tribunal Supremo, para el cual " la finalidad del instituto del período de prueba es la experimentación «sobre el terreno» de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo sus funciones manifiestas la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado, teniendo mayor significación estas funciones en los trabajos cualificados y de dirección o supervisión, que en otros menos cualificados y tiene, consustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad, y de ahí, que sea razonable, que su duración sea por lo general, breve" ( STS de 20 de julio de 2011 [Rec. núm. 152/2010 (LA LEY 159985/2011)]). Dicho de otro modo y más sencillamente, el período de prueba no es otra cosa que el instrumento con el que cuentan empresario y trabajador para conocerse, tanto en lo que se refiere a las aptitudes profesionales como a la faceta humana, a la faceta social de ambos.

Por otra parte, lo esencial del período de prueba es que se trata de un pacto contractual revocable ad nutum. Es decir, que permite extinguir el contrato de trabajo en cualquier momento por cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar causa, ya que para rescindir un contrato de trabajo durante el período de prueba no se precisa, en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión extintiva, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta. Por otro lado, tampoco se exige pagar indemnización o someterse a requisito de forma alguno. Porque, en efecto, el período de prueba es una institución que permite al trabajador y al empresario rescindir el contrato unilateralmente por su sola y exclusiva voluntad sin cumplir ninguna exigencia especial, bastando que el período de tiempo no haya transcurrido, sin que sea necesario llevar a cabo ninguna especial comunicación, pues no se precisa especificar la causa determinadora de la finalización, pues es meramente subjetiva de quien la adopta. Debe admitirse, pues, la libertad de forma en la exteriorización de la voluntad de desistimiento unilateral, resultando admisibles diversos instrumentos para proceder a tal comunicación, entre ellos la forma verbal, al tratarse de una facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso.

Se trata, no obstante, de una regla general que cuenta con excepciones, la más relevante y que aquí nos ocupa se refiere a todos aquellos supuestos en los cuales el libre desistimiento se realiza mediando discriminación o vulneración de algún derecho fundamental. Así, si se demuestra que el desistimiento se basó en motivos discriminatorios o vulneró algún derecho fundamental, la decisión extintiva empresarial deberá calificarse como despido nulo. Pese a que, como ya se dijo, el empresario no necesite alegar causa alguna para desistir, ello " no excluye que desde la perspectiva constitucional sea ... ilícita una resolución discriminatoria" ( STCo 94/1984, de 16 septiembre). La facultad de resolución está, sin duda, " limitada en el sentido de que no se puede hacer valer ... en contra de un derecho fundamental" ( STCo 94/1984, de 16 septiembre) o basada en motivos discriminatorios. Así lo viene confirmando desde hace lustros el TC, concluyendo que " el ámbito de libertad reconocido por el [ art. 14 ET ] no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales y, aunque se trata de una decisión que no es necesario motivar, nunca se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental como es el de la igualdad recogido en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) " ( STCo 198/1996 de 3 diciembre (LA LEY 718/1997)). De este modo, todo trabajador que haya visto resuelta la relación laboral en prueba podrá atacar la decisión empresarial alegando que fue basada en discriminación o con vulneración de algún derecho fundamental.

Resulta pues que la posibilidad de solución libérrima por parte del empleador no es omnímoda, se encuentra limitada en todos aquellos supuestos en los cuales la posibilidad de libre desistimiento por parte del empresario durante el período de prueba cede, para transformar esa licencia pactada con el trabajador común en un supuesto de extinción contractual calificable como un despido disciplinario. La regla general aquí no es otra que el empresario durante el transcurso de la prueba puede desistir en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna y sin que además dicha causa resulte indagable, " pues el motivo de la rescisión, sea cual fuere, es indiferente para el derecho, que no lo eleva al plano de causa influyente en el acto resolutorio. Al empleador le basta, en fin, con manifestar no querer continuar con el vínculo laboral iniciado para que la relación laboral se extinga por no superación del período de prueba" ( STSJ Galicia de 23 de julio de 2010 [Rec. núm. 1951/2010 (LA LEY 143770/2010)]).

Sin embargo, " que dicha resolución no consista en un despido causal fundado en una serie de motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea ... ilícita una resolución discriminatoria" ( STCo 94/1984, de 16 de septiembre). La facultad de resolución " está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer ... en contra de un derecho fundamental" ( STCo 94/1984, de 16 de septiembre) o basada en motivos discriminatorios; lo cual, dicho de otro modo, " supone que la indagación que quiera mostrar la presencia de una discriminación o vulneración de algún derecho fundamental estará plenamente ajustada a Derecho" ( STSJ Galicia de 23 de julio de 2010 [Rec. núm. 1951/2010 (LA LEY 143770/2010)]). En suma, la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba carecerá de transcendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales. Por lo tanto, el trabajador que haya visto resuelta su relación laboral durante el período de prueba puede atacar frontalmente (demandando por despido) la decisión empresarial extintiva; pero siempre que en el pleito alegue, eso sí, que aquélla fue realizada mediando causa discriminatoria o atentatoria de derechos fundamentales, que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, traer a discusión en el proceso esa presunta vulneración constitucional no basta, en el común de los casos, para que el juzgador acepte rastrear la causa cierta de la extinción, es necesario, además, que se aporten "indicios suficientes" (o un principio de prueba) que hagan presumir que el empleador actuó motivado por represalia o discriminación ( STCo 7/1993, de 18 de enero (LA LEY 2093-TC/1993)). De este modo, si el juzgador encuentra suficientes esos indicios, se producirá la inversión de la carga de la prueba, se invertirá el onus probandi ( SSTCo 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982) y 166/1988, de 26 de septiembre (LA LEY 3617-JF/0000)). Por lo tanto, ante una afirmación consistente y coherente de discriminación o vulneración de algún derecho fundamental por parte del trabajador en el pleito, que genere una razonable sospecha o presunción en su favor, será el empresario el que deba referir con probanza la concurrencia de razones convincentes de naturaleza laboral que excluyan cualquier otra intención; y así se impone en el pleito en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011): "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". El empresario se encuentra así sometido a una verdadera carga probatoria en cuya virtud debe llevar al ánimo del juzgador no la duda sino la convicción de que la extinción contractual fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, y que, tratándose de un desistimiento durante el período de prueba, que las razones de ello resultan completamente ajenas a la vulneración constitucional denunciada.

Y en este caso se cumplen, a juicio de esta Sala, las exigencias que se derivan de la doctrina del Tribunal Constitucional en este tipo de supuestos, debiendo declarar ajustada a derecho la decisión extintiva. En esta ocasión, el actor prestaba servicios para el Concello demandado desde el 6 de abril de 2020, con la categoría profesional de auxiliar de policía, mediante un contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era "Auxiliar de Policía", estando sometido a período de prueba. El día 11 de abril de 2020 el actor fue denunciado por la que fue su pareja, lo que dio lugar a la incoación de una diligencia penal. El Alcalde tuvo conocimiento de la misma y recriminó al actor que no hubiera informado a la alcaldía, pues podía causar muy mala imagen para la corporación el hecho de tener contratado a un auxiliar de policía que estaba relacionado con una denuncia de violencia de género. El trabajador explicó que no creía que fuera su obligación poner en conocimiento del ayuntamiento tales datos pues formaba parte de su vida personal y de su más estricta esfera íntima, siendo además inciertos los hechos relatados por la denunciante y viéndose obligado él a interponer acciones judiciales contra la que fue su pareja. El día 15 de abril la expareja del actor volvió a denunciarle, por lo que esta vez, el actor informó a sus compañeros y al Alcalde, porque, además, debido a las diligencias practicadas, tuvo que faltar a uno de sus turnos el día 16 de abril de 2020. Aparte de informar verbalmente de la situación, presentó un escrito explicando todo lo sucedido, tanto a la alcaldía como a la Academia Galega de Seguridad Pública (AGASP). En fecha 20 de abril de 2020 se le entregó comunicación escrita de extinción del contrato por no superar el periodo de prueba. El motivo que determinó el cese del actor fue el haber sido denunciado dos veces por su expareja, como presunto autor de un delito de violencia de género. El actor reconoció que ha sido encausado e incluso que sobre él recae una orden de alejamiento de 45 metros al menos de su expareja.

Sobre esta base fáctica, y según consta en la sentencia de instancia, se entiende por el actor vulnerada su garantía de indemnidad que lleva aparejado el derecho a la tutela judicial efectiva; y el derecho de presunción de inocencia y su derecho al honor, al ser el motivo fundamental de su cese el haber sido denunciado en dos ocasiones por su expareja, sin que hubiese sido condenado por ello en la fecha del cese mediante una sentencia firme. Pues bien, con relación a la solicitud de nulidad del despido, en concreto la garantía de indemnidad del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), el Tribunal Supremo en sentencia reciente de fecha 2 de enero de 2019 (Rec. núm. 3701/2016 (LA LEY 5571/2019)), ha dejado escrito lo que sigue: " La STC 183/2015, de 10 de septiembre (LA LEY 137037/2015) razona acerca del contenido del derecho a la garantía de indemnidad: "Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (LA LEY 283/2006) )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (LA LEY 1195/2004) )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ..., de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015) ]. La doctrina constitucional ha resumido así su alcance:

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982) , hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre (LA LEY 158941/2008) ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC (LA LEY 2383/1979) , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 2484/2000) ; 136/2001, de 18 de junio (LA LEY 4232/2001) , o 17/2003, de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio (LA LEY 73118/2014) , FJ 7).

5. La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC (LA LEY 2383/1979) ], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 131846/2014) ; 30/2002, de 11 de febrero , o 98/2003, de 2 de junio (LA LEY 2149/2003) ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Ninguna razón existe para sustraer tal esquema de garantías en supuestos como el analizado. Esto es, ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión de naturaleza económica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica...

La STS 456/2018 de 26 abril (rec. 2340/2016 (LA LEY 56765/2018) ), dictada también al hilo de un despido objetivo posterior al ejercicio de una reclamación judicial, ha razonado en los siguientes términos: En definitiva el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (LA LEY 283/2006) ) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (LA LEY 1195/2004) )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador. En el supuesto examinado el recurrente imputa a la empresa INGENIERÍA FORESTAL SA que ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad ya que procedió a su despido objetivo con posterioridad a que se negara a suscribir una novación contractual, transformando el contrato en un contrato fijo discontinuo. Tal conducta empresarial no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que no puede tildarse de reacción de la empresa ante el ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos o, incluso, reclamaciones extrajudiciales por parte del trabajador. La conducta empresarial, que genere consecuencias negativas para el trabajador realizada a continuación de una negativa del trabajador a transformar su contrato de trabajo, no supone vulneración de la garantía de indemnidad ya que para que se produzca la misma, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.

La STS 185/2018 de 21 febrero (rec. 842/2016 (LA LEY 10152/2018) ) aborda el cese de un trabajador que pocos días antes había presentado una reclamación y resume así nuestra doctrina: La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en múltiples ocasiones ... y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (LA LEY 2131-TC/1993) ; 125/2008, de 20 de octubre (LA LEY 158941/2008) y 92/2009, de 20 de abril (LA LEY 41018/2009) , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre (LA LEY 187980/2010) ; 6/2011, de 14 de febrero (LA LEY 3404/2011) y 10/2011 de 28 de febrero (LA LEY 4952/2011) ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ... Como dispone el artículo 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ... En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 (LA LEY 3254/2001) )".

A la vista de dicha doctrina, lo que debe determinase es, en primer lugar, y como presupuesto necesario, si el actor ha aportado a pleito algún indicio razonable de que el acto empresarial de extinción lesiona su derecho fundamental a la garantía de indemnidad. Sin embargo, a la vista de lo acreditado en pleito, resulta que, como afirma el juzgador de instancia, ningún principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia resulta aquí presente. En el supuesto enjuiciado, se afirma en la sentencia de instancia, no existe indicio alguno que determine la vulneración de dicha garantía, pues el actor no presentó ninguna acción judicial contra el Concello demandado, ni tan siquiera inició cualquier acto preparatorio antes de su despido. De este modo, sin apoyo probatorio alguno la denuncia no puede prosperar. El Tribunal Constitucional desde su sentencia 90/1997, de 6 de mayo (LA LEY 7402/1997), viene insistiendo en que en estos casos se exige " la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ... principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido", lo cual, según una STCo 41/2006, de 13 de febrero, supone que " tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental... en la aportación de una prueba verosímil o principio de prueba de la vulneración denunciada resultará insuficiente la simple afirmación de la discriminación o lesión de un derecho fundamental, lo mismo que reflejar tal afirmación en unos hechos". Pero en esta ocasión no existe hecho alguno claramente demostrativo de esa probable vulneración. Y así lo ha declarado el juzgador de instancia, con el que coincidimos.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta no resulta de aplicación en el proceso social en juicios por despido, habiendo concluido el Tribunal Supremo lo siguiente: " la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 97.2 LPL (LA LEY 1444/1995) en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave ... Este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba ... ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo ... «la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta». Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia -entre otras, STC 18 marzo 1992 - la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal" ( STS de 13 de febrero de 1998 [Rec. núm. 3231/1996 (LA LEY 3289/1998)]).

En fin, por lo que se refiere al alegado derecho al honor del demandante, aunque se parta de la base de que el trabajador ha aportado un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental al honor, deduciéndose la posibilidad de la lesión, lo cierto es que la decisión empresarial tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, siendo de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. A este respecto, debe tenerse presente la doctrina recaída en una STS de 17 de febrero de 2016 (Rec. núm. 808/2014 (LA LEY 10226/2016)), conforme a la cual en el despido de un trabajador por haber sido imputado en una causa penal " resulta evidente que los hechos ... podrían suponer, además de su posible tipificación como delito de acuerdo con el Código Penal, una clara trasgresión de la buena fe contractual que conlleva a la total y absoluta pérdida de confianza en el trabajador", concluyendo que " la presunción de inocencia "no tiene cabida en el orden jurisdiccional social en cuanto a la valoración de conductas constitutivas de despido disciplinario" (tercer párrafo del FJ 3º) y también cuando afirma, haciéndose eco de la STC 180/1999 (LA LEY 11908/1999) , que "el ataque al honor tutelado por el art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) requiere la intencionalidad de atentar contra la buena reputación de una persona, descrédito que necesariamente proviene del conocimiento o difusión de las expresiones o información relativa a la persona en este caso del trabajador hacia terceros o más allá de las fronteras de la relación privada y en este caso empleo de la información personal de la trabajadora con terceras personas, dentro o fuera de la empresa. Como quiera que esta situación no se ha producido, al haberse limitado la empresa a basar su decisión extintiva en su propio conocimiento de los hechos, que le habían sido revelados por la propia trabajadora, relativos a circunstancias personales extralaborales --si bien con una relación directa con el trabajo desempeñado, aun cuando pueda existir duda acerca del alcance y contenido real de tales hechos-- no puede entenderse vulnerado el citado derecho" (FJ 3º, párrafo 8º)".

Es más, en los supuestos de despido disciplinario, el Tribunal Constitucional viene inadmitiendo el recurso de amparo cuando se alega que la carta de despido vulnera el derecho al honor reconocido en el art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), concluyendo que " concurre en la presente demanda la causa de inadmisión, de carácter insubsanable, puesta de manifiesto en nuestra anterior Providencia de 13 de octubre de 1987, consistente en carecer dicha demanda manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional . El recurrente, en efecto, acude a esta vía de amparo constitucional frente a una pretendida lesión de su derecho al honor sucesivamente desestimada por tres órganos jurisdiccionales a través del proceso civil regulado por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. El recurrente considera lesivos de su derecho al honor los términos contenidos en la carta de despido, más arriba reproducida. No cabe, sin embargo, sino compartir las razones que han llevado a la Sala Primera del Tribunal Supremo a desestimar el recurso de casación. La protección del derecho al honor no es ajena a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, ni puede dispensarse en todo caso con abstracción de las mismas, no siendo legítimo, en el supuesto de que las pretendidas ofensas al honor se infieran mediante expresiones verbales o escritas , dar a éstas un carácter absoluto , extrayéndolas o desligándolas del contexto del escrito que las contiene, sino que debe estarse siempre a la totalidad del mismo para así inducir el verdadero sentido, siendo obligado asimismo tomar en consideración el objeto para el que aquél fue formulado y la finalidad perseguida. En el caso concreto de esta demanda de amparo, la función del escrito no era sino la de dar por resuelto el contrato de trabajo, por lo que la carta de despido no tenía otro destinatario que el demandante. Atendidos, pues, el objeto, fin y destinatario del escrito antes dicho, resulta extremadamante difícil, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia, imputar a la entidad que la emanó el designio de atentar contra el honor del destinatario , ya que las expresiones supuestamente agresivas no son más que la expresión del fundamento o de las razones del despido disciplinario, del cual es inseparable cierto demérito del trabajador, pero sin que ello afecte, en sentido negativo a la esfera del derecho al honor garantizado por el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) " ( ATCo 1322/1987 de 23 noviembre). En este mismo sentido, tampoco se vulnera el derecho al honor cuando la empresa se limita " simplemente, a comprobar si eran fundadas las sospechas con relación al recurrente sin lesionar el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen del trabajador, cuya afectación, además, ni siquiera se fundamenta en la demanda de amparo" ( ATCo 322/2006 de 25 septiembre).

Es decir, que no se vulnera el derecho al honor cuando, como en el caso que aquí nos ocupa, no existe intencionalidad alguna de atentar contra la buena reputación del trabajador, al no existir difusión de los hechos en los que se basa la decisión de extinguir el contrato hacia terceros o más allá de las fronteras de la relación privada, o empleo de la información personal del trabajador con terceras personas, dentro o fuera de la empresa. En el derecho al honor se pueden diferenciar el aspecto subjetivo (la estima que tiene de una persona hacia ella misma, con arreglo a un código ético y moral propio) y el objetivo (la reputación, el buen nombre, la fama o la consideración que merece la persona en la sociedad), de tal manera que en la definición legal del derecho a proteger nos encontramos con la inmanencia y con la trascendencia (o exteriorización) que se refiere a la estima que los demás hacen de nuestra propia dignidad, lógicamente la concurrencia de esta doble dimensión exige necesariamente exteriorizar hacia terceros el hecho que se imputa, con las necesarias matizaciones que se hacen en la sentencia civil que se reproduce seguidamente. Sin embargo, en esta ocasión la revelación se produce por el propio actor, sin que la empresa haya manifestado en ningún momento (ante la ausencia, lógicamente, de carta de despido) los hechos en los que se ha basado la decisión extintiva, que en esta ocasión le habían sido revelados por el propio trabajador.

Y es que, en estas ocasiones incluso la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene negando la posibilidad de que exista vulneración del derecho al honor, no apreciando intromisión ilegítima en el honor del trabajador, cuando la empresa achaca comportamientos como el que aquí nos ocupa, indicando que " la Constitución ( artículo 18.1 C.E (LA LEY 2500/1978) .) garantiza el derecho fundamental al honor -entendiendo éste como una de las manifestaciones concretas de la dignidad de la persona proclamada en artículo 10 del texto constitucional -, derecho de la personalidad autónomo, derivado de aquella dignidad humana (entendida como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona), y dirigido a preservar tanto el honor en sentido objetivo, de valoración social -trascendencia-, (como fama o reputación social), como el honor en sentido subjetivo, de dimensión individual -inmanencia-, (equivalente a íntima convicción, autoestima, consideración que uno tiene de sí mismo) evitando cualquier ataque por acción o por expresión, verbal o material, que constituya según ley una intromisión ilegítima -por todas, Sentencia de 22 de julio de 2008 -, comprendiéndose indudablemente en el ámbito de protección del honor el prestigio profesional, tanto respecto de las personas físicas como de las personas jurídicas, razón por la cual la Sentencia de 16 de octubre de 2008 , dice, «el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor profesional, incluso de especial gravedad, ya que la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga ( SSTC 180/99 (LA LEY 11908/1999) y 9/2007 )».

Desde el momento que la actora pretende obtener protección jurídica de su honor en vía civil, al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), debe ser desde esta óptica como ha de afrontarse la controversia que ahora se suscita, y, si bien el artículo 7.7 considera intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la Ley «la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» - Sentencia de 21 de julio de 2008 ( RJ 2008, 4486) -, a la hora de estimar concurrente el supuesto de hecho de dicha norma debe atenderse a la circunstancia de que aquí los hechos que se imputan o los juicios de valor que se exponen por el empresario a modo de crítica de su actividad profesional se vierten a consecuencia de su decisión de poner fin al contrato de trabajo, en uso de la facultad que legalmente le corresponde de despedir al trabajador con base en el incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales, y por medio de la carta de despido, como documento también legalmente establecido para comunicar al trabajador aquella voluntad extintiva del contrato de trabajo, y las razones en que se apoya tal decisión. Para colegir si ha existido o no intromisión ilegítima en el honor se ha de examinar si la ponderación llevada a cabo por los órganos judiciales que ha supuesto una restricción al honor de la trabajadora a favor del empresario ha respetado la definición constitucional de los derechos en juego y sus límites, comprobando si tal restricción está constitucionalmente justificada, siendo para ello esencial comprobar si la empresa se excedió en sus imputaciones o críticas a la actividad laboral o profesional de la actora, esto es, si fue más allá de lo que era legal y estrictamente necesario a los fines de cumplir la exigencia normativa de comunicar las razones del despido por escrito y de justificar en ese documento el carácter disciplinario de la decisión extintiva empresarial, pues si no se excedió, el simple hecho de reflejar manifestaciones o imputaciones críticas con el comportamiento laboral del trabajador estarían dentro de lo legítimo al no desviarse del fin previsto por el ordenamiento. Este criterio conduce a la solución que refleja la sentencia de la Audiencia, contraria a la apreciación de una lesión ilegítima del honor de la trabajadora despedida. Según Sentencia de 26 de junio de 1987 , citada en la de 17 de septiembre de 2002 , al ser la carta de despido un requisito documental que el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece con carácter necesario para proceder al despido disciplinario donde se ha de dejar constancia de las razones del mismo, resulta inherente a su propia función que en ella se expresen críticas o juicios de valor sobre la conducta laboral del trabajador despedido ("difícilmente se puede imaginar una carta de despido elogiosa o laudatoria") que, aún cuando éste pueda entenderlas como ofensivas, en realidad no lleguen a tener la consideración de una intromisión ilegítima en su honor (ni personal ni profesional) en los términos previstos en el artículo 7.7 de la Ley 1/82 . Y esto es lo que ocurre en supuestos, como el de autos, en que no consta el empleo por el empresario de insultos o términos inequívocamente ofensivos (fundamento jurídico cuarto) que deban tenerse por innecesarios para explicitar la infracción que se dice causa del despido, limitándose por el contrario la carta a plasmar por escrito las conductas que el empresario valora como contrarias a deberes laborales exigibles (diligencia, rendimiento, disciplina), partiendo de que la carta de despido es el instrumento a que se ve en la obligación legal de acudir la empresa ante esa decisión unilateral extintiva por razones disciplinarias ( artículo 55.1 del Estatuto de Trabajadores ), y de que forma parte de su contenido esencial "los hechos que lo motivan", que se comunican sólo al trabajador afectado (sin otra divulgación) en su propio beneficio, para que pueda combatir las razones fácticas y jurídicas dadas por la empresa como justificación del carácter disciplinario del despido. También acierta la Audiencia al señalar que la valoración de la carta como atentatoria contra el honor no puede ligarse al hecho de que finalmente se declarase su carácter improcedente, pues, por una parte, la declaración del despido como improcedente no fue consecuencia de la falta de acreditación del incumplimiento alegado o de que la comunicación no se ajustara a la forma prevista ( artículo 55.4 inciso final, del Estatuto de Trabajadores ), sino que fue consecuencia de que la empresa asumió tal carácter ante el SMAC, lo que no equivale a valorar como falsas las imputaciones, constando además que diversos hechos relativos a la falta de diligencia declarados probados en primera instancia ni siquiera fueron combatidos en apelación" ( STS [Sala de lo Civil] de 10 de diciembre de 2008 [Rec. núm. 361/2006 (LA LEY 189362/2008)]).

Porque, no debe olvidarse que el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión guardan, en nuestro ordenamiento jurídico (y con mayor intensidad en determinados instrumentos jurídicos internacionales, en particular en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)) una especial relación de simbiosis, llegando a expresar el Tribunal Constitucional en su STCo 120/1983, de 5 de diciembre, que la libertad de expresión no es " un derecho limitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el artículo 20.4 de la propia Constitución (LA LEY 2500/1978) establece, y en concreto a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como derecho fundamental consagra el artículo 18.1". En este sentido, el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo (LA LEY 1139/1982), entiende como intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la norma, entre otras, "la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona", "la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela" o "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación"; es decir, que el honor protegido por la norma exige en todo caso la exteriorización, la cual es aquí inexistente, antes al contrario, ha sido el propio trabajador el que informó de los hechos de palabra y por escrito.

En el caso que nos ocupa, la empresa basó su decisión extintiva en su propio conocimiento de los hechos, que le habían sido revelados por el propio trabajador, relativos a circunstancias personales extralaborales, si bien con una relación directa con el trabajo desempeñado, aun cuando pueda existir duda acerca del alcance y contenido real de tales hechos. Así, " deducir solo de ello que se ha producido la vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en el art. 18 de nuestra norma suprema excede con mucho de la doctrina constitucional" ( STS de 17 de febrero de 2016 [Rec. núm. 808/2014 (LA LEY 10226/2016)]). Resulta así que la empresa ha explicado y acreditado que la resolución del contrato durante el período de prueba es ajena al derecho al honor del trabajador. Debe tenerse presente en estas ocasiones, en primer lugar, que la finalidad del mismo no es otra que conocer las cualidades personales y profesionales del trabajador durante la prestación del trabajo, presentando especial relevancia cuanto más complejo o relevante socialmente sea el trabajo a desarrollar. De este modo, aunque el aspecto meramente objetivo del trabajo resulta relevante, no lo es menos el carácter humano de la relación, pudiendo exigirse cualidades humanas que, según la índole del trabajo a desarrollar, pueden resultar imprescindibles para el empresario. Así, se viene entendiendo que la prueba puede buscar constatar respecto del trabajador su motivación, su aptitud, su capacidad de ajustarse a reglas, su rendimiento mínimo, su actitud personal, y su relación con superiores y compañeros. En esta ocasión, el desistimiento durante el período de prueba viene provocado tanto por razones personales como profesionales.

En este sentido, debe atenderse en primer lugar, a la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo (LA LEY 619/1986)), la cual, conforme a lo dispuesto en su art. 5 (aplicable a los cuerpos de policía local), entiende como principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre otros, los siguientes: "Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral ..., observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarán información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las mismas". Sin embargo, en esta ocasión, entendemos que el demandante no ostenta las cualidades necesarias para cumplir con tales cometidos, tal y como entendió el Concello demandado. Si se admitiese que un policía local pudiese actuar incluso cuando recae una orden de alejamiento de 45 metros al menos de su expareja, podría darse la paradoja de tener que proteger a su pareja de él mismo, lo que resulta del todo inaceptable jurídicamente hablando, sobre todo teniendo en cuenta que la Ley Autonómica Gallega 4/2007, de 20 de abril (LA LEY 4487/2007), de coordinación de policías locales, señala que el policía local debe " impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral, con especial atención a las derivadas de las desigualdades por razón de género".

En segundo lugar, debe atenderse también al hecho de que el Alcalde ejerce la jefatura de la policía local ( art. 21.1.i] Ley 7/1985 de 2 de abril (LA LEY 847/1985)), y según la Ley Autonómica Gallega 4/2007, de 20 de abril (LA LEY 4487/2007), de coordinación de policías locales, son principios básicos de actuación para los miembros de los cuerpos de Policía local, sujetarse "en su actuación profesional, a los principios de jerarquía y subordinación" (art. 7), y así resulta entendible que exista una grave pérdida de confianza al existir una omisión intencionada de información, no comunicando un hecho de especial trascendencia como es el hecho de haber sido denunciado por la que fue su pareja, lo que dio lugar a la incoación de una diligencia penal, relativa a un delito de violencia de género, que resulta especialmente execrable (según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), "el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad... uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución"), lo que a su vez podría conllevar una imagen distorsionada en las relaciones del cuerpo de policía local con la comunidad, cuando deben " observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a los cuales procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fuesen requeridos para ello, en especial en todos los supuestos y manifestaciones de violencia de género, y proporcionarles información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de todas sus intervenciones " ( art. 7 Ley 4/2007 (LA LEY 4487/2007)). Es más, incluso la Ley Autonómica Gallega 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, en referencia a los principios básicos de actuación para los miembros de los cuerpos de Policía local, en relación con la sociedad, insistimos en ello, señala que el policía local debe " impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral, con especial atención a las derivadas de las desigualdades por razón de género ". De ahí que resulte plenamente entendible y ajustada a derecho la decisión de la alcaldía de desistir del contrato de trabajo durante el período de prueba.

Así las cosas, la comunicación de cese por no superación del período de prueba, no constituye un despido sino una extinción del contrato de trabajo por desistimiento empresarial (por una causa válidamente pactada en el contrato), ya que el período de prueba es una institución que permite al trabajador y al empresario rescindir el contrato unilateralmente por su sola y exclusiva voluntad sin cumplir ninguna exigencia especial, bastando que el período de tiempo pactado no haya transcurrido, sin que sea necesario llevar a cabo ninguna especial comunicación, pues no se precisa especificar la causa determinadora de la finalización, pues es meramente subjetiva de quien la adopta. De este modo, al haberse producido el libre desistimiento empresarial dentro del plazo acordado, sin que la decisión empresarial se haya producido con vulneración de derecho fundamental alguno, es evidente que la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa demandada ha quedado valida y eficazmente extinguida, por imperio de lo normado en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). En consecuencia,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del Concello de Barbadás, contra la sentencia de fecha uno de septiembre del año dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ourense, en proceso promovido por don Santiago frente al Concello de Barbadás, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda rectora del debate, absolvemos a la Administración demandada de cuanto en la misma se postula.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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