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PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se estime la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Gines contra la empresa Bosonit SL, declarando el despido nulo, condenando a la demandada a su readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido; así como al abono de la suma de 30.000 €, más los intereses legales, por los daños y perjuicios ocasionados al demandante.

De forma subsidiaria, si no se aprecia la nulidad del despido y los daños y perjuicios reclamados, la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad.

= Articula la parte el recurso en cinco motivos:

- Los motivos primero, segundo y tercero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis;

- El cuarto, al amparo de lo previsto en el Art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) para denunciar, la infracción del RD 9/2020; y a continuación, la vulneración de los derechos fundamentales, que según dicha parte se consideran vulnerados, conforme al segundo escrito presentado por la misma a los efectos de subsanación de la demanda.

- El quinto, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), para denunciar la infracción de normas en relación a la antigüedad del actor.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado Primero de la sentencia, resaltando en letra negrita, la modificación propuesta, y su redacción en los siguientes términos:

"Primero.- El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad reconocida del 7 de Noviembre de 2017, Grupo profesional E-Nivel I y salario bruto diario de 77,78 €".

Apoya la modificación en la nómina de 6 de mayo de 2020 y el certificado de empresa (doc. 6 demanda); Así como en el documento 10 de formación especializada, firmado el 9/11/2017, (Hecho Probado tercero), en el que se "adquiría un compromiso de permanencia y fidelidad a la empresa con el fin de poner en práctica la citada formación"; alegando al respecto que en estos documentos queda claro que Gines era trabajador de la empresa por cuenta ajena desde Noviembre de 2017.

= Antes de proceder al examen y análisis del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración, que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita, al motivo articulado por la recurrente, el mismo no puede prosperar; en primer lugar, porque la parte no ha solicitado simultáneamente la supresión de las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contienen en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida, fundamento en el que asimismo se establece como fecha de antigüedad la recogida en el hecho primero de la sentencia (16-2-2018), en tanto la señalada por el actor, con una diferencia de dos días (9 -11-2017), es la correspondiente al Acuerdo al que se refiere el Hecho probado tercero, por el que la demandada le proporcionaba una formación especializada, mediante la realización de un Master universitario realizado a través de la UNIR, sufragado por la empresa, por el que entre otros extremos el actor se comprometía a asistir al 100% de prácticas desde la fecha de suscripción, hasta la finalización del Master (31-07- 2018); en segundo lugar, porque como documento nº 6 también se aporta con la demanda la notificación de fin de contrato y prefiniquito de 6 de mayo de 2020 (fecha del despido) en el que se consigna como fecha del contrato 16 de febrero de 2018; y en tercer lugar porque en las nóminas aportadas como doc. nº 13 de la demanda la fecha de antigüedad es la de 16 de febrero de 2018, razones, por las que como se ha expuesto, el motivo no puede prosperar, debiendo prevalecer la valoración que de la prueba practicada ha realizado la juzgadora de instancia ex art. 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, y su redacción en los siguientes términos:

"Quinto: La empresa cursó su alta en SS en fecha coetánea a la suscripción de ese contrato (2/04/2018).

Constan, sin embargo, cotizaciones previas a su favor, y por esa empresa en los meses de febrero y marzo de 2018; periodo en que prestó formalmente servicios como becario.

Del 16.08.2017 al 15.02.2018 percibió prestación por desempleo. Durante el mes de agosto 2017 por la UNIR se cotizó a su favor por una base mensual de 1.460,66 €"

Apoya la modificación propuesta en los doc. nº 7 de la demanda, y en los doc. mencionados con anterioridad; en el doc. nº 9 de la demanda; y en el doc. nº 10, en relación al extremo que se ha resaltado en negrita, sin argumentar la trascendencia de la modificación para el fallo; y sin que de la relación de los referidos documentos pueda deducirse el error en el que haya podido incurrir la Juzgadora de instancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente, interesa la adición que resaltaremos en letra negrita, al hecho probado Noveno de la sentencia en los siguientes términos:

"Noveno: Con fecha 19 de junio de 2020 se celebró el preceptico acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional solicitando el reconocimiento de la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido que el actor había instado el 22.05.2020 con el resultado de SIN AVENENCIA..."

Apoya la pretensión de adición en el doc. nº 4 de la demanda; sin argumentar el fundamento de su pretensión revisora.

El motivo no tiene trascendencia alguna para el fallo, por cuanto es obvio que la sentencia recurrida se ha pronunciado y resuelto tanto sobre la nulidad del despido (en sentido no favorable para la recurrente) como sobre la improcedencia del mismo; a lo que debemos añadir que si bien en el acto de conciliación se hacía referencia a la solicitud del reconocimiento de la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido; en la papeleta de conciliación (doc. nº 3) se mencionaba genérica y exclusivamente el término despido; por lo que resulta innecesaria la adición propuesta.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la parte denuncia la infracción del RD 9/2020, alegando que en la fecha que se produce el despido, está expresamente prohibido el despido por causas económicas, técnicas, productivas y organizativas.

A continuación, en relación a la nulidad de derechos fundamentales invocada como causa de la nulidad del despido del actor, señala, que en el punto tercero del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, se enumeran los que en el segundo escrito de subsanación de la demanda, se consideran vulnerados por la actora.

Posteriormente, se remite según afirma literalmente a las irregularidades (según la sentencia denuncias de incumplimientos legales que realiza el actor) que el Juzgador advierte en el Fundamento de derecho cuarto; y seguidamente, alega que en el FD quinto se analiza la posible lesión del derecho Fundamental al honor y a la propia imagen profesional social que según su criterio sí que ha sido lesionado,(reiterando lo expuesto en el segundo escrito de subsanación de demanda) tras ser expulsado del grupo de whatssap de 120 personas trabajadoras de la empresa y de un minúsculo sector en Logroño; por injurias en el despido, indicando que había varias quejas; sentirse discriminado en un despido sin notificación alguna en plena pandemia y con situación muy delicada por ser afectado del covid de manera directa (vulneración del Art. 15 de la CE (LA LEY 2500/1978)); menosprecio en la valoración de los conocimientos formativos; no tener un contrato acorde con su puesto de trabajo (becario); ningunearle con la modificación de su vida laboral (darle de baja el día 30 de abril y luego otra vez de alta hasta el día 6 de mayo) sin ninguna explicación; Por último, aludiendo al FD sexto de la sentencia, que la juzgadora ha desvinculado la reclamación de las dietas temporalmente del despido, que caso contrario pudiera considerarse indicio de una vulneración de la garantía de indemnidad ( Art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978)), lo que pretende acreditar con los doc. nº 1 y 2 de la demanda, y con los que aporta con el recurso, que la sala ha inadmitido.

= Antes de comenzar el análisis del recurso, debemos hacer constar que la parte por la vía del art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), ha hecho una exposición del contenido de algunos de los Fundamentos de derecho de la Sentencia en relación a la pretensión principal de declaración de nulidad del despido desestimada, para mostrar su desacuerdo, pero que a excepción de los Art. 2 del RD 9/2020; y de los Art. 15 (LA LEY 2500/1978) y 24 de la CE (LA LEY 2500/1978), este último en relación a la vulneración de la garantía de indemnidad; no ha citado ninguna otra norma sustantiva o jurisprudencia, hipotéticamente infringidas por la sentencia recurrida, (exigencia de los art. 196 en relación al 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Sentado lo que antecede, debemos recordar, que conforme a reiterada Jurisprudencia en relación a los Art. 53.4, y 55.5 del ET, y a los Art.108.2 (LA LEY 19110/2011) y 122.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la nulidad del despido, queda reservada para los casos más graves, con vulneración de derechos fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial protección, para evitar, precisamente la vulneración de un derecho fundamental, el de no sufrir discriminación, previstos en el art. 55.5 citado del ET.

1- la parte recurrente, en primer lugar, tal y como ha quedado expuesto alega la infracción del art. 2 del RD 9/2020, de 27 de marzo, alegando que el despido va en contra de la norma, y además constituye un fraude de ley, por lo que debe ser declarado nulo.

La parte impugnante del recurso, alega que dicha causa se ha alegado por primea vez en el recurso de suplicación; y que en cualquier caso, el despido del actor no se fundamenta en las causas previstas en los art. 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020).

Examinados los escritos de demanda y los dos escritos presentados por el actor en su momento para subsanación de la misma, en el primer escrito de subsanación, se alega por la actora, la nulidad del despido por causa ilícita, ya que en la fecha que se produce, están prohibidos expresamente en el RD 9/2020, los despidos por causas económicas, técnicas organizativas y productivas.

La Sentencia no se ha pronunciado al respecto, y la Sala en respuesta al motivo, de una manera sucinta debe afirmar; En primer lugar, que en la carta de despido no se alega ningún motivo relacionado con la pandemia, sino que la cusa del despido se concreta en la finalización del proyecto asignado al actor y la imposibilidad de reubicarle en otro, con independencia de que la Sentencia recurrida haya declarado improcedente el despido por no acreditación de la referida causa alegada; y en segundo lugar, la causa real alegada por la empresa, no tiene nada que ver con las restricciones derivadas de la pandemia, en relación con el funcionamiento de la empresa

En el caso enjuiciado la parte recurrente tal como hemos expuesto se ha limitado a alegar la infracción del art. 2 del RD 9/ 2020 de 27 de marzo, y que el despido va en contra de la norma, pero no ha desarrollado argumentación alguna al respecto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

2- En relación a las denominadas irregularidades por la parte recurrente, que la sentencia lejos de admitirlas se limita a afirmar "...que por el actor se denuncian incumplimientos legales que bien proveen el ejercicio por su parte de las correlativas acciones..."; mostramos nuestra conformidad con lo resuelto por la Juzgadora en relación a este punto, por cuanto si bien por la parte actora ahora recurrente se califican dichos incumplimientos, como lesivos del derecho al trabajo del Art. 35 de la CE (LA LEY 2500/1978); lo cierto es que el derecho al trabajo, reconocido en el art. 35 de la CE (LA LEY 2500/1978) no tiene rango de fundamental, al ubicarse en la sección 2a (de los derechos y los deberes de los ciudadanos), del capítulo 2° (derechos y libertades) del título I (de los derechos y deberes fundamentales): y no en la 1a (de los derechos fundamentales y las libertades públicas).

3- La parte recurrente denuncia en tercer lugar, la vulneración del derecho al honor y a la propia imagen del actor ( Art. 18 de la CE (LA LEY 2500/1978)), en base a que ha sido expulsado del grupo de whatsapp de 120 personas trabajadoras de la empresa; injurias en el despido al indicar que había varias quejas; sentirse discriminado en un despido sin notificación alguna en plena pandemia y con situación muy delicada por ser afectado del covid de manera directa; menosprecio en la valoración de los conocimientos formativos; no tener un contrato acorde con su puesto de trabajo (becario); ningunearle con la modificación de su vida laboral (darle de baja el día 30 de abril y luego otra vez de alta hasta el día 6 de mayo) sin ninguna explicación .

- Para la resolución del presente motivo debemos partir de que el derecho al honor es uno de los derechos fundamentales que, junto a la intimidad y propia imagen, está recogido en el artículo 18.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978). En el ámbito laboral, dicho derecho, que es irrenunciable, puede verse vulnerado si la reputación profesional se ve dañada.

En el ámbito de las relaciones laborales, el derecho a la propia imagen no tiene desarrollo legal, si bien cuenta con múltiples alusiones a lo largo del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) ( arts. 4.2 e); 18, 20.3 o 50.1 ET), que imponen al empresario límites en el ejercicio de sus facultades de organización, dirección y control del trabajo, en consonancia con el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; y la ausencia de una regulación específica para abordar la difícil relación o convivencia del derecho fundamental del trabajador a la imagen con el contrato de trabajo y la organización empresarial, se suple, básicamente, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor y eficacia de los derechos fundamentales en la relación laboral.

El derecho al honor ha sido definido como el derecho al respeto y al reconocimiento de la dignidad personal que se requiere para el libre desarrollo de la personalidad en la convivencia social, sin que pueda su titular ser escarnecido o humillado ante uno mismo o los demás.

- En el supuesto de que el recurso trae causa, y teniéndose en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala comparte plenamente el contenido al respecto de la sentencia recurrida, (FD cuarto) en relación a que los hechos y circunstancias en los que el actor recurrente fundamenta la vulneración de su derecho al honor e imagen profesional, "... no merecen tal consideración en tanto la extinción de su contrato y conocimiento por otros de su despido no implica per se el conocimiento por aquéllos de los motivos que trascendieran el mismo y en consecuencia demérito a su valía o consideración profesional, siendo que su exclusión del grupo de whatssapp resulta coherente con la pareja extinción del contrato en tanto conformaba una herramienta de trabajo que a partir de esa extinción no iba a prolongarse en el tiempo, por motivos obvios (discordancia de la expulsión del chat y despido que se impugna que no desmerece a lo anterior por los motivos y razones ya expuestos)...."

A lo anterior debemos añadir, que el actor no ha acreditado que los motivos del despido, notificado en legal forma, hayan trascendido a terceros; y que los dos destinatarios en copia del correo remitido por su responsable de oficina el día 2 de mayo de 2020, al que se refiere el hecho probado séptimo de la sentencia al que nos remitimos, no puede considerarse como un acto de trascendencia a terceros, teniéndose en cuenta que los destinatarios en copia, según ha quedado acreditado por el propio reconocimiento del actor pertenecen al departamento de Recursos Humanos; no resultando de la literalidad de la carta de despido ni de dicho correo, ninguna descalificación profesional, ni menos injuriosa del actor.

4- En apartado específico debemos abordar la discriminación denunciada por el actor recurrente, fundada en el hecho de haber sido despedido en plena pandemia y con una situación delicada por ser afectado del covid de manera directa.

- En el presente supuesto el despido del actor no se ha fundado en que el actor fuera sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa, circunstancia que se hubiera podido equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir, enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo; por lo que el despido se ha acordado sin vulneración de los derechos fundamentales del trabajador ni infringiendo la prohibición de discriminación; no habiéndose transgredido en consecuencia el principio de igualdad y prohibición de discriminación ( art. 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la integridad física y a la salud ( art. 15 de la CE (LA LEY 2500/1978)); a lo que debemos sumar, que tal y como ha quedado probado y se recoge en el FD sexto de la sentencia recurrida, la discriminación empresarial denunciada queda descalificada a la vista del despido de otros trabajadores en fechas coetáneas; por lo que el motivo debe ser desestimado.

5- En relación a la denunciada vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador por la reclamación de dietas por su desplazamiento a Madrid; debemos partir, de que en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 (LA LEY 2093-TC/1993) y 14/1993, de 18 de enero (LA LEY 2131-TC/1993), 54/1995, de 24 de febrero (LA LEY 13054/1995)).

En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (LA LEY 2131-TC/1993), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional.

- En el supuesto de que el presente recurso trae causa, no ha existido vulneración alguna de la garantía de indemnidad del trabajador, por cuanto la reclamación de las dietas por el trabajador se produce con posterioridad al despido, teniéndose en cuenta que la demanda de conciliación en reclamación de dichas cantidades se presenta en fecha de 22 de mayo de 2020, y la celebración del acto de conciliación, el día 19 de junio posterior, cuando el despido se había producido el 6 de mayo anterior; motivos que fundamentaron el rechazo de la admisión de los documentos aportados por la parte recurrente con el escrito de formalización del recurso, remitiéndonos en este punto al Auto dictado por esta Sala con fecha 29 de abril de 2021, inadmitiendo los citados documentos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Mediante el quinto de los motivos, la parte recurrente impugna la fecha de antigüedad del trabajador en la empresa, que la sentencia recurrida en su hecho probado primero ha establecido el día 16 de febrero de 2018, como fecha desde la que el actor viene prestando sus servicios por cuenta y ordenes de la demandada.

Mantiene la parte en contra del criterio de la Juzgadora, que el Sr. Gines prestaba servicios a la demandada desde el 7/11/2019 sin contrato ni correlativa alta en la Seguridad Social, con fundamento en los doc. 6, 9 y 10 de la demanda.

- La cuestión ha sido resuelta por la Sala al desestimar el primero de los motivos articulados por la parte en su escrito de formalización de recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), analizando el contenido de los documentos en los que se apoyara, (y ahora se apoya) la parte para la revisión fáctica del HP primero de la Sentencia; razón por la que nos remitimos al Fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y al contenido del Fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida, para concluir al respecto en términos de la sentencia recurrida, que "...Ninguna prueba se ha propuesto ni practicado, sin embargo, sobre las circunstancias de realización de esas prácticas para, sin perjuicio de la cobertura formal que tuvieran, acreditar correspondían a prestación de servicios propia de una relación laboral bajo los principios de dependencia y ajenidad que la caracterizan ( art. 1.1 ET)...."; por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).