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PRIMERO.- Como recuerda la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 712/2.015, de 20 de noviembre (LA LEY 177380/2015), que cabe citar a título de ejemplo, "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E. (LA LEY 2500/1978) supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados". El derecho a la presunción de inocencia exige que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial, prueba de cargo suficiente de la que se dispone en este procedimiento para motivar la condena de dos de los acusados, como a continuación se expondrá.

Nos encontramos, en lo que se refiere al objeto de enjuiciamiento, ante unos hechos complejos, en las que un ciudadano particular y cuatro miembros del Cuerpo Nacional de Policía en el ejercicio de sus funciones, han sido acusados de una serie de infracciones penales, estando, a su vez, cada uno de los acusados personados a su vez como acusación particular.

Resulta conveniente, antes de entrar en la valoración de la prueba practicada, concretar los hechos que han sido objeto de acusación particular, que en el algún caso, no se delimitan con claridad en los escritos de acusación, caso del presentado en nombre de Miguel ni se han especificado en el acto de la vista.

El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación contra Miguel por el delito de resistencia y el delito leve de lesiones por el que acusaba en sus conclusiones provisionales, manteniendo la solicitud de condena con los acusados Aquiles y Juaquín como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1, delito que se integraría por el hecho de que Aquiles le habría arrebatado a Miguel su teléfono móvil cuando estaba sentado en el suelo, propinándole una bofetada del revés con la mano y una vez que junto a Juaquín lo llevaron al interior del furgón policial, este último le habría golpeado en repetidas ocasiones causándole lesiones y luego, ya en Jefatura, estando detenido, de nuevo Aquiles le habría propinado tres "tortazos". Como se puede observar, a juicio del Ministerio Fiscal, las lesiones que sufrió Miguel habrían sido causadas por Juaquín como se dice en el escrito de conclusiones provisional de modo expreso.

En cuanto a los otros dos acusados, Lyan y Germán, se les acusa, por el Ministerio Fiscal, de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que se materializaría en el hecho de que no adoptaron ninguna medida que impidiera que sus compañeros golpearan a Miguel ni tampoco promovieron la persecución de las lesiones que habían cometido.

En lo que se refiere a la acusación de los cuatro funcionarios policiales contra Miguel, siendo obviamente la acusación particular la única parte que lo acusa, se califican los hechos que se le atribuyen como constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal. Según el relato de hechos del escrito de la acusación particular, cuando los agentes se se acercaron a Miguel para proceder a su identificación, pues portaba la camiseta rota y con abundante sangre, este se negó a colaborar con la fuerza policial actuante, intentando marcharse del lugar y al ser requerido para que no se fuera, le habría dicho a uno de los agentes "eres tonto, tú eres tonto, a mí no me toques", Ante la negativa a identificarse y para practicar un cacheo superficial, fue trasladado hasta el vehículo policial, momento en el que acometió al Agente con número de identificación personal NUM012, "consiguiendo doblegarlo y que cayera al suelo durante el forcejeo, pisándole la mano, momento en que el agente NUM011 acude en auxilio de su compañero, acometiendo el acusado también a este agente, lanzando patadas, puñetazos, oponiendo una tremenda resistencia y agresividad hacia los agentes", causándole las lesiones que se describen, seguidamente, en el relato de hechos del escrito de acusación.

De la lectura de los hechos se concluye que, en definitiva, Miguel se habría negado a identificarse, habría insultado a un Policía y al ser llevado al furgón para identificarlo y cachearlo, habría empujado a uno de los policías, en concreto Juaquín haciéndole caer al suelo además de agredir a este policía y a su compañero Aquiles, con patadas y puñetazos. No se recoge en el escrito de acusación ninguna otra agresión previa ni resistencia física por parte de Miguel antes de ser introducido en el furgón.

En lo que se refiere al escrito de acusación en nombre del propio Miguel, ciertamente un tanto confuso a la hora de describir los delitos y los hechos que se incardinarían en cada uno de ellos, lo que no se ha subsanado en el acto de la vista por el Letrado pese a ser requerido de modo expreso para ello, distingue, al igual que el Ministerio Fiscal, los hechos y delitos que se atribuyen a Aquiles y Juaquín, de los dos los otros dos acusados. A los primeros se les atribuyen los delitos de detención ilegal art. 167.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sí bien no se concreta en relación a que apartado del artículo 163 del mismo texto legal al que el artículo invocado se remite, un delito de prevaricación tipificado en el art. 404 debiendo entenderse que en concurso con el anterior, si bien no se hace referencia a la naturaleza de dicho concurso, si real, ideal o de normas, de un delito de lesiones alevoso previsto y penado en el ar. 148.2 o alternativamente en el art. 147.1 un delito de amenazas tipificado en el art. 169.1 alternativamente en el art. 169.2, y subsidiariamente respecto de éstos dos últimos delitos (lesiones y amenazas), un delito de lesiones leves del art. 147.2 y un delito de amenazas leves del art. 171.1. Del relato de hechos y en lo que se refiere a estos dos acusados, se deduce que Miguel es confundido por la Policía como uno de los intervinientes en la pelea por la que habían sido avisados, el policía NUM010, que no es otro que Lyan, le ordena que se siente en el suelo y le dice "os vais a cagar, que os gustan las peleas". Instantes después, según el citado escrito, aparecen los funcionarios NUM011, Aquiles y NUM012, Juaquín y el primero le arrebata el teléfono de la mano y la propina un manotazo en la cara del revés, siendo levantado del suelo a la fuerza Miguel por ambos policías que, cogiéndole de los brazos, lo llevan hasta el otro lado del furgón.

Una vez en el furgón, una vez engrilletado Miguel, según el escrito de la acusación particular, Juaquín le propina hasta tres puñetazos en la cara, lo que le ocasiona las lesiones, siendo detenido y trasladado a Jefatura, recibiendo en el traslado, dos puñetazos más por parte de Juaquín y siendo intimidado con su defensa por Aquiles.

Ya en Jefatura, se dice en el escrito que Miguel recibió tres "tortazos" por parte de Aquiles.

En lo que se refiere a los otros dos acusados, Lyan y Germán, se les acusa de los delitos de detención ilegal, prevaricación, omisión de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y denegación de auxilio del artículo 412.3 del mismo texto legal. En el escrito de acusación, Lyan es mencionado en cuatro ocasiones. En concreto, cuando se presenta en la puerta del bar DIRECCION002 y le ordena a Miguel y a Darío que se sienten en el suelo, cuando conduce el furgón hasta Jefatura, trayecto en el que Miguel habría sido amenazado y golpeado por Aquiles y Juaquín, cuando antes de subirse en el vehículo le pidió la identificación a Darío y cuando le lee sus derechos a Miguel en Jefatura y lo lleva al médico.

En cuanto al acusado Germán, es mencionado en el relato de hechos del escrito en tres ocasiones, en concreto cuando llega al bar y habla con el propietario del local que trata de explicarle que Miguel no había participado en ninguna pelea, cuando ante las explicaciones de Miguel de que no ha hecho nada, le dice que "se lo van a llevar por chulo" y cuando se dice que no estaba presente cuando al parecer, el acusado Juaquín, en Jefatura, le indica al detenido que a todo debía contestar que sí.

SEGUNDO.- Una vez expuestos y concretados, para mayor claridad y como punto de partida, los hechos y los delitos que se atribuyen a cada uno de los acusados por cada una de las acusaciones, es el momento de comenzar a valorar la prueba practicada. Se ha contado con la versión de cada uno de los acusados, así como con numerosos testigos de lo ocurrido en la puerta del bar " DIRECCION002", sin que hayan declarado otros funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la intervención al margen de los propios acusados, ni se ha dispuesto de las grabaciones de las cámaras de seguridad de Jefatura que, por el tiempo transcurrido, al parecer ya habían sido borradas cuando fueron reclamadas.

Como resulta evidente, todos los acusados niegan totalmente los hechos que se le atribuyen y ratifican las acusaciones formuladas en su nombre, manteniendo versiones contradictorias sobre lo sucedido. La existencia de versiones contradictorias sobre lo sucedido, sin que la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por el simple de hecho de ostentar tal condición profesional tenga por sí misma, una mayor eficacia probatoria, no conlleva su neutralización sino su apreciación, valorándolas en conciencia, con la posibilidad de conferir credibilidad a una de ellas, sin acoger la contradictoria. Exactamente igual sucede con los testigos cuyo testimonio debe ponderarse con las demás pruebas, siendo el hecho de conferir mayor credibilidad a estos sobre la versión de los denunciados, parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 1.990 y 14 de marzo de 1.991. Como ha establecido en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.996 en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1.989 la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, permiten al juzgador valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones.

Dentro de la prueba practicada debemos reseñar las declaraciones de los acusados y los testigos y los informes médicos y de sanidad forense, debiendo realizarse, en primer lugar, una breve reseña del contenido de las declaraciones de los investigados.

En su declaración como acusado en el plenario, Miguel ha manifestado que la noche de los hechos tuvieron lugar dos peleas distintas. La primera tuvo lugar, según su versión, entre un cliente del bar " DIRECCION002" en el que Miguel se encontraba trabajando y otro hombre que pasaba por la calle, negando haber participado en la pelea, limitándose a separar a los contendientes, atribuyendo a que se metiera por medio a separar las manchas de sangre que presentaba en su camiseta.

En cuanto a la segunda pelea, afirma que tuvo lugar junto a la Mezquita del DIRECCION001, a dos calles de su bar, entre unos "menas" y que el no tuvo nada que ver ni participó en la misma, sino que él estaba recogiendo las cosas tras cerrar el bar junto con su compañero y apareció un primer furgón de la Policía y de un modo agresivo, el acusado Lyan les ordenó que se sentaran en el bordillo sin dejarle explicar que él no se había peleado.

A continuación, según su versión, aparecen otros policías, desde la zona de la Mezquita, en concreto Aquiles y Juaquín, no dejándole que explicase que él no había tenido nada que ver con la pelea, de modo que Aquiles, al verlo con el móvil, creyendo que le estaba grabándole con el móvil, según su versión, intentó quitarle el móvil y le dio un primer "revés" en la cara con la mano, momento en el que Juaquín intenta levantarlo del suelo agarrándolo del brazo y del cuello y junto a Aquiles, con la ayuda de otro policía, intentan introducirlo a la fuerza en el furgón policial, a donde lo meten cogiéndolo Juaquín de cuello y Aquiles de los brazos para ponerle los grilletes.

Seguidamente, afirma que cuando estaba gritando ya dentro del furgón y engrilletado, él se queda solo con Juaquín dentro, en un hueco, este le propina el primer puñetazo, negando haber empujado previamente y pisarle la mano a Juaquín o arañarle a Aquiles. Explica que él siguió gritando y Juaquín le pegó un segundo puñetazo, viendo desde el furgón como el acusado Germán llegaba y estaba hablando con su jefe del bar.

En cuanto a Germán, dice que llegó después y no intervino en nada, no viendo nada de lo que hicieron los demás acusados.

Afirma que en ningún momento le leyeron sus derechos cuando fue detenido. Dice que le llevaron a Jefatura en el furgón conducido por Lyan, en el asiento del conductor Juaquín y atrás, con él, Aquiles y al bajar del mismo es cuando Lyan se dio cuenta de la lesión que tenía en el ojo.

Dice que en dependencias policiales Lyan le hablaba bien al ver como estaba, permitiéndole hablar por teléfono con su madre y al terminar, Aquiles, según su versión, le gritó "pero tú estás loco" y le pegó tres guantazos con la mano en la cara, estando presentes también Juaquín y Lyan.

Con posterioridad, en su declaración, Miguel añade que Juaquín le propina un tercer puñetazo cuando estaba dentro del furgón, afirmando que Juaquín lo cogió del pelo y le dijo "que te calles", propinándole un tercer puñetazo llegando a golpearse contra la puerta del furgón, momento en el que Aquiles se sube en el vehículo en el asiento del acompañante del conductor, intentando darle con la "porra" en las piernas.

Al ser preguntado acerca de lo que ocurrió cuando lo llevaron al médico estando detenido, dice que allí tenía miedo a decir que le habían pegado por temor a represalias al volver a dependencias policiales.

Miguel reconoce que los otros dos agentes, Lyan y Germán, no le pegaron, aunque el primero estaba presente y fue el que le acusó de haber participado en la pelea.

En cuanto al acusado Aquiles, declara que llegó al lugar de los hechos junto con su compañero Lyan y un compañero en prácticas, de modo que Lyan le pidió a Miguel su documentación y este se negó a dársela, propinándole a su compañero un fuerte empujón, momento en que el mientras Miguel gritaba y se comportaba de un modo muy agresivo, según mantiene, llegó su compañero Juaquín y cuando intentaron identificarlo de nuevo, al ir a levantarlo del suelo en el que estaba sentado, Miguel le pegó un fuerte tirón del brazo estando a punto de caerse, siendo sujetado por Aquiles que impidió que se cayera, comenzando un forcejeo con él, por lo que se lo llevaron hasta el furgón entre Juaquín y él cogiéndolo de los brazos, dando Miguel patadas y puñetazos durante el forcejeo al subirlo al furgón, arañándole a él las manos durante el forcejeo.

El acusado niega haberle quitado el teléfono a Miguel y haberle pegado una bofetada, negando también haber intentado pegarle con la porra.

Aquiles dice que Miguel sí que había participado en la pelea y que incluso se lo reconoció, llevando la camiseta rota y manchada de sangre, si bien el responsable del establecimiento " DIRECCION002" les negó que se Miguel se hubiera peleado.

En lo que se refiere a la intervención de su compañero Germán, dice que se limitó a ordenar la detención de Miguel al ver como forcejeaba y se resistía al intentar subirlo en el furgón.

Finalmente, el acusado niega haber entrado a Comisaría, diciendo que se fue al médico directamente tras acompañar a Miguel hasta allí y que él y Aquiles se fueron y su compañero Juaquín lo llevó a interior de Jefatura y ellos dos no entraron.

Dice que al llegar hasta donde estaba Miguel, no se fijó en su cara, pero sí que no tenía el aspecto de la fotografía que consta en las actuaciones, diciendo a preguntas de su defensa que no recuerda si vio el morado o no lo vio.

El acusado no ha podido explicar cómo Miguel le pisó la mano a su compañero, limitándose a decir que este estaba muy agresivo.

Niega que las lesiones que presenta se las causara al intentar detener a los implicados en la pelea junto a la Mezquita, no llegando a tener contacto con los "menas" que había participado en la misma.

En cuanto a Juaquín dice que llegó andando desde el DIRECCION001 tras recibir una segunda llamada y que cuando llegó Aquiles le comentó que Miguel le había dado un fuerte empujón a Lyan y por eso, estaba sentado en el suelo. Cuando procedieron a levantarlo del suelo para identificarlo y cachearlo, según su versión, Aquiles intentó levantarlo cogiéndolo del barco, momento en que Miguel tiró de él, estando a punto de caerse, teniendo el acusado que sujetar a su compañero para evitar que se cayera, por lo que entre los dos, cogiéndolo de los brazos, trataron de llevarlo hasta el furgón mientras que Miguel se resistía totalmente, cogiéndolo cada uno de un brazo, momento en el que Germán les dijo que detenido, que le pusieran los grilletes.

Explica que cuando iban a introducirlo en el furgón, debido a todos los aspavientos y la resistencia de Miguel, le dio el un empujón por lo que perdió el equilibrio y cuando puso la mano en el escalón del furgón, Miguel aprovechó para darle un pisotón en la mano.

Este acusado reconoce que durante unos instantes estuvieron solos en el interior del furgón Miguel y él, pero niega haberle agredido en ningún momento, negando igualmente que Aquiles intentara pegarle con la porra.

Niega haber entrado en Comisaría, sino que llevaron a Miguel y se fueron directamente en el furgón, no llegando a verlo más.

Dice que debido al pisotón pensó que tenía un esquince, pero tenía la mano desollada.

Finalmente, dice que durante su intervención en el DIRECCION001 consiguió retener a una persona que no opuso resistencia ni le causó lesiones.

Juaquín dice que sí que apreció el ojo morado de Miguel aunque no lo hicieron constar en el atestado, teniendo la camiseta rota y manchada de sangre cuando llegaron.

En cuanto a Lyan, dice que llegó junto al bar " DIRECCION002" tras recibir el aviso, junto a su compañero Aquiles y un compañero en prácticas, viendo a una persona con una camiseta rota llena de grasa y a otra con la camiseta llena de sangre, este último el acusado, ambos en un estado de gran excitación, requiriéndoles para que dejaran los vasos de cristal que llevaban en la mano y que se sentaran en el suelo, sentándose Darío pero negándose a sentarse Miguel que decía que no habían hecho nada, diciendo Darío que "no veas las que les hemos dado a los otros" y cuando intentó coger a Miguel del brazo para que se sentara, este le dio un empujón diciéndole "tú eres tonto".

Lyan dice que Miguel no tenía el teléfono en la mano sino una riñonera, negando que Aquiles le diera una bofetada a Miguel, sino que entre este y Juaquín se lo llevaron al furgón cogiéndole cada uno de un brazo, quedándose él al otro lado del furgón, por lo que no pudo ver lo que pasó en la puerta ni en el interior del mismo.

Dice que cuando llegó al lugar de los hechos, Miguel tenía enrojecida la parte derecha de la cara, pero no tenía el ojo como aparece en las fotografías, que se lo vio así ya en Jefatura, motivo por el que llamo a un "Z" para que lo llevara al médico.

Dice que la llegar a Jefatura lo introdujeron entre él y su compañero de prácticas mientras que Aquiles y Juaquín no entraron, sino que se fueron directamente al médico. Dice que, al llegar a Jefatura, Miguel estaba más tranquilo y se había venido completamente abajo tras ser detenido.

Afirma que el ojo había variado bastante en los aproximadamente 10 o 15 minutos desde que llegaron al bar hasta entrar en Jefatura, pasando el ojo de enrojecido a morado.

Finalmente, Germán dice que recibieron dos llamadas por posibles riñas, la primera en la zona de la Mezquita y la segunda en la puerta del bar " DIRECCION002" acudiendo él a la primera y luego, tras recibir el segundo avisó, fue al bar donde ya se encontraban sus tres compañeros, encontrándose a Aquiles e a Juaquín forcejeando con el señor Miguel que estaba muy alterado, tratando de introducirle en el furgón, indicándole Juaquín que le había pisado la mano, por lo que ordenó su detención por el forcejeo, al estar pegando manotazos, viendo como lo engrilletaban por delante.

Afirma que no pudo verle la cara a Miguel, explicando que estaba oscuro y no se fijó en la cara.

No vio que ninguno de sus compañeros pegara a Miguel, pero sí que este les insultó. Dice que lo detuvieron por atentado y por la pelea, que al final, quedó en nada.

En cuanto a los testigos, citar simplemente, en este momento, las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM014 y NUM015, el primero fue el instructor de las diligencias ampliatorias, limitándose a decir que concluyo Miguel había participado en la segunda pelea o que se había peleado con Darío, simplemente, dando por buena la versión de sus compañeros. En cuanto al segundo de los agentes citados, se limitó a constatar que no pudieron obtener las imágenes de las cámaras de seguridad por el tiempo transcurrido.

Finalmente, el funcionario policial NUM016 se limitó al entrar en el siguiente turno a leer los derechos de Miguel en Jefatura, confirmando que en la oficina de denunciar no hay cámaras.

En lo que se refiere a los documentos médicos, el informe de sanidad de Miguel (acontecimiento 99 del expediente digital), sufrió lesiones objetivas consistentes en contusión en la región suborbitaria izquierda, hematoma e inflamación intensa en el pómulo izquierdo, hematoma periorbitario izquierdo; cefalohematoma (acumulación de sangre) en cuero cabelludo en la región temporal, erosiones en el cuello y en ambas muñecas sin focalidad neurológica, visión conservada, contracturas musculares localizadas a nivel del músculo trapecio izquierdo, exacerbándose a la movilización tanto activa como pasiva y algia (dolor) a nivel de la articulación temporomandibular izquierda, apreciándose una artritis postraumática (una inflamación de la articulación como consecuencia de un hecho traumático), pero sin signos de fractura ni luxación articular, así como labilidad emocional con llanto espontáneo e hiperhidrosis palmar (sudoración excesiva en ambas manos).

Por su parte, el funcionario NUM012, Juaquín presentaba según el informe forense (acontecimiento 22 del expediente digital), edema y eritema que actualmente ha evolucionado a equimosis en dorso de metacarpianos y bases de falanges proximales del 2º al 5º dedo de la mano derecha y pequeña erosión lineal de 1 cm de longitud en lateral externo de la falange proximal del 2º dedo de esa mano, tardando cinco días en curar de perjuicio personal básico.

Finalmente, el funcionario NUM011, Aquiles, presentaba según el informe forense (acontecimiento 23 del expediente digital), excoriaciones leves en ambos antebrazos, lo que precisó un día para su curación.

TERCERO.- Resulta conveniente comenzar analizando un hecho, que si bien no afecta directamente a los hechos objeto de acusación, si que tiene cierta relevancia como es si Miguel participó en alguna de las dos peleas previas, lo que tiene sus consecuencias. Desde luego, no existe el menor indicio de que Miguel hubiera intervenido en pelea alguna que es lo que habría motivado la intervención policial ni los hechos posteriores.

En el plenario ni los propios policías acusados ni su defensa han alegado que Miguel fuera detenido por su participación en pelea alguna ni que efectivamente, este se hubiera peleado. Tampoco han defendido que cuando llegaron, Miguel estuviera herido.

En el atestado NUM017 origen de las actuaciones se puede leer "qué en fecha y hora indicada, encontrándose de servicio los agentes comparecientes, en vehículo patrulla de servicio uniformado, son comisionados por la Sala 091 para que se dirijan a la zona del DIRECCION001, en las inmediaciones de la mezquita, donde se estaba produciendo una riña tumultuaria.

Personados en el lugar, los agentes observan una gran aglomeración de más de veinte personas que ante la presencia policial emprenden la huida a pie en direcciones dispares.

A la altura del bar " DIRECCION002", DIRECCION003, la patrulla actuante observa a tres individuos de los cuales uno lleva la camiseta llena de sangre, motivo por el que al objeto de entrevistarse con ellos son requeridos por los agentes, pero el ahora presentado como detenido hace caso omiso".

Ninguno de los agentes vio a Miguel participar en pelea alguna ni nadie les pudo decir que se había peleado, más bien al contrario. Parece evidente, a tenor de la prueba practicada, que se trataba de un trabajador que estaba cerrando el local en el que trabajaba para terminar su jornada e irse a casa y que los policías se dirigen a él, exclusivamente, al ver que tenía la camiseta manchada de sangre, sin que el mismo tuviera lesión alguna pues nada se recoge en el atestado ni tan siquiera, los policías acusados, han mantenido en el plenario que presentara el menor enrojecimiento en la cara fruto de una pelea.

Los testigos que han declarado en el acto del juicio han evidenciado, sin margen para la duda, que Miguel se encontraba trabajando en el local y no había intervenido en pelea alguna, ni en la que tuvo lugar entre un cliente del bar y un tercero en la que habría intervenido para separar resultando manchado con la sangre de uno de los contendientes ni en la que motivo la presencia de los agentes en el lugar, al parecer, una pelea entre un grupo de "menas". En estas circunstancias, lo declarado por el acusado Lyan de que Darío le dijo "no veas las que les hemos dado a los otros", resulta absolutamente inverosímil y no responde a la realidad.

Si no existe la menor constancia objetiva de que Miguel participara en la pelea y resultara lesionado, pues ni tan siguiera dicha circunstancia se defiende por los agentes acusados ni la pelea habría motivado la detención, las declaraciones de un gran número de testigos descarta que el origen de las lesiones fuera una pelea previa.

Especialmente creíble y coherente ha sido Don Emiliano, responsable del bar " DIRECCION002" en el que trabajaba Miguel en el momento de los hechos, que manifiesta que esa noche hubo una pelea entre dos personas en la que no participó Miguel que se limitó a separar y que se manchó la camiseta de sangre de los heridos. Después, sabe que hubo otra pelea, que no vieron, por la zona de la Mezquita y apareció la policía que ordenó a Miguel y Darío que se sentaran en el suelo, pese a que ellos y el propio testigo les explicaban que nada habían tenido nada que ver ninguno de los dos con la pelea, lo que el propio testigo también trató de explicar a los agentes sin que le hicieran caso.

Complementario con el testimonio de Emiliano resulta el de Alejandro, que declara que es noche estaba cenando en el " DIRECCION002" y presenció una pelea entre dos hombres, en la que no participó Miguel, que se limitó a separarlos, sin que resultara lesionado, resultando con la camiseta manchada de sangre de los dos contendientes. El testigo explica que cuando volvió de separar Miguel no presentaba ninguna marca en la cara ni tenía el ojo morado y que estuvo hablando con él con normalidad, conversando sobre la pelea.

En la misma línea ha declarado Darío, que también confirma que se produjo una pelea entre un tal " Avispado" y otro sujeto y en la que Miguel se limitó a separar, sin que recibiera ningún golpe ni acabara con un ojo morado.

El testigo Israel manifiesta que estaba en el bar " DIRECCION002" junto a Alejandro cuando tuvo lugar una pelea en la que no participó Miguel, que se limitó a separar. El testigo dice que no vio que golpearan a Miguel, que no tenía marcas o heridas en la cara, no tenía el ojo morado, no se quejó de que le hubieran pegado y tampoco recuerda que tuviera la camiseta manchada de sangre.

La testigo Nayeli dice que estaba en otro local " DIRECCION004" con una amiga que se marchó durante un tiempo y luego la vio peleándose con otra chica cerca del bar " DIRECCION002" mientras otros dos hombres, a su vez, se peleaban. Afirma que no vio a Miguel participar en la pelea.

En lo que se refiere a Marcial, conocido por " Avispado", reconoce que fue uno de los dos varones que participó en la pelea, diciendo que la persona con la que se peleó fue un tal " Pedro" y no con Miguel, que no sabe si estuvo separándolos. Destaca que nadie más, salvo ellos dos, resultó herido en la pelea, que había sangre que era de Pedro, procedente de la nariz, por lo que alguien pudo mancharse.

Julio, declara que es el propietario del local " DIRECCION005" y que, desde allí, desde arriba, vio un grupo de "menas" peleándose entre ellos por lo que llamó al 112. Dice que si hubo contacto entre los "menas" y la policía a la llegada de los agentes.

En cuando a Franklin, también se encontraba en el bar cuando los hechos y dice que se produjo una pelea entre dos sujetos, declara que Miguel intento mediar, sin que se llevara ningún golpe ni observara a Miguel lesión alguna. En lo que se refiere a Franklin, se ha producido cierta confusión en cuanto a la identidad del testigo, pero de lo que no cabe duda es que se trata de la persona que efectivamente, esa noche, estuvo en el lugar de los hechos y presenció lo ocurrido. El mencionado testigo se propone en el escrito de querella de Miguel (acontecimiento 141 del expediente digital), no constando su D.N.I. sino su domicilio en DIRECCION006 de DIRECCION000. Su declaración aparece en el acontecimiento 193 del expediente digital, con el D.N.I. NUM018, hijo de Guido y Alaniz, limitándose a decir que "que no conoce de nada a Miguel y que no sabe porque le han llamado a declarar".

El testigo es propuesto para el juicio oral, exclusivamente, por la otra parte procesal, la representación de los policías, facilitando tan solo, su dirección, DIRECCION006 y el número del acontecimiento en el que consta su declaración. La cedula de citación para juicio se expide para Franklin con D.N.I. NUM018, el que consta en su declaración y el domicilio citado, pero al proceder a su citación, se comprueba que el D.N.I. de Franklin que reside en dicha dirección sería otro, el número NUM019 (acontecimiento 67 del expediente digital).

Al advertir dicha circunstancia, se da traslado a la parte que propone el testigo que pide que se practiquen gestiones para la identificación y localización del testigo (acontecimiento 120 del expediente digital). El punto neutro da como resultado que existen dos personas en DIRECCION000 que se llaman Franklin, el primero con D.N.I. NUM020 y domicilio en DIRECCION006 y el segundo con D.N.I. NUM021 y domicilio en DIRECCION007 de DIRECCION000.

Del resultado de la diligencia se dio traslado a la parte que propuso el testigo que en escrito que consta en el acontecimiento 147 del expediente digital, solicitó la citación de Franklin con D.N.I. NUM018 y domicilio en DIRECCION006, persona que, simplemente, no existe pues el D.N.I. que hace constar en su escrito es de una persona y el domicilio de otra.

Con el fin de garantizar su derecho de defensa y no privarle de la prueba, se citó como testigo a Franklin con D.N.I. NUM020 y domicilio en DIRECCION006, persona que efectivamente, fue el testigo presencial de los hechos más no el que, por error, fue citado en instrucción, por lo que ninguna indefensión se le ha causado cuando se ha citado al testigo correcto que ayuda a alcanzar la verdad material, que es el objetivo de la prueba.

En consecuencia y con arreglo a los testimonios expuestos, no se puede decir que exista el menor indicio de que Miguel hubiera participado en ninguna pelea. En este sentido citar también las diligencias policiales ampliatorias NUM022 que figuran en el acontecimiento 139 del expediente digital que se tramitan a raíz de las informaciones de prensa sobre las lesiones de Miguel. Resultan interesantes la reseña de las llamadas al 091, comenzando por la de un ciudadano a las 01:25:48 del 30 de mayo, sobre un grupo de argelinos peleándose en la zona de DIRECCION001 junto a la Mezquita. Es obvio que Miguel no es argelino ni estaba en la zona de la Mezquita, sino trabajando en el bar.

En relación con el parte de novedades del 112, se hace constar que a las 00:33:17 horas se comunica la agresión de dos personas a una mujer y a las 01:27:02 de una pelea entre argelinos en la DIRECCION008.

En cuanto a los informes de actividad policial, a las 00:40 horas, los agentes NUM023 y NUM024 comunican una pelea entre dos mujeres y a las 01:26 una fuerte pelea entre varios residentes del CETI a los que se traslada.

En cuanto a los archivos de audios de llamadas, se reflejan dos en las que se hace referencia a una fuerte pelea entre argelinos en la zona del DIRECCION001.

En conclusión, nada tuvo que ver Miguel con esas peleas ni participó en las mismas, lo que tiene dos consecuencias relevantes. En primer lugar, no había motivo para detenerle por participar en la pelea pues nadie lo había visto pelear, nadie había resultado herido por su agresión inexistente y en definitiva, no había cometido infracción penal previa alguna.

En segundo lugar y resulta aún más relevante, se ha acreditado que no había participado en riña alguna y, por lo tanto, que no había sido herido, no presentando lesión alguna ni el atestado refleja nada sobre lesiones previas como si hace con su camiseta con sangre, de modo que las lesiones que presenta se producen a raíz de la intervención policial.

CUARTO.- En cuanto al origen de las lesiones que tiene Miguel, descartando que se las ocasionara en una pelea previa, resultan acreditadas de forma objetiva con el informe de sanidad forense, lesiones que son perfectamente compatibles con la versión de Miguel. Recodar que este manifiesta en el plenario que cuando estaba sentado en el suelo junto al bar, llega Aquiles, que, al verlo con el móvil, le da una bofetada de "revés" en la cara con la mano, usando guantes y después, cuando entre este y el acusado Juaquín lo llevan al furgón a la fuerza cogiéndolo del cuello y de los brazos, Juaquín le propina hasta tres puñetazos en la cara y además, ya en dependencias policiales, Aquiles le propina tres bofetadas.

La versión de Miguel ha sido absolutamente creíble y desde luego, la de los policías acusados, incapaces de explicar el origen de las lesiones que presenta, es totalmente inverosímil. La declaración de Miguel junto con la existencia de lesiones objetivas padecidas compatibles con las agresiones y los testigos con los que se cuenta, son prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia Como recuerda la S.T.S. 282/2.018, de 13 de junio de 2.018 (LA LEY 65971/2018), que cabe citar a título de ejemplo, " esta Sala, en numerosas sentencias, como es la S.T.S. 1.505/2.003 de 13 de noviembre (LA LEY 11106/2004), establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 (LA LEY 1/1882) y 110 LECrim (LA LEY 1/1882)) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzarla conclusión de inveracidad ( S.T.S. 787/2.015 de 1 de diciembre)".

Estos parámetros permiten valorar el testimonio de la víctima, destacando la absoluta coherencia de Miguel a la hora de describir lo ocurrido, siendo absolutamente creíble, manteniendo la misma versión en su querella, en fase de instrucción y en el plenario, sin contradicciones ni discordancias, ofreciendo un relato creíble, firme y verosímil. Frente al mismo tenemos la versión de los policías acusados, que no apreciaron que al llegar a donde se encontraba Miguel la noche de los hechos, presentada lesión alguna. Cierto es que resulta posible que, al redactar los hechos en la comparecencia inicial del atestado, debido al cansancio de la jornada de trabajo en la calle y siendo de madrugada, se puedan omitir algunos detalles, pero no parece que el hecho de que el detenido presentase lesiones al llegar a Jefatura es algo que se pueda omitir y pasar desapercibido, incluso para seguridad de los propios agentes.

No existe razón alguna para pensar que Miguel, que simplemente estaba trabajando esa noche ajeno a las peleas que se habían producido, hubiera sido agredido por otras personas y se invente que las lesiones se las habían causado los policías para perjudicarles, cuando de nada los conocía, pues ni tan siquiera le constan antecedentes penales. Las teorías de la defensa de los policías de que las lesiones se las pudieron causar otros agentes durante el traslado al médico o en Jefatura resulta inadmisibles, son contrarias a la lógica y carecen de fundamento, siendo absurdo que otros agentes le pegasen, sin causa alguna y el prefiera decir que le pegaron los acusados. Si la defensa tiene una hipótesis alternativa no cabe exigir menos que la plantee y fundamente en lugar de hacer hipótesis inverosímiles e infundadas. Tampoco cabe responsabilizar a Miguel de que no se hayan aportado las grabaciones de las cámaras de seguridad de Jefatura cuya custodia y conservación corresponde a la Policía, sin que la obtención de las imágenes en las diligencias ampliatorias se tramitara por los investigadores, con la diligencia necesaria.

Como se ha expuesto anteriormente, cuando los policías ven a Miguel esa noche sentado en el suelo, no presentaba lesión alguna y en cambio, al llegar a Jefatura, presenta ya las importantes lesiones que se aprecian, de modo que es evidente que solo pudieron causárselo por la Policía en el momento de su detención.

Ninguno de los policías acusados ha sido capaz de ofrecer en el plenario una explicación alternativa sobre el origen de las lesiones, que se aprecian por primera por el acusado Lyan al llegar a Jefatura, lo que provoca su alarma, que intente "empatizar" con el detenido y rápidamente, que sea trasladado al médico.

La declaración de Miguel se encuentra corroborada por el informe de sanidad forense que constata la existencia de lesiones objetivas compatibles con la agresión, lesiones consistentes en contusión en la región suborbitaria izquierda, hematoma e inflamación intensa en el pómulo izquierdo, hematoma periorbitario izquierdo; cefalohematoma (acumulación de sangre) en cuero cabelludo en la región temporal, erosiones en el cuello y en ambas muñecas sin focalidad neurológica; visión conservada, contracturas musculares localizadas a nivel del músculo trapecio izquierdo, exacerbándose a la movilización tanto activa como pasiva y algia (dolor) a nivel de la articulación temporomandibular izquierda, apreciándose una artritis postraumática (una inflamación de la articulación como consecuencia de un hecho traumático), pero sin signos de fractura ni luxación articular, así como labilidad emocional con llanto espontáneo e hiperhidrosis palmar (sudoración excesiva en ambas manos), al rememorar el hecho acontecido.

Se ha contado además con varios testigos que vienen a avalar la existencia de la agresión por parte de los agentes. De nuevo destacar por su coherencia y credibilidad el testimonio de Don Emiliano, responsable del bar " DIRECCION002" en el que trabajaba Miguel esa noche y que afirma que cuando aparecieron los acusados Aquiles y Juaquín, conociendo el testigo a este último al que saluda por la calle cuando lo ve, al ver a Miguel "trasteando" la pequeña mochila que tenía en la mano, le propinó un guantazo en la cara de revés, como gesto de desprecio, cogiendo entre ambos, Juaquín y Aquiles a Miguel de los brazos, levantándolo por la fuerza y diciendo "a este nos lo llevamos detenido".

El testigo dice que no pudo ver lo que pasó en el interior del furgón policial porqué la puerta estaba al otro lado del mismo, pero al meter a Miguel escuchó golpes y este empezó a chillar, percibiendo un golpe, como un tortazo fuerte y como Miguel chillaba que llamaran a su mama.

Afirma igualmente, que Juaquín y Aquiles le dijeron que lo detenían por chulo, sin que ninguno de los agentes les dejara explicar que Miguel era trabajados suyo y que no se había peleado.

Emiliano niega que se produjera un forcejeo o que Miguel se resistiera, manifestando que cuando se lo llevaron, no presentaba herida alguna, que no tenía el ojo morado ni le dijo en ningún momento que le hubieran agredido en alguna de las dos peleas, de modo que fue al día siguiente, cuando sobre las 17:00 horas Miguel se presentó en su local, cuando vio su estado que no tenía nada que ver a como estaba cuando se lo llevó la Policía.

En la misma línea ha declarado Darío, que declara que cuando llegó el primer furgón policial, bajo primero el acusado Lyan que les acusó de haber participado en la pelea, diciéndoles "os gusta pelear", pensando que se habían peleado entre ellos al ver sangre en la camiseta de Miguel. Dice que les ordenaron sentarse en el suelo pero que no les pidieron la documentación ni que se identificaran.

Cuando llegaron los otros agentes en otro furgón, que tampoco les pidieron que se identificaran, insistiendo Miguel en que no se había peleado, el acusado Aquiles, según el testigo, le propinó un tortazo del revés gritándole que se callara y seguidamente, el propio Aquiles y Juaquín lo cogieron de los brazos y lo llevaron dentro del furgón, con la puerta al otro lado del que él se encontraba y cuando estaba ya dentro, escuchó golpes desde el interior y como incluso se movía el furgón y como Miguel gritaba llamando a su madre y diciéndoles que se estaban equivocando.

El testigo dice que unos 10 minutos después llegó a Jefatura y vio a Aquiles, Juaquín y Lyan en la puerta cuando estos entraban y le dijeron que habían detenido a Miguel no por la pelea, sino por chulo.

En lo que se refiere a Lukas, hermano de Darío, declara que se presentó en el bar " DIRECCION002" a recoger a su hermano para irse a casa y vio como los acusados Aquiles, Juaquín estaban hablando con Miguel de malas maneras y como los dos primeros lo metieron dentro del furgón policial donde a través de la ventana del acompañante del conductor pudo ver como Juaquín le propinaba un puñetazo en la cara a Miguel, haciendo el testigo el gesto de que le pegó con el puño hacia abajo, escuchando como Miguel gritaba.

Seguidamente, el testigo explica que se fue inmediatamente a Jefatura junto con su madre, donde se encontró de nuevo con los policías.

Las lesiones padecidas en la mano por el acusado Juaquín más que prueba del supuesto pisotón en la mano por parte de Miguel cuando trataban de introducirlo en el furgón, son un indicio más de que efectivamente, le pegó los puñetazos en la cara que le causaron las lesiones que presenta en la mano. El informe forense (acontecimiento 22 del expediente digital), indica que presentaba edema y eritema "que actualmente ha evolucionado a equimosis en dorso de metacarpianos y bases de falanges proximales del 2º al 5º dedo de la mano derecha y pequeña erosión lineal de 1 cm de longitud en lateral externo de la falange proximal del 2º dedo de esa mano, tardando cinco días en curar de perjuicio personal básico". Parece poco creíble que esa mínima lesión sea producto de haberle pisado la mano y más bien, parece que es la consecuencia de los golpes propinados.

La médico forense autora del informe, Doña Leyla, ratifica en el plenario su informe relativo a las lesiones padecidas a los acusados Aquiles y Juaquín. En cuanto a las lesiones que presentaba esta último en la mano, declara que son compatibles parcialmente con el hecho de haber propinado un puñetazo, en concreto las de la falange proximal, no así las de la parte superior de la mano, la del metacarpiano, que podrían ser hipotéticamente compatibles con propinar un golpe con el revés de la mano.

En lo que se refiere a la equimosis del acusado Aquiles, indica que pueden ser producto de un forcejeo o una pelea.

En consecuencia y por todo lo expuesto, podemos concluir que la agresión por parte de Aquiles, que le pegó una bofetada en la acera junto al local y tres más de Jefatura y por parte de Juaquín, que le propinó a Miguel, sin el menor motivo, tres puñetazos, sin duda existieron, no estaban justificadas en modo alguno y los tres puñetazos le ocasionaron las lesiones que presenta, mientras que las bofetadas, propinadas, no le habrían causado lesión alguna.

QUINTO.- En lo que se refiere a la responsabilidad por las lesiones de los dos acusados, a tenor de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, parece que las lesiones solo se las causaron los puñetazos de Juaquín en el interior del furgón, tal y como aparece en el primer párrafo, en negrita, de las citadas conclusiones, al decir que "una vez dentro del furgón y de manera absolutamente injustificada, Juaquín, agente de la Policía con el número profesional NUM012 golpeó a Miguel en repetidas ocasiones causándole lesiones". Sin embargo, en las bofetadas de Aquiles que se describen en los párrafos anterior y posterior a este, no se habla de lesiones.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en nombre de Miguel solicitan la condena de ambos acusados como autores de un delito menos grave de lesiones, bien del artículo 147.1, bien del artículo 148.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), si bien, en puridad, las lesiones fueron causadas, como es obvio, con los puñetazos de Juaquín. En tal caso, es habría cometido el delito menos grave de lesiones mientras que Aquiles sería autor, meramente, de un delito leve de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 174.3 del mismo texto legal.

Podemos plantearnos si Aquiles pudiera ser participe O coautor del delito de lesiones cometido por su compañero. Como se puede leer por ejemplo en la S.T.S. 438/21 de 20 de mayo (LA LEY 61088/2021), "la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del art. 28 C.P. (LA LEY 3996/1995) se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Según se decía en la S.T.S. 12/2.014, de 24 de enero (LA LEY 3157/2014), de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque en la ejecución las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que, aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( S.T.S. 787/2.016, de 20 de octubre (LA LEY 146026/2016)).

Asimismo, como dijimos en S.T.S. 603/2.015, de 6 de octubre (LA LEY 185997/2015) y 141/2.016, de 25 de febrero (LA LEY 8598/2016), esta Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho".

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, podemos comenzar diciendo que no existe un dolo compartido entre ambos acusados de lesionar a Miguel, no están de acuerdo de lesionarlo, sí, como se verá, de detenerlo sin motivo que lo justifique. Se trata de actos distintos verificados por personas diferentes en momentos distintos. Primero, Aquiles le pega una bofetada del revés con la mano usando guantes que no le causa lesión, luego, en el interior del furgón, en solitario y por su cuenta y riesgo, Juaquín le propina los tres puñetazos que le causan las lesiones y finalmente, Aquiles, le propina las tres bofetadas que tampoco consta la causaran lesión.

No existe acuerdo de voluntades ni ejecución conjunta del hecho pues cada uno de los acusados agrede a Miguel en solitario, en momentos y lugares distintos.

No existe dolo compartido, ejecución conjunta del hecho ni dominio funcional del hecho, la agresión que provoca las lesiones, la lleva a cabo por su cuenta Juaquín. No se trata de una agresión conjunta en el curso de la cual uno de los acusados se excede de lo convenido y emplea más fuerza de la prevista causando lesiones, sino que cada uno actúa en un momento distinto agrediendo, a su forma y manera y por su cuenta, a Miguel.

No existe unidad de acción, recíproca cooperación en el delito ni mutuo concurso en la ejecución como exige la jurisprudencia para que todos los responsables sean considerados como autores del delito y se pueda hablar de imputación recíproca de los resultados de la agresión, respondiendo todos de la totalidad del resultado causado, de modo que cada uno de los partícipes debe ser considerado responsable solo de sus propios actos, de su concreta agresión.

En el caso de Aquiles, no habiendo causado lesiones con sus actos, debe considerarse autor de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) mientras que Juaquín debe ser autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo texto legal. Debe rechazarse la alegación de la defensa de los agentes de que nos encontraríamos ante un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Los informes forenses no dejan margen para la duda al recoger que Miguel preciso para su curación de tratamiento médico analgésico, miorrelajante y antiinflamatorio vía intramuscular, tratamiento médico ansiolítico, antibiótico y antiinflamatorio en forma de colirio, así como tratamiento fisioterápico y rehabilitador para el cuello, tardando en curar 17 días de los 5 fueron de perjuicio moderado y 12 de perjuicio básico, sin que persistan secuelas.

En el acto del juicio los informes forenses relativos a Miguel han sido ratificados por sus autoras. En cuanto a la perito Doña Isis, ratifica su informe relativo a Miguel explicando que cuando vio en julio todavía podía apreciar las lesiones en el ojo. Explica que las lesiones que presentaba eran compatibles tanto con un golpe con la mano abierta como con el puño cerrado e incluso, con un objeto contundente.

La perito manifiesta que las lesiones precisaron de tratamiento médico, tardando en desaparecer en torno a un mes, apareciendo aproximadamente una hora después del golpe, incluso antes, dependiendo de la localización del impacto y si afecta o no al hueso.

Por su parte, la perito Doña Melanie ratifica su informe y confirma la necesidad de tratamiento médico para su curación.

Es preciso recordar que la Sala II del Tribunal Supremo ha considerado, por ejemplo, en la sentencia 19/2.016, de 26 de enero "que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

También ha considerado el Tribunal Supremo que la prescripción de medicamentos, antiinflamatorios y corticoides, se integran el concepto de tratamiento médico, pues no son paliativos sino curativos, ( S.T.S. 520/2.013, de 19 de junio (LA LEY 83524/2013), 323/2.015, de 27 de mayo)".

Las lesiones de Miguel precisaron, objetivamente, tratamiento médico y más de una asistencia para su curación, por lo que nos encontramos ante un delito menos grave del artículo 147.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

SEXTO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones alevosas del artículo 148.2º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) o subsidiariamente de un delito de lesiones del artículo 147.1 del citado texto legal. El artículo 148.2º permite castigar las lesiones del artículo 147.1 con pena de 2 a 5 años de privación de libertad si hubiera mediado ensañamiento y alevosía. El escrito de la acusación particular no concreta en modo alguno el contenido de la alevosía alegada ni establece los motivos por los que la agresión debe considerarse alevosa, lo que tampoco se ha mencionado en las conclusiones definitivas ni en el informe final. De este modo, ante la falta de concreción de un presupuesto fáctico en el escrito de acusación particular en que apoyarla, por un lado, no sabe esta Sala a qué motivo discriminatorio se refiere, y por otro, si se introdujese cualquiera de ellos en la presente sentencia, estaríamos realizando una introducción contra reo, que no debe ser tolerada por respeto al principio acusatorio. Corresponde a la parte que alega la existencia de la agravante justificar la misma y acreditarla, pero nada se dice en el escrito de acusación ni se ha puesto de manifiesto en el plenario sobre la citada agravación.

No sabemos si la parte se refiere con el ataque alevoso a que se haya producido un ataque súbito e inesperado, a que el agredido no pudo esperar que fuera agredido por un policía en el ejercicio de sus funciones o al hecho de que estaba engrilletado, supuestamente, cuando recibió los golpes. No corresponde al Tribunal especular acerca de a que se refiere la acusación con la alevosía, sino que debe ser la parte la que lo plantee y lo haga patente en juicio permitiendo el debate procesal y luego, que el Tribunal lo valore.

La falta de concreción sobre la alevosía no suplida en el plenario causa indefensión a los acusados que no saben de que defenderse. En sus conclusiones se ha dado la oportunidad al Letrado de la acusación particular ejercida en nombre de Miguel de explicar las concretas figuras delictivas objeto de la acusación y sin embargo no lo ha verificado. Se acusa de lesiones "alevosas" del artículo 148.2º, pero nada se dice acerca de la alevosía que daría lugar al tipo agravado. Corresponde a la acusación concretar y acreditar la concreta agravante y su papel no puede ser suplido por el Tribunal construyendo la agravante en contra del reo.

La jurisprudencia más reciente sobre la alevosía (así S.T.S. 6/2.023, de 19 de enero (LA LEY 5878/2023), afirma que "su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido". A continuación, se dice que "la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( S.T.S. 16 de octubre de 1.996) lo que conduce a su consideración como mixta ( S.T.S. 28 de diciembre de 2.000). Las exigencias referidas a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efectos contra el agresor y la acción homicida" ( S.T.S. 51/2.016, de 3 de febrero (LA LEY 2250/2016)).

La citada sentencia, citada como ejemplo, concluye que "se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( S.T.S. 178/2.001, de 13 de febrero (LA LEY 3575/2001)).

Como modalidades, también citadas en la sentencia referida, se suelen mencionar la proditoria, la súbita o inopinada, la sorpresiva, la de desvalimiento, la sobrevenida y la convivencial o doméstica".

El escrito de acusación no concreta los elementos que darían lugar a apreciar la alevosía, no se nos dice en que modo la actuación de los agentes eliminó las posibilidades de defensa de la víctima o como se aprovecharon de dicha situación, no especificando tampoco ante que modalidad de alevosía nos encontramos, si proditoria, sorpresiva o de desvalimiento, de modo que el Tribunal debería de construir, por si mismo, dicha circunstancia especulando acerca del contenido de la misma.

Corresponde a las partes concretar los elementos de las agravantes y especificarlas como si se tratara de la concreta figura delictiva objeto de acusación, sin que pueda admitirse que sea el Tribunal el que realice dicha función, yendo más allá de su cometido, comprometiendo su imparcialidad, por lo que no cabe apreciar el tipo agravado solicitado.

SÉPTIMO.- Aunque por coherencia lo procedente sería continuar con el análisis de la acusación contra los policías por el resto de los delitos, como la detención, supuestamente ilegal de Miguel, se fundamenta en un previo delito de atentado o resistencia por parte de este, resulta conveniente analizar, previamente, la eventual responsabilidad penal de este. El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación por el delito de resistencia, a la vista de la prueba practicada de modo que solo la acusación particular en nombre de los agentes mantiene la acusación por atentado, delito que es el que motivaría la detención, de modo que, si Miguel no cometió delito alguno, su detención no estaría justificada y si por el contrario, agredió a los agentes, lógicamente, procedía su detención.

En el atestado inicial se expone que al llegar los policías ven a un grupo de unas veinte personas junto al bar " DIRECCION002" y a tres individuos (se ignora a quien se refieren como el tercero, al margen de Miguel y Darío), de los cuales uno lleva la camiseta llena de sangre y que cuando requieren a Miguel para que no se marche, este "reacciona agresivamente dándole un empujón, lo agarra de la muñeca y le insulta diciendo: ¡eres tonto, tú eres tonto, a mí no me toques!"

El escrito de la acusación particular en nombre de los policías, hace referencia de forma muy somera al supuesto atentado y se limita a decir que mientras los agentes se encontraban de servicio, se acercaron a Miguel para identificarlo al llevar la camiseta rota y con abundante sangre, negándose éste en todo momento a colaborar y cuando intentaba marcharse, fue requerido para que no lo hiciera, respondiendo que "eres tonto, tú eres tonto, a mí no me toques", negándose a identificarse. Nada de lo expuesto en el escrito se ha corroborado en el plenario no constando en modo alguno que Miguel, que no había participado en pelea alguna, tuviera la camiseta rota como tampoco consta en el escrito de acusación que Miguel empujara al funcionario NUM010, Lyan, ni que lo cogiera del brazo, de modo que el hecho de faltar supuestamente el respeto al agente ni constituye delito de resistencia o atentado, siendo, en su caso una mera infracción administrativa, pues estando despenalizada la falta de respeto a los agentes de la autoridad en el artículo 556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), nos podríamos encontrar ante una infracción leve del artículo 37.4 de la Ley Orgánica 4/2.015, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana.

El atestado no hace referencia a ningún otro hecho que pudiera constituir delito de atentado o resistencia antes de llevar a Miguel para subirlo en el furgón. Nada se dice en el mismo acerca de lo que se pone de manifiesto en el juicio por parte de Aquiles y Juaquín sobre que al intentar levantarlo del suelo por su negativa a identificarse, le pegara un tirón del brazo a Aquiles desequilibrándolo, hecho por lo demás difícil de creer atendiendo a la corpulencia de los agentes y su fuerza, muy superior a la de Miguel. En todo caso, este hecho no se recoge tampoco en el escrito de la acusación, por lo que no puede formar parte del delito de atentado.

El hecho que se imputa a Miguel se resume en el citado escrito en los términos siguientes "ante la negativa a identificarse y, en aras de practicar un cacheo superficial, es trasladado hasta el vehículo policial, cuando el acusado, con ánimo de atentar contra la integridad física de la fuerza policial actuante, acometió al Agente con TIP NUM012, consiguiendo doblegarlo y que cayera al suelo durante el forcejeo, pisándole la mano, momento en que el Agente NUM011 acude en auxilio de su compañero, acometiendo el acusado también a este Agente, lanzando patadas, puñetazos, oponiendo una tremenda resistencia y agresividad hacia los Agentes policiales". Lo primero que habría que plantearse es para que llevan a Miguel al interior del furgón para identificarlo y cachearlo cogiéndolo de los brazos por hasta tres agentes, los dos acusados y un tercero en prácticas, lo que carece de justificación. Desde luego no era necesario subirlo al furgón para que se identificara ni para cachearlo.

Resulta inverosímil que Miguel, mientras es sujetado por tres agentes, con gran corpulencia, sea capaz de empujar a uno de ellos haciéndole casi caer al suelo y que luego, le pisara una mano a otro de los agentes, de modo que no se ha probado ni la resistencia ni atentado alguno, pudiendo haberse recogido este hecho en el atestado para justificar la detención posterior.

Parece más bien, como ha puesto de manifiesto la médico forense Doña Leyla, las lesiones en la mano de Juaquín son compatibles, en lo que se refiere a la lesión en la falange proximal, con haber propinado un puñetazo y las que tenía en los metacarpianos, son compatibles con un golpe con la mano abierta de revés.

No es descartable tampoco que cuando Miguel era introducido por la fuerza sin motivo alguno en el furgón, siendo privado de su libertad de modo abusivo e ilegítimo, en cierta medida opusiera fuerza y que incluso, intentara que no lo subieran al vehículo policial para detenerlo, cuando no se había peleado ni había agredido a nadie, pero esta posibilidad no nos lleva al delito de atentado ni le hace culpable de eventuales lesiones de los agentes, que en el caso del NUM011, pueden tener cualquier otro origen como por ejemplo, el intento de interceptación de los "menas" minutos antes.

No existe una actuación legítima de los agentes sino un abuso en el ejercicio de sus funciones, un exceso y una extralimitación de sus funciones, de modo que su modo de proceder ilegal les priva de la protección penal de los delitos de atentado y resistencia y elimina cualquier relevancia delictiva en la conducta de Miguel por oponer fuerza física ante la conducta de los agentes. El recurso también impugna la calificación de los hechos probados como un delito de resistencia al considerar que pudo haber extralimitación policial y que al no producir resultados lesivos en los agentes se trató de una mera resistencia pasiva de carácter no grave. La extralimitación en sus funciones por los agentes de policía excluiría la antijuridicidad de la conducta típica en cuanto el juicio de desvalor que al ordenamiento jurídico merece, "ab initio", e incidiría de modo relevante también en la culpabilidad, llegando a eliminar el elemento subjetivo que informa este tipo de ilícitos penales, puesto que si dicho elemento lo integra un dolo específico de denigrar el principio de autoridad que el agente policial representa, difícilmente podrá estimarse su concurrencia cuando el sujeto pasivo se ha despojado a sí mismo de su condición de autoridad con su previa actuación abusiva "que le convierte en particular", y que, como tal, queda expuesto a la reacción del sujeto activo por aquél provocada ( S.T.S. de 5 de noviembre de 1.998).

En la S.T.S. de 27 de octubre de 2.009 se considera que "es cierto que el ejercicio de funciones plantea el espinoso problema de los abusos, de modo que "cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad, y así ha estimado que la misma concurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato" ( sentencia de 28 de junio de 1.922), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad ( sentencia de 8 de abril de 1.922), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva, cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho...ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" ( S.T.S. 191/95 de 14.2 (LA LEY 26935/1995)), en cuanto tal protección "solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho ( S.T.S. 30.10.91), de modo que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular" ( S.T.S. 1.042/94 de 20 de mayo (LA LEY 30983/1994))".

La protección penal de los agentes en el ejercicio de sus funciones desaparece cuando actúan, no en cumplimiento de la legalidad sino de forma arbitraria y abusiva como en el presente caso, de modo que no cabe exigir al ciudadano que quede inmóvil, pasivo e inerme ante el abuso policial sino que es comprensible y tolerable un cierto nivel de oposición física siempre que exista la debida proporcionalidad, de modo que no habiéndose probado que haya existido un acometimiento o resistencia activa grave por parte de Miguel, debe ser absuelto de los delitos de atentado y lesiones de los que venía acusado.

OCTAVO.- En lo que se refiere al delito de detención ilegal, lo expuesto en anteriores fundamentos nos debe servir de base para conducirnos a dar respuesta a esta cuestión, en el sentido de que Miguel no sólo no había participado en ninguna pelea, sino que ni en el atestado inicial, ni en el plenario, a tenor de las declaraciones de los propios agentes, se dice en ningún momento que se le detuviera por la pelea.

También hemos expuesto que Miguel no fue detenido por la desconsideración al acusado Lyan, que constituiría una mera infracción administrativa, ni por haber empujado o tirado de un brazo al agente NUM011, hecho que ni se menciona en el atestado en el que se recoge su detención.

Tampoco se ha probado en modo alguno, sino que se puede descartar, que Miguel agrediera a los agentes al subirlo al furgón, por lo que desaparece el delito que habría motivado la misma y sin infracción penal por parte de Miguel, no existe motivo alguno para detenerlo y por lo tanto, la detención debe considerarse ilegal. La detención fue ilegal al no encontrar causa que la justificara, pues no existía delito alguno por parte de Miguel que la justificase. Debemos plantearnos que motivo existía para llevar a Miguel, que reiteramos, ni había participado en la pelea ni había sido detenido por la misma, para llevarlo cogido del cuello y de los brazos, por tres policías, hasta el furgón para introducirlo por la fuerza en su interior.

Desde luego, ya hemos visto que no se recoge en el atestado agresión o resistencia previa a los agentes, ni tampoco se le detuvo por el incidente previo con el primer agente en llegar, Lyan, no siendo ni tan siquiera multado por infracción a la Ley 4/15.

Se podría decir que lo llevaron al furgón ante su negativa a identificarse, lo que tampoco puede admitirse. Varios testigos nos dicen en el acto del juicio que no se requirió a Miguel para que se identificara ni este se negó. Por ejemplo, En cuanto a los testigos, Don Emiliano, responsable del bar " DIRECCION002" destaca que trató de explicar que Miguel no había participado en la pelea pero que nadie le escuchaba y que fue al ver a Miguel "trasteando" la pequeña mochila que tenía en la mano, le propinó un guantazo en la cara de revés, como gesto de desprecio, cogiendo entre ambos, Juaquín y Aquiles a Miguel de los brazos, levantándolo por la fuerza y diciendo "a este nos lo llevamos detenido". Afirma igualmente, que Juaquín y Aquiles le dijeron que lo detenían por chulo, sin que ninguno de los agentes les dejara explicar que Miguel era trabajados suyo y que no se había peleado.

Por su parte, Darío dice que al llegar los policías les ordenaron sentarse en el suelo pero que no les pidieron la documentación ni que se identificaran.

En cualquier caso, aunque Miguel se hubiera negado a identificarse, no procedía en modo alguno su traslado al furgón para cachearlo e identificarlo ni se le podía detener por su negativa a identificarse. El artículo 16 de la Ley 4/2.015 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana, regula la "Identificación de personas" en los términos siguientes: 1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, incluida la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificultando la identificación, cuando fuere preciso a los efectos indicados".

Sería admisible y lógico que los funcionarios identificaran a Miguel con arreglo a lo dispuesto en el apartado b) y este estaba obligado a identificarse, pero era perfectamente realizarlo en ese lugar pues tenía el documento en su poder, era una persona conocida por varios de los presentes y con un poco de paciencia, se hubiera identificado y se hubieran evitado males mayores.

Lo que en ningún caso era necesario era levantarlo del suelo a la fuerza y llevarlo al furgón para identificarlo y cachearlo. El número 2 del artículo 16 establece que "cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales".

La conducción a dependencias policiales para identificar a una persona es algo excepcional, cuando no pueda ser identificado por otros medios y en el caso que no ocupa, tenía en su poder su D.N.I. y era una persona muy conocida en el lugar en el que se encontraba trabajando y que pusieron de manifiesto a los agentes que era empleado del local, de modo que no había ninguna razón para llevarlo al interior del furgón por la fuerza.

La negativa a identificarse tampoco es delito sino tan solo una infracción grave a la Ley de Seguridad Ciudadana prevista en el artículo 36.6 de la misma.

Tampoco la tenencia de alguna cantidad de droga para su consumo, lo que ni tan siquiera se recoge en el atestado, prueba de su irrelevancia a la hora de justificar la actuación policial, es delictiva, sino que, de nuevo, sería una infracción administrativa del artículo 36.16 de la Ley 4/2.015.

No existía el menor motivo para llevar a Miguel hasta el furgón ni, por supuesto, para detenerlo, de modo que nos encontramos ante un detención arbitraria e ilegal, delito de detención ilegal del art. 167 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 163.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 del Código Penal. Como explica, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 376/2.017, 24 de mayo (LA LEY 55675/2017), "el delito de detención ilegal se caracteriza, en el intento de deslindarlo del de coacciones, por la privación material de la libertad deambulatoria del sujeto, de ahí que, tan pronto como el afectado por el encierro o detención se ve imposibilitado de determinarse libremente, se comete el delito, que se reputa de consumación instantánea. Tan pronto como al ofendido se le priva de toda libertad de movimiento resulta inevitable calificar el delito de consumado, siendo suficiente para tal automática consumación el transcurso de unos instantes, un mínimo lapso temporal, siempre necesario para la constatación de ese efecto dañoso para el bien jurídico protegido".

En la S.T.S. 417/2.022, de 28 de abril (LA LEY 71020/2022) se expone que "el bien jurídico protegido del delito de detención ilegal resulta ser, en efecto, la libertad personal y, en particular, dentro de ésta como género, la libertad ambulatoria. Se trata, sí, de actos coactivos, en tanto se realizan contra la voluntad (o prescindiendo de la voluntad) de la persona encerrada o detenida. Dicha libertad ambulatoria aparece cercenada cuando se obliga a la víctima a permanecer en un determinado sitio cerrado (encerrar) o se le impide moverse en un espacio abierto (detener).

Eso sentado, y como explican, por todas, nuestras sentencias números 49/2.018, de 30 de enero, S.T.S. 641/2.021, de 15 de julio (LA LEY 115506/2021) y últimamente 295/2.022, de 24 de marzo, "este delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

En definitiva, el tipo descrito en el artículo 163 C.P. (LA LEY 3996/1995) es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos:

1º el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro".

2º el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Y, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo no puede confundirse con él móvil. El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo que es, de acuerdo con el pretexto que lo define, encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta.

El elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona.

Consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo y, por lo tanto, la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas".

Todos estos elementos se dan en la conducta de los acusados Aquiles y Juaquín. Los dos, de común acuerdo, al ver a Miguel y sin que hubiera causa para ello, en lugar de actuar con la profesionalidad que se les presume, propia de su cargo, deciden levantarlo del suelo y conducirlo a la fuerza, sujeto del cuello y de los brazos, sin que hubiera motivo para ello, hasta el furgón policial, para introducirlo en su interior, todo ello después de la bofetada inicial de Aquiles. Ni la negativa a identificarse ni las protestas de Miguel ni que tuviera la camiseta manchada, justificaban la actuación de los agentes que se apartan de su deber y arbitrariamente, privan de su libertad deambulatoria a un ciudadano.

La detención policial solo se encuentra justificada en los supuestos del artículo 492 de la L.E.Cr. (LA LEY 1/1882) en relación con el artículo 490, lo que exige la previa comisión de un delito por la persona a la que se priva de libertad. En el caso de Miguel, ni había participado en ninguna pelea previa ni había agredido a agente alguno, sino que simplemente, se le agrede a él y se le conduce a la fuerza al furgón donde es agredido y lesionado y se procede a su detención, posiblemente, para justificar las agresiones de las que había sido objeto. Ni su eventual negativa a identificarse, ni su actitud en el caso de que hubiera sido incorrecta, facultaban a los agentes para detenerlo.

No se sabe a ciencia cierta si fue la frustración de los agentes por el previo incidente con los jóvenes implicados en la pelea, el hecho de no haber interceptado a ninguno o como se ha planteado, que ya había excedido su turno y seguían trabajando o cualquier otra circunstancia, incluso el hecho de ver a Miguel con el móvil y que pensaran que les estaba grabando, sobre lo que, por cierto, no hay constancia alguna, lo que llevó a los agentes a agredir y detener sin motivo a Miguel, pero en todo caso, la detención fue arbitraria, injustificada e ilegal, a lo que no se opone que no se haya formulado acusación por una eventual falsedad del atestado, como tampoco se ha calificado de torturas del artículo 175 los hechos producidos en Jefatura, lo que no elimina ni las lesiones ni la detención ilegal.

NOVENO.- Resulta aplicable, además de lo previsto en el artículo 163, el precepto del artículo 167 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que exige, en su tipo objetivo, que por autoridad o funcionario público, se cometa alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores, que se produzca fuera de los casos permitidos por la ley, y que no medie causa por delito. No cabe duda de la condición de funcionarios públicos de los dos acusados, con lo que la aplicación de este tipo penal no admite dudas, debiendo plantearnos si se podría aplicar lo previsto en el número 4 del citado precepto legal que establece que "el particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

La Sala II ha admitido la compatibilidad entre lo previsto en el artículo 163.4 y el artículo 167, aunque el primero de los preceptos citados hable de "el particular" en aquellos supuestos, como el presente, en que la detención se produce por los funcionarios para presentarlo de inmediato a la autoridad, entregándolo de inmediato en Jefatura. Como se puede leer en la S.T.S. 640/23 de 24 de julio (LA LEY 170416/2023), que reproduce lo recogido en la S.T.S. 678/18 de 20 de noviembre, "como declaramos en la S.T.S. 197/2.009 de 3 de marzo (LA LEY 14393/2009), la cuestión acerca de si es posible aplicar a la Autoridad o Funcionario, que cometa la detención ilegal de una persona, el supuesto privilegiado del artículo 163.4, "cuando fuere para presentarla inmediatamente a la autoridad", como parece admitir la amplitud con que se expresa la remisión desde el artículo 167, o, por el contrario, la respuesta negativa, con base en la restricción a "El particular..." que contiene el apartado 4 del 163, ya se pronunció, en términos realmente dubitativos, la S.T.S. de 10 de enero de 2.001, que decía:

"A pesar de la generalidad de la expresión del artículo 167 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) englobando la comisión de todos los hechos descritos en los artículos anteriores, no parece posible que entre ellos pueda incluirse la figura del número 4 del artículo 163, que parece sólo podrá cometer un particular, aunque, tal vez, cabe la comisión por autoridad o funcionario cuando sus funciones incluyan la detención de personas para presentarlas inmediatamente a otra autoridad."

A su vez, la S.T.S. de 29 de marzo de 2.006, junto con un análisis de otras Resoluciones partidarias de la compatibilidad entre ambos preceptos, concluye en la solución negativa para el caso analizado, mientras que, de forma mucho más concluyente, había afirmado tan sólo seis días antes la S.T.S. de 23 de marzo de 2.006: "...la mencionada detención fue ilegítima y constituyó el mencionado delito de los arts. 163.4 y 167"

Razones por las que se consideró conveniente el planteamiento y discusión de la referida cuestión en el seno del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que, celebrado el día 27 de enero de 2.009, tras la correspondiente deliberación, adoptó mayoritariamente el siguiente Acuerdo: "La remisión que el artículo 167 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) hace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último ."

Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos:

a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica del artículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal (LA LEY 3996/1995), parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a "El particular....", lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a "El particular que encerrare o detuviere a otro..."

b) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.

c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.

d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.

e) Máxime cuando el "plus" en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.

f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163".

La sentencia 644/23 de 24 de julio concluye que "por tanto el funcionario policial que detiene a una persona cuando la Ley no le autoriza a hacerlo se encuentra inmerso en los preceptos de las detenciones ilegales de los arts. 163 a 166, aunque con la agravación del art. 167, de ahí que si la detención ha sido efectuada para entregar al detenido a la autoridad, judicial o no, puede ser de aplicación, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia (vid S.T.S. 678/2.012, de 18 de septiembre (LA LEY 143466/2012), 197/2.009 (LA LEY 14393/2009), de 3 de marzo y Pleno no jurisdiccional de 27.1.2009), en su caso, el art. 163.4, en relación con el art. 167".

En nuestro caso, como se recoge en el apartado de hechos probados, Miguel fue engrilletado y detenido, introducido por los agentes en el furgón policial y trasladado de inmediato a dependencias policiales, haciendo entrega del mismo, donde permaneció en calabozos hasta que a la mañana siguiente, fue puesto a disposición judicial. En estas circunstancias, procede la aplicación del tipo penal atenuado del artículo 163.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el artículo 167, constatándose la intención de presentar inmediatamente el detenido a la autoridad pues la privación de libertad, el detenido fue trasladado a las dependencias policiales y puesto a disposición de los responsables de guardia.

DÉCIMO.- No se aprecia por el contrario, el delito de prevaricación ni el delito de amenazas objeto de acusación. Entre los elementos del delito de prevaricación, como se recoge a título de ejemplo en la S.T.S. 82/2.017, de 13 de febrero (LA LEY 3453/2017), se exige la existencia de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. Ninguna resolución administrativa existe en el caso de la detención ilegal, sino que los agentes deciden detener a una persona, pero no hay un acto administrativo en sí, una resolución administrativa que se pudiera recurrir en vía administrativa.

Solo en el caso de detención judicial si existiría un acto, el dictado del auto, lo que podría dar lugar no solo al delito de detención ilegal sino al de prevaricación del artículo 446 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que no la del artículo 404. Los policías proceden a la privación de libertad, pero sin dictar resolución alguna, por lo que no existe prevaricación.

En cuanto a las amenazas, de nuevo el escrito de acusación no especifica que concretos hechos se deben incluir en este delito, lo que impide que prospere la petición de condena. Como se puede leer en las S.T.S. 626/23 de 23 de julio y 49/2.019, de 4 de febrero (LA LEY 4812/2019), "el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( S.T.S. 593/2.003, de 16 de abril (LA LEY 12511/2003)), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( S.T.S. 832/1.998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a (LA LEY 3996/1995)171 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( S.T.S. 268/1.999, de 26 de febrero, 1875/2.002, de 14.2.2003 (LA LEY 1482/2003), 938/2004, de 12.7 (LA LEY 2066/2004)) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva".

Del relato del escrito de acusación particular en nombre de Miguel no resultan hechos que puedan constituir un delito autónomo de amenazas. Así, cuando se recoge que el Aquiles le dijo "cállate, que te doy", no hay amenaza, pues efectivamente, sin solución de continuidad, le propina una bofetada en una clara progresión delictiva. Cuando se dice que Juaquín le dice "cállate, que te vas a enterar", a continuación, le propina los puñetazos. Nada se ha dicho en el plenario respecto a que le dijera "tranquilo, que ya no vas a trabajar más aquí", por lo que estas expresiones ni se han probado ni revisten entidad para constituir un delito de amenazas. Tampoco que le dijeran eventualmente que dijera a todo que "si" cuando declarase en el Juzgado, puede ser una amenaza, pudiendo suponerse en tal sentido que siguiera los consejos de los acusados y si era preguntado acerca de si le habían pagado, contestase que sí.

En consecuencia, los dos acusados deben de ser absueltos también de los delitos de amenazas además del de prevaricación.

ÚNDÉCIMO.-En lo que se refiere a la acusación contra los otros dos funcionarios, Lyan y Germán, recordar que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas "solo" les acusa del delito de omisión de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), mientras que la acusación particular les acusa de este delito, del de denegación de auxilio del artículo 412.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), del de detención ilegal del artículo 167 y del de prevaricación del artículo 404 del citado texto legal.

Comenzando por los delitos de detención ilegal y prevaricación de los que acusa en exclusiva la acusación particular, lo cierto es que ninguno de los dos agentes participa directamente en la detención de Miguel. Son Aquiles y Juaquín los que lo llevan al furgón, lo tratan de introducir en el mismo y los que le agreden. En concreto, el propio Miguel afirma en el plenario que son ellos los que le levantan del suelo cogiéndole del cuello y de los brazos y junto con un tercer funcionario en prácticas, lo llevan al otro lado del furgón y tras el incidente, lo detienen.

El acusado Lyan no esta presente cuando lo llevan al furgón ni ve lo que pasa allí pues se encuentra en el otro lado del mismo hablando con los presentes, limitándose a conducir al mismo a Jefatura una vez detenido por sus compañeros y al ver sus lesiones, disponer que le lleven al médico.

En cuanto al acusado Germán, llega al lugar de los hechos cuando Miguel ya ha sido llevado por la fuerza al otro lado del furgón y cuando Aquiles y Juaquín le dicen lo que ha pasado y que él no ha visto, comunicándole que les había agredido y se resistía, además de posiblemente haber participado en la supuesta pelea, avala y ratifica la detención que llevan a cabo sus compañeros.

En el acto del juicio Miguel en ningún momento dice que Lyan o Germán lo detuvieran o lo llevaran al furgón ni estuvieran presentes viendo lo que pasaba cuando fue detenido, siendo ajenos a este hecho. Así, dice que, En cuanto a Germán, dice que llegó después y no intervino en nada, no viendo nada de lo que hicieron los demás acusados.

Afirma que en ningún momento le leyeron sus derechos cuando fue detenido. Dice que le llevaron a Jefatura en el furgón conducido por Lyan, en el asiento del conductor Juaquín y atrás, con él, Aquiles y al bajar del mismo es cuando Lyan se dio cuenta de la lesión que tenía en el ojo.

Miguel reconoce que los otros dos agentes, Lyan y Germán, no le pegaron, aunque el primero estaba presente y fue el que le acusó de haber participado en la pelea.

El acusado Aquiles tampoco confirma que sus compañeros participaran en su detención, diciendo que su compañero Germán se limitó a ordenar la detención de Miguel al ver como forcejeaba y se resistía al intentar subirlo en el furgón.

Lyan afirma que cuando se llevaron a Miguel al otro lado del furgón, él no pudo ver lo que pasó en la puerta ni en el interior del mismo.

En cuanto a Germán, manifiesta que tras recibir el segundo avisó, fue al bar donde ya se encontraban sus tres compañeros, encontrándose a Aquiles e a Juaquín forcejeando con el señor Miguel que estaba muy alterado, tratando de introducirle en el furgón, indicándole Juaquín que le había pisado la mano, por lo que ordenó su detención por el forcejeo, al estar pegando manotazos, viendo como lo engrilletaban por delante.

Afirma que no pudo verle la cara a Miguel, explicando que estaba oscuro y no se fijó en la cara.

No vio que ninguno de sus compañeros pegara a Miguel, pero sí que este les insultó. Dice que lo detuvieron por atentado y por la pelea, que al final, quedó en nada.

Hay que destacar también, de nuevo, el testimonio de Don Emiliano que dice "que no pudo ver lo que pasó en el interior del furgón policial porqué la puerta estaba al otro lado del mismo, pero al meter a Miguel escuchó golpes y este empezó a chillar, percibiendo un golpe, como un tortazo fuerte y como Miguel chillaba que llamaran a su mama.

Afirma que el acusado Germán llegó después de que lo llevaran al furgón.

Afirma igualmente, que Juaquín y Aquiles le dijeron que lo detenían por chulo, sin que ninguno de los agentes les dejara explicar que Miguel era trabajados suyo y que no se había peleado.

Como se puede observar, ninguno de los agentes participó en la detención de Miguel pues se encontraban al otro lado del furgón cuando fue agredido y detenido por sus compañeros, no viendo lo ocurrido y si Germán se mostró conforme con la detención es debido, exclusivamente, a que sus compañeros le dijeron que les había agredido y habría participado en la pelea, viendo, a lo sumo, como trataba de oponerse a la injusta decisión vivida, hechos que de ser ciertos si hubieran motivado su detención, de modo que fue engañado por sus compañeros y actuó con un manifiesto error ( artículo 14 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), que excluye su responsabilidad criminal.

En el propio escrito de la acusación particular en nombre de Miguel, se dice antes de montarse en el furgón, Lyan estaba pidiéndole la documentación a Darío, de modo que se limitó a conducir el furgón con el detenido, habiendo sido privado de libertad por sus compañeros y en el caso de Germán, no presenció lo ocurrido y se limitó, como no podía ser de otra manera, a dar por buena la versión de sus compañeros.

En consecuencia, ambos acusados deben ser absueltos del delito de detención ilegal y por ende, del de prevaricación, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento de derecho noveno de esta resolución relativo a la imposibilidad de cometer este delito en la detención policial por los funcionarios que la llevan materialmente a cabo.

DUODÉCIMO.- En lo que se refiere al delito de omisión de impedir delitos del artículo 408 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por el que solicita la condena de estos dos acusados el Ministerio Fiscal al que la acusación particular en nombre de Miguel, une un delito de denegación de auxilio del artículo 412.3 del mismo texto legal, el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal integra el delito de omisión de perseguir delitos por los siguientes hechos: "los agentes Lyan y Germán, faltando a los deberes inherentes a su cargo, no adoptaron ninguna medida que impidiera a Aquiles, agente de la policía con número profesional NUM011 y Juaquín agente de la policía con número profesional NUM012 golpear a Miguel ni promovieron la persecución del delito de lesiones que habían cometido".

La acusación particular, de nuevo, no define con claridad en el relato de su escrito de conclusiones, los hechos que darían lugar a estos delitos. En el mismo se puede leer que el primero en presentarse en el lugar de los hechos tras ser avisado es Lyan que le ordena a Miguel y Darío "sentaros en el suelo que os vais a cagar que os gustan las peleas". Luego, según el escrito, aparecen Aquiles y Juaquín que junto a un tercer agente "lo conducen entre los tres tras el furgón de policía, quedando el cuarto agente, titular del carné profesional NUM013 (subinspector Germán), en la puerta del bar junto con el encargado del mismo, el cual, asustado por la nefasta actuación policial, reitera, esta vez al subinspector, que se están equivocando, que es su trabajador y no ha participado en la pelea de los menores".

A continuación, el escrito recoge que tras los primeros puñetazos "se suben al furgón el agente D. Aquiles de copiloto, el agente de pelo rubio en la segunda fila, y el agente D. Lyan de piloto (éste último agente llegó en el primer furgón)" y más adelante se dice que "Mientras sucedía la agresión, don Emiliano sigue insistiendo al subinspector don Germán que Miguel no había hecho nada, que era su trabajador y que de allí no se había movido, contestándole éste que "se lo iban a llevar que es un chulo". También justo antes de montarse en el vehículo el agente don Lyan, esto es, tras la agresión, éste le solicitó el DNI al testigo don Darío, el cual se lo facilitó sin impedimento alguno".

Para finalizar, se dice que "después en Comisaría en una dependencia aledaña a los calabozos donde no había cámaras de seguridad, el agente D. Aquiles, y en presencia del agente D. Juaquín, le ordenó a D. Miguel que cuando lo llevaran al médico manifestara falsamente que las lesiones se las habían causado en una pelea y no que se las causó la policía.

Poco después el mismo agente le propinó a D. Miguel tres tortazos con la mano abierta sin motivo alguno. Después sobre las 2.00 h se hizo el atestado y D. Miguel firmó sus derechos que el agente D. Lyan le leyó, pero le llevaron al médico sin preguntarle si era su deseo. Después en Comisaría, el mismo agente y en presencia de los demás agentes intervinientes excepto el subinspector Germán, que miraban de forma prevalente e intimidatoria a Miguel, le ordenó que en el Juzgado debía contestar a todo "que sí".

El artículo 408 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contempla el delito de omisión de perseguir delitos cometido por funcionario público, en los términos siguientes: "La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años". Por su parte, el artículo 412.3 tipifica el delito de denegación de auxilio en los términos siguientes: "la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años.

En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años".

En cuanto al primero de los citados delitos, se atribuye, en definitiva, a los dos acusados no haber promovido la persecución de las lesiones y agresiones de sus otros dos compañeros. La Sala II del Tribunal Supremo ha recordado en la S.T.S. 143/2.020, de 13 de mayo (LA LEY 40310/2020), con cita de la S.T.S. 198/2.012, de 15 de marzo (LA LEY 32722/2012), que "el art. 408 del C.P. (LA LEY 3996/1995) incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es, no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso, la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la "notitia criminis" de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que, tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

Asimismo, la S.T.S. 773/2.013, de 22 de octubre (LA LEY 158619/2013), expone que "en relación al delito del art. 408 CP (LA LEY 3996/1995), debemos recordar que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito, no de faltas ni de infracciones administrativas.

Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ( S.T.S. 1.559/2.003 de 19.11 (LA LEY 916/2004)). Por ello la omisión del art. 408, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de "torcer el derecho", aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la presunción de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. (...) Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( S.T.S. 330/2.006, 10 de marzo (LA LEY 23445/2006), 1.273/2.009 de 17 diciembre (LA LEY 247519/2009)). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( S.T.S. 17/2.005 de 3.2)".

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, no se puede decir que se haya acreditado la comisión de este delito por los acusados, tal y como someramente, se recoge en los escritos de acusación. Hay que recordar que cuando se producen las agresiones, los puñetazos en el interior del furgón, no son testigos presenciales de las mismas los acusados Lyan y Germán, sino que son los otros acusados los que lo llevan hasta el otro extremo del furgón, al lado contrario del que están Lyan y Germán y el incidente y la agresión se producen fuera de su vista, habiéndosele propinado los puñetazos a Miguel cuando estaba ya dentro del furgón, de modo que ninguno de los dos acusados pudo ver lo que pasó, sino que son sus compañeros los que saben lo que pasó y los que detienen a Miguel.

Cuando se produce la agresión, Lyan se encuentra fuera del furgón identificando a Darío, tal y como aparece en el escrito de la acusación particular y no ve lo que pasa. Se limita a conducir el furgón con el detenido, sin que se produzca una nueva agresión en el trayecto, tal y como manifiesta Miguel en su declaración y al llegar a Jefatura, cuando ve como se le ha puesto el ojo, ordena que lo lleven al médico y trata de tranquilizar a Miguel. El acusado no puede hacer otra cosa que dar por buena la versión de sus compañeros en el sentido de que Miguel les había agredido y en el forcejeo, todos habían acabado lesionados. La actuación policial debe basarse en la confianza en sus compañeros y en que su actuación es legítima, de modo que si Aquiles y Juaquín le dicen que les ha agredido y se ha resistido, no cabe exigir al ahora acusado que desconfíe de sus compañeros y empiece su propia investigación de lo ocurrido.

Habría que preguntarse que se podía esperar que hiciera Lyan si sus compañeros le dicen que Miguel les había pegado, no siendo lógico que desconfíe de sus compañeros y simplemente, al ver como tenía aquel el ojo, iniciar diligencias, no siendo el competente tampoco para realizar la investigación de lo ocurrido.

En cuanto a las bofetadas de Aquiles en Jefatura, no se ha acreditado que Lyan estuviera presente cuando las mismas tuvieron lugar, pues ni tan siquiera así se recoge de forma expresa en los escritos de acusación.

En lo que se refiere a Germán, tampoco vio lo ocurrido en el furgón pues llegó después y se encontraba hablando con el dueño del bar DIRECCION002 cuando Miguel fue introducido en el furgón, detenido y agredido, de modo que no pudo ver lo que pasaba al otro lado del vehículo ni dentro del mismo, limitándose, como no podía ser de otra manera, a dar por buena la versión de sus compañeros de que Miguel podía que hubiera participado en la pelea y que se había resistido y los había agredido, no recogiendo los escritos que estuviera presente en Jefatura cuando le propinaron las bofetadas.

En el acto del juicio el propio Miguel afirma que "cuando estaba gritando ya dentro del furgón y engrilletado, Aquiles le da un guantazo y se sale y él se queda solo con Juaquín dentro, en un hueco, este le propina el primer puñetazo, negando haber empujado a Juaquín o arañarle o pisarle la mano a Aquiles. Explica que él siguió gritando y Juaquín le pegó un segundo puñetazo, viendo desde el furgón como el acusado Germán llegaba y estaba hablando con su jefe del bar.

Dice que Germán llegó después y no intervino en nada, no viendo nada de lo que hicieron los demás acusados.

Afirma que en ningún momento le leyeron sus derechos cuando fue detenido. Dice que le llevaron a Jefatura en el furgón conducido por Lyan, en el asiento del conductor Juaquín y atrás, con él, Aquiles y al bajar del mismo es cuando Lyan se dio cuenta de la lesión que tenía en el ojo.

Añade que en dependencias policiales Lyan le hablaba bien al ver como estaba, permitiéndole hablar por teléfono con su madre y al terminar, Aquiles, según su versión, le gritó "pero tú estás loco" y le pegó tres guantazos con la mano en la cara, usando guantes, estando presentes también Juaquín y Lyan. Una cosa es que estuvieran en esa habitación o en sus inmediaciones y otra bien distinta que presenciaran las bofetadas, hecho que es negado por los dos acusados, no habiéndose alcanzado la convicción absoluta de que lo vieran, como tampoco se concreta en los escritos de acusación, como debieran de haber procedido ambos acusados, no especificándose cual era la concreta conducta esperada y omitida.

El testigo Emiliano nos dice que "no pudo ver lo que pasó en el interior del furgón policial por qué la puerta estaba al otro lado del mismo, pero al meter a Miguel escuchó golpes y este empezó a chillar, percibiendo un golpe, como un tortazo fuerte y como Miguel chillaba que llamaran a su mama. El testigo dice que el acusado Germán llegó después de que lo llevaran al furgón".

En lo que se refiere al delito de denegación de auxilio por el que solicita la condena la acusación particular, tampoco se ha acreditado. Este delito exige en el plano objetivo una actuación omisiva, de clara y pertinaz resistencia al incumplimiento de las diligencias solicitadas, y en el plano subjetivo, una actitud dolosa directa integrada por el consciente y malicioso propósito de no prestar la cooperación requerida. En el caso que nos ocupa, la denegación de auxilio se derivaría del hecho de que los acusados no ayudaron a Miguel cuando estaba siendo agredido en el interior del furgón. De nuevo hay que hacer constar que ninguno de estos dos acusados ven lo que pasa en el interior del furgón ni en el otro lado del mismo, sino que todos los presentes escuchan golpes y los gritos de Miguel pidiendo ayuda e invocando a su madre, pero sin saber lo que estaba pasando. Sus compañeros, los tres que estaban con Miguel, los otros acusados y un tercer agente no identificado y que no ha declarado en el plenario, son los que están con Miguel y les dicen que se ha resistido y les ha agredido, por lo que no deben de desconfiar de la versión de los mismos, sino que su cometido profesional es continuar con su actuación, instaurando el orden, dialogando con los testigos e incluso identificando a Darío, caso del acusado Lyan. No existe dolo en su actuación pues lo que piensan es que efectivamente, se ha cometido un delito por parte de Miguel y es detenido por ello, de modo que no tienen que acudir en ayuda del mismo cuando y estaban sus compañeros desempeñando su actuación, no existiendo ningún elemento en esas circunstancias que les llevara a pensar que la realidad era otra bien distinta, entendiendo que Miguel estaba suficientemente protegida por sus propios compañeros que serían víctimas de una agresión, aunque en realidad, no fuera así.

En definitiva, estos dos acusados no vieron lo que pasó al otro lado del furgón ni en su interior y no se ha probado que vieran lo que pasó en Jefatura, no teniendo elementos de juicio para proceder contra sus compañeros o para ayudar al detenido, dando por buena, como no podía ser de otra manera, la versión de sus compañeros, sin que tampoco se indique por las acusaciones como hubieran debido de proceder, por lo que los dos acusados deben de ser absueltos de todo los delitos por los que venían acusados que no han quedado debidamente probados.

DÉCIMOTERCERO.- De los referidos delitos de lesiones y detención ilegal, Aquiles y Juaquín son responsable en concepto de autor en virtud de lo previsto en los artículos 27 (LA LEY 3996/1995) y 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y por haber realizado directa y materialmente los hechos delictivos.

DÉCIMOCUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el presente caso. Por la defensa de los funcionarios policiales se invocan la eximente o atenuante de obrar en el cumplimiento de un deber del artículo 20.7º del Código Penal de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del mismo texto legal.

En cuanto a actuar en cumplimiento de un deber, no se puede considerar que los agentes cumplan su cometido por golpear en varias ocasiones a un ciudadano indefenso y proceder a su detención cuando ninguna conducta delictiva. No actúa en el cumplimiento de un deber el que ejerce su autoridad para agredir y lesionar o para privar de libertad a un ciudadano que nada ha hecho para merecerlo. Como se expone por ejemplo en la S.T.S. 656/2.020, de 3 de diciembre (LA LEY 173962/2020), ésta eximente, completa o incompleta, "supone la actuación justificada de la conducta del funcionario policial porque el hecho, en principio típico y antijurídico aparece justificado por la actuación acorde al ordenamiento que autorizan en determinadas situaciones la realización de actos en principio antijurídicos pero que por su acomodación al ejercicio del deber parece como justificado, total o parcialmente. En el caso de fuerzas y cuerpos de seguridad, el artículo 104 la Constitución (LA LEY 2500/1978) dispone su misión de "proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana". En cumplimiento de esa encomienda constitucional y legal el funcionario policial puede aparecer habilitado para el ejercicio de su misión con utilización de instrumentos coactivos y de fuerza. La utilización de la violencia, precisamente por su actuación acorde al ordenamiento, permite ser considerada justificada en la medida en que actúa de acuerdo a la previsión normativa. Esta justificación requiere que se actúe dentro de los límites establecidos en el propio ordenamiento jurídico. Es por ello que deberá analizarse en cada caso concreto una ponderación de las circunstancias concurrentes a fin de determinar si el actuar del funcionario policial cuando cumple con la misión constitucionalmente encomendada con utilización de medios coactivos o de fuerza, se sitúa en el ámbito de lo permitido por el ordenamiento jurídico o, por el contrario, se han producido excesos que no pueden quedar amparados por la causa de justificación. La justificación exigirá que los agentes encuentren en el desempeño de funciones propias de su cargo; que la fuerza violencia empleada en la causación del daño sea proporcionada la función a realizar, lo que comporta que la actuación del agente se muestre racionalmente imprescindible; y que se desempeñen sin extralimitación. También en el criterio de examen de la proporcionalidad hemos venido exigiendo que concurra un determinado grado de resistencia o la actitud peligrosa por parte de la víctima.

En la sentencia 608/2.019, de 11 diciembre, señalamos que en el análisis de la necesidad de intervención esta Sala ha distinguido una necesidad en abstracto y en concreto. Por la primera se ha de examinar la situación ex ante, comprobando el riesgo que supone la situación objeto de prevención. "Un análisis de lo que acontece antes de la decisión del agente, a fin de evaluar la congruencia entre el modo concreto de intervención que se analiza y el riesgo que objetivamente se cierne sobre el bien jurídico cuya protección activa la relación del actor". De otra parte, la necesidad concreta que se proyecta sobre la materialización ex post: "esto es si persiste la necesidad una vez tomada la decisión de intervenir y durante la ejecución de la reacción defensiva del agente. Supone evaluar que la posible mitigación o desaparición del riesgo que desencadenó la utilización de la fuerza policial no diluya su coherencia frente a los riesgos subsistentes".

Sobre las anteriores exigencias es preciso realizar una ponderación de intereses en conflicto, una comparación de males, entre los causados por intervención por el empleo de la fuerza, y los que se derivan de la no actuación policial, y sopesar la actuación más acorde con el ordenamiento jurídico pues éste se resiente tanto cuando no se actúa debiendo ser actuada como cuando se actúa con desproporción. La ley de fuerzas y cuerpos de seguridad, Ley Orgánica 2/1.986, de 13 marzo (LA LEY 619/1986), señala como principio básico de actuación que los agentes de policía actúen "con la decisión necesaria, y sin demora, cuando de ello depende evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

En aplicación de las anteriores reflexiones, hay que rechazar rotundamente la eximente o atenuante invocada en tanto en el caso que nos ocupa, no concurrió la necesidad de actuar, no existiendo ninguna razón que justifique el empleo de la fuerza. Miguel no había participado en pelea alguna, tal y como resulta evidente, de modo que abofetearlo en la calle no tenía la menor justificación, como tampoco la tenía levantarlo a la fuerza y llevarlo al furgón entre tres funcionarios, donde se le intimida, se le propinan tres puñetazos, se le engrilleta y se simula una supuesta agresión por su parte que no existió, tratando de justificar lo ocurrido los acusados con la detención y puesta a disposición de Miguel y menos aún puede justificarse una agresión absolutamente gratuita en las propias dependencias policiales.

El empleo de la fuerza no era necesario y su utilización fue inadmisible, ajena a los deberes la propia función policial y no puede no amparada en la causa de justificación que como eximente, completa o incompleta.

En lo relativo a la atenuante muy cualificada de reparación del daño, ninguna cantidad se ha abonado por los acusados, que niegan rotundamente los hechos que se les imputan, ni se ha puesto a disposición del mismo cantidad alguna para su entrega al perjudicado, tendente a compensar a la víctima de los delitos. La simple prestación de la fianza de responsabilidad civil a requerimiento del Juzgado de Instrucción tras el dictado del auto de juicio oral, no puede dar lugar a la apreciación de la atenuante invocada. No existió voluntad de resarcir a la víctima, sino que los acusados se limitaron a atender el requerimiento acordado en el auto de apertura de juicio oral, que ordenó garantizar en 6.000 euros las resultas pecuniarias del procedimiento y resolvió asimismo requerirle para que afianzara dicha cantidad, de tal modo que la fianza fue constituida exclusivamente a resultas del procedimiento y por tanto, dicho abono carecería de todo efecto reparador.

En la sentencia del Tribunal Supremo 169/2.021 de 25 de febrero (LA LEY 7508/2021) se resume la doctrina jurisprudencial que desestima la atenuante de reparación del daño cuando exclusivamente se sustenta en la constitución de la fianza exigida. En la misma se puede leer que "como indica la S.T.S. 661/2.020, de 3 de diciembre (LA LEY 194155/2020), con cita de varios precedentes ( S.T.S 285/2.003, de 28 de febrero (LA LEY 1392/2003), 774/2.005, de 2 de junio (LA LEY 519/2006), y 128/2.010, de 17 de febrero (LA LEY 4010/2010)): "El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.". En este mismo sentido, la reparación pasa a ser valorada como un indicio de rehabilitación, que disminuye la necesidad de la pena ( S.T.S. 909/2.016, de 30 de noviembre (LA LEY 174256/2016)).

Si bien, la doctrina de esta Sala, como igualmente resulta de las propias resoluciones que invoca el recurrente, la mera prestación de la fianza exigida por el juez, sea en el auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación resulta insuficiente para que sea estimada esta atenuante; pues una "cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio". El hecho de la reparación, en cualquiera de sus posibles manifestaciones debe ser concretado y especificado; el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño que no necesariamente debe consistir en indemnización pecuniaria, pues también puede revestir un contenido exclusivamente moral e incluso meramente una actuación tendente a disminuir los efectos del delito.

La S.T.S. 126/2.020 de 6 de abril (LA LEY 15656/2020), rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles, con cita de las S.T.S. 754/2.018 y 757/2.018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2.019, indicó: "cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 (LA LEY 1/1882) y 591 de la LECrim (LA LEY 1/1882), que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la L.E.Crim. (LA LEY 1/1882) así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la L.E.C. (LA LEY 58/2000) que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

La mera constitución de la fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias, a requerimiento del Juzgado, no puede dar lugar a la apreciación de la atenuante, salvo que la parte solicita se haga entrega y puesta a disposición del denunciante de la citada cantidad, de modo que dicha entrega resulta incondicionada, sea cual fuere el resultado del juicio, circunstancia que no se da en este caso en el que en ningún momento se solicita la entrega del dinero ni existió voluntad de resarcir a la víctima sino que los acusados se limitaron a atender el requerimiento acordado en el auto de apertura de juicio oral, que ordenó garantizar en 6.000 euros las resultas pecuniarias del procedimiento y resolvió asimismo requerirle para que afianzara dicha cantidad, de tal modo que la fianza fue constituida exclusivamente a resultas del procedimiento y por tanto, dicho abono carecería de todo efecto reparador.

DÉCIMOQUINTO.- En cuanto a la penas a imponer, comenzando por el delito de lesiones del artículo 147.1 por el que resulta condenado el acusado Aquiles, la pena en abstracto va de prisión de 3 meses a 3 años o multa de seis a doce meses. La gravedad de los hechos, tres puñetazos que causan lesiones de cierta entidad, causadas por un funcionario de policía en el ejercicio de sus funciones, a un ciudadano indefenso, abusando de su autoridad y de su superioridad física, justifica que la pena a imponer sea la de prisión y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, de modo que valorando la gravedad de su conducta y a las circunstancias antes expuestas, se estima adecuada la pena de prisión de 6 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo que se refiere al delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 por el que es condenado el acusado Juaquín, la pena de abstracto va de uno a dos meses de multa y el artículo 66.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que "en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior". La gravedad de los hechos, dos agresiones, una en la calle y otra en Jefatura, con hasta cuatro bofetadas injustificadas a un ciudadano, abusando de su posición y su autoridad, aconsejan que se imponga la pena máxima, es decir, dos meses de multa y atendiendo a sus ingresos previsibles como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, se considera que la cuota de multa debe de ser de 10 euros diarios.

En cuanto al delito de detención ilegal de los artículos 163.4 (LA LEY 3996/1995) y 167 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por el que resultan condenados ambos acusados, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho noveno de esta resolución, la pena en abstracto es de 3 a 6 meses de multa, que debe imponerse en su mitad superior con arreglo a lo previsto en el artículo 167, estimando procedente la pena a cada uno de ellos de 5 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria, atendiendo a sus ingresos como policías.

En todo caso, conforme a lo previsto en el artículo 167.3 en tanto los hechos se han cometido por funcionario público, debe de imponerse la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, que se impone en el mínimo legal.

DÉCIMOSEXTO.- El artículo 109 referente a la responsabilidad civil establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización a favor del perjudicado por importe de 610 euros por las lesiones causadas, mientras que la acusación particular en nombre de Miguel solicita que se le indemnice de la cantidad que resulte de la aplicación de los baremos de tráfico más 6.000 euros en concepto de daño moral.

En cuanto a las lesiones, que deberá asumirse en exclusiva por el acusado Juaquín, se debería aplicar por analogía y por aproximación, la aplicación del baremo establecido de cara a valorar las indemnizaciones por daños personales en accidentes de circulación y como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo 195/05 de 17 de febrero (LA LEY 11591/2005), "en principio nada hay que objetar a que los Tribunales puedan seguir como criterio orientativo las indicaciones del Baremo, sin perjuicio de que efectúen las correcciones y ajustes a que hubiese lugar. En la misma línea las S.T.S. 104/04 de 30 de enero (LA LEY 11877/2004) y 1.461/03 de 4 de noviembre (LA LEY 199/2004), entre otras muchas.

Con arreglo al informe de sanidad forense, valorando cada uno de los 12 días en 35 euros diarios, próximo a los 31,61 del baremo previsto para el año 2.021 y los 5 días de perjuicio personal particular moderado en 55 euros cercanos a los 54,78 euros recogidos en el baremo, resultan un total de 420 euros por el perjuicio básico y 275 euros por el perjuicio moderado, lo que hace un total de 695 euros. Lo que ocurre es que el Ministerio Fiscal solicita una cantidad menor, 610 euros mientras que la acusación particular no concreta cantidad alguna, sino sólo que se cuantifique con arreglo al baremo de tráfico, de modo que la prudencia y con arreglo al principio dispositivo, debe llevarnos a fijar la indemnización por lesiones en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, no siendo admisible remitir al Tribunal para que fije la indemnización por lesiones en lugar de cuantificarla la propia acusación particular.

En lo relativo a los daños morales de los que deben responder ambos condenados conjunta y solidariamente en tanto los dos son responsables del delito y del daño causado, no cabe duda de que el hecho de ser detenido injustamente, llevado a la fuerza al furgón, engrilletado, encerrado, llevado a Jefatura y pasar engorrosos y vergonzantes trámites, pasar la noche en calabozos y ser puesto a disposición del Juzgado al día siguiente, le ocasiona un evidente daño moral que debe ser compensado.

Como recuerdan, entre otras, la S.T.S. 351/2.021 de 28 de abril (LA LEY 39398/2021), 554/2.021 de 23 de junio (LA LEY 94086/2021) y 650/2.021 de 20 de julio (LA LEY 115508/2021):

"a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( S.T.S. 1.198/2.006 de 11 de diciembre (LA LEY 150057/2006), 131/2.007 de 16 de febrero (LA LEY 9728/2007), 643/2.007 de 3 de julio (LA LEY 79318/2007), 784/2.008 de 4 de noviembre y 351/2.021, de 28 de abril (LA LEY 39398/2021)).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el "quantum" indemnizatorio.

c) No es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima ( S.T.S. 650/2.021, de 20 de julio (LA LEY 115508/2021)).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( S.T.S. 957/2.007, de 28 de noviembre (LA LEY 193604/2007), 97/2.016, de 28 de junio, 554/2021, de 23 de junio (LA LEY 94086/2021)).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( S.T.S. 957/2.007 (LA LEY 193604/2007) y 554/2.021, de 23 de junio (LA LEY 94086/2021)).

f) Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2.021, de 23 de junio).

También venimos afirmando que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

g) Como consecuencia del deber de motivación es necesario explicitar la causa de la indemnización.

h) Por exigencias del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

i) Como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad".

Con arreglo a estos criterios y teniendo en cuenta los factores antes expuestos, la angustia de la situación vivida, la injusta privación de libertad que se prolongó durante horas, el hecho de ser encerrado en el furgón, engrilletado y pasar la noche en calabozos, la vergüenza de la situación vivida y ser conducido y presentado en el Juzgado, se entiende proporcionada y acorde a las circunstancias y al dolor sufrido, la suma de 3.000 euros en concepto de indemnización por el daño moral sufrido.

Del pago todas estas cantidades que se incrementará con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C. (LA LEY 58/2000) resulta responsable civil subsidiario el Estado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 121 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal de viva voz, en sus conclusiones a definitivas

El citado precepto condiciona la responsabilidad subsidiaria a que el autor sea Autoridad, agente o contratado o funcionario público, que realice el hecho en el ejercicio de sus cargos o funciones y que la lesión sea consecuencia del hecho cometido, circunstancias que concurren, todas ellas en el caso que nos ocupa. La responsabilidad civil subsidiaria del Estado se funda en el principio de creación del riesgo, de modo que como encargado de la organización del servicio de seguridad, selección y formación de los agentes y a los cuales les dota del armamento correspondiente, será el responsable subsidiario de los daños causado por los agentes por el mal uso o del uso abusivo de la fuerza.

DECIMOSÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 (LA LEY 3996/1995) y 124 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), se deben de imponer a los acusados las costas procesales causadas en la parte proporcional a los delitos por los que resultan condenados, declarándose de oficio respecto de aquellos hecho o delitos que han dado lugar a la absolución.

La acusación particular en nombre de Miguel solicita la condena de los acusados Aquiles y Juaquín, como autores de cuatro delitos cada uno de ellos, los de lesiones, detención ilegal, prevaricación y amenazas, de modo que los cuatro delitos de los que son acusados cada uno de ellos, resultan finalmente condenados por dos delitos cada uno de ellos.

En cuanto a los otros dos acusados, Lyan y Germán, se les acusa de cuatro delitos a cada uno de ellos, los de detención ilegal, prevaricación, omisión de perseguir delitos y denegación de auxilio, habiendo sido absueltos de todos los delitos.

Como dice, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 716/2.008 de 5 de noviembre (LA LEY 176111/2008), "cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos".

De este modo y en aplicación de esta doctrina, si los cuatro acusados lo han sido de un total de 16 delitos y han sido absueltos de 12 de ellos y Aquiles y Juaquín han sido condenados por dos de los cuatro delitos de los que eran acusados, cada uno de ellos deberá abonar una octava parte de las costas procesales siendo de oficio las tres cuartas partes restantes, equivalentes a doce dieciseisavas partes, correspondientes a los acusados y delitos objeto de acusación absueltos, incluida la misma proporción de las de la acusación particular.