SEGUNDO.- Mediante el único motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011),se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente, el art.18.1 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 7.7 de la LO 1/1982 de 5 mayo (LA LEY 1139/1982), de protección civil del Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en relación a las SSTC 180/1999 (LA LEY 11908/1999) y 282/2000 (LA LEY 22/2001).
Entiende la recurrenteque la conducta de la empresa atenta contra el derecho al honor e intimidad de la demandante porque no era necesario recoger expresamente en los escritos, el título de "acoso por orientación sexual",cuando la propia actora negó la misma y por escrito mostro su disconformidad, no consintiendo en su divulgación. El protocolo para prevención y erradicación del acoso del grupo FCC, que consta en autos, dispone en su página 7: "Todas las comunicaciones serán recibidas y analizadas diligente, rigurosa y confidencialmente por el Comité de Cumplimiento del Grupo que determinará, en función de los hechos denunciados, su calificación conforme al Procedimiento de Investigación y Respuesta, determinando, en su caso, la aplicación del presente Protocolo o, en otro, la gestión que en cada caso proceda".
El derecho a la intimidad de la víctima se proyecta en el propio procedimiento de gestión de la denuncia. Debe respetarse en la instrucción del asunto el deseo de confidencialidad de la víctima, aunque si este deseo imposibilita o hace extremadamente difícil la instrucción, hay que ponerlo en su conocimiento, a fin de que decida si mantiene o no la denuncia, en el presente caso la actora negó su existencia y su malestar con la revelación de su identidad sexual, aun así, la empresa continúo con la misma en los mismos términos.
Respecto a las personas notificadas de la apertura del procedimiento de acoso entiende la recurrente que no eran las estrictamente necesarias para el esclarecimiento de ellos hechos, puesto que además de los representantes de los trabajadores y denunciadas, se ha notificado a las siguientes personas:
- Emilia (encargada)
- Gary (encargado)
- Ámbar (jefa de servicio)
También destaca la actora que empresa ha incumplido con la obligación de informar y formar a sus mandos intermedios dentro de su obligación legal de prevenir el acoso sexual según el artículo 48 de la LOIEMH (LA LEY 2543/2007) puesto que la documentación entregada ninguna mención se hace respecto al deber de guardar confidencialidad, entregando copia de los escritos presentados a todas las partes sin guardar ningún sigilo al respecto.
Finaliza la recurrente, poniendo de relieve que, a su criterio, las medidas tomadas por la empresa no cumplen con los requisitos de idoneidad, justificación y proporcionalidad, por lo que solicita la estimación de la vulneración de los derechos fundamentales de la actora indicados condenándose a la empresa al abono de una indemnización de 8.500 euros.
La empresa impugnantese opuso. En primer lugar, se solicita la inadmisión del recurso al pretenderse por la parte imponer su propia interpretación sobre la calificación del relato fáctico que no se modifica. Descendiendo al único motivo del recurso, destaca que la recurrente parte de premisas que no están contenidas en el relato fáctico. Se pone de manifiesto que en ninguna parte de la investigación se expresa que la actora tenga determinada orientación sexual recogiéndose tan solo las manifestaciones de lo que dos personas habían denunciado expresando lo incluido en la reunión de la actora con la jefa del servicio. Incluso la propia actora en su escrito presentado el 12/7/23 indicó a la empresa que en el listado de las personas a las que se dirigían las diligencias informativas faltaban personas (encargado y delegado sindical). En ningún momento se manifestó por la actora su deseo de confidencialidad. Las personas a las que refiere la actora en su recurso, eran personas implicadas en la investigación realizada. Además, la propia actora comunicó a dos integrantes del comité de empresa el supuesto acoso por orientación sexual, limitándose la empresa a investigar los hechos. Por tanto, entiende que no hay vulneración de derechos fundamentales y , respecto de la indemnización solicitada , a criterio de la impugnante se han probado los perjuicios.
El Ministerio Fiscalinteresó la desestimación del recurso de suplicación la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, al entenderla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos, sin que se aprecie en la sentencia recurrida razonamientos ilógicos o arbitrarios que justificaran una interpretación diferente de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio oral.
A)- HECHOS RELEVANTES.
De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, destacamos, a continuación, los hechos de mayor relevancia para la resolución del recurso.
-La actora presta servicios en la empresa con antigüedad de 1/2/1994con la categoría profesional de limpiadora.
-En reunión de empresa y el Comité de empresa de fecha 4 de mayo de 2023,los representantes sociales Sra. Miley y Sra Leticia, también delegadas de prevención comunican a la jefa de servicios, Sra. Ámbar, que la actora les manifestó que sufría acoso por su orientación sexual.
-En mayo 2023la actora solicita reunión con la jefa de servicios, Dª Ámbar, para tratar problemas con dos compañeras, reuniéndose con la misma el 1 de junio de 2023,exponiéndole su malestar y una serie de problemas con dos compañeras del centro de trabajo, Sra. Alelí y Sra. Nathalie.
-Debido a la anterior situación, en fecha 5 de julio de 2023,la actora solicita un cambio de centro de trabajo.
-En fecha 3 de julio de 2023,la empresa remite escrito titulado "apertura de diligencias informativas por acusación de acoso por orientación sexual",a la actora y a las siguientes personas (un total de 9):
- Miley, Leticia (miembros de comité de empresa)
- Alelí, Nathalie, Emilia e Gary (encargados)
- Ámbar (Jefa de servicio)
- Facundo y Germán (miembros del departamento de prevención de riesgos laborales)
-El 12 de julio de 2023la actora presenta escrito de respuesta manifestando su disgusto por el inicio de protocolo de acoso que ha provocado que la empresa haya expuesto su orientación sexual de manera públicaentre otros reproches.
-El 12 de julio de 2023la Sra. Alelí y Nathalie presentan escrito de respuesta manifestando su disgusto por la actuación del Comité y negando que realizaran acoso alguno
-El 13 de julio de 2023la Sra. Miley y Sra. Leticia (integrantes del Comité de empresa) presentan escrito de respuesta manifestando su disgusto por la actuación de la empresa y negando que comunicaran a la Sra. Ámbar nada sobre acoso por orientación sexual.
-El 18 de agosto de 2023se cerraron las diligencias informativas.
-El 18 de agosto de 2023,la empresa vuelve a remitir escrito con el título "cierre de diligencias informativas por acusación de acoso por orientación sexual (....)"a las mismas personas anteriormente relacionadas además de (2 personas):
- Massiel y Flavio
Se adjuntaron todos los escritos presentados por las diferentes personas y entregando copia de todas ellas.
B)-PROTECCIÓN EFICAZ DE LA SALUD LABORAL. El PROTOCOLO DE ACOSO: OBLIGACIÓN LEGAL Y PROCEDIMIENTO
Se alza la recurrente, tal y como se recoge en el escrito de demanda, en reclamación del incumplimiento de la obligación de confidencialidad en relación a las diligencias de investigación llevadas a cabo tras la denuncia presentada por la trabajadora. A criterio de la recurrente se impulsó el procedimiento mediante diligencias tituladas "acoso por orientación sexual" y se puso en conocimiento de tales diligencias a los encargados Don Gary y Dª Emilia, así como respecto de la jefa de servicio (Dª Ámbar). No se tomaron medidas de confidencialidad a pesar de la petición de la actora y por ello entiende que se vulneró su derecho a la intimidad y al honor.
Para dar resolución a los planteamientos jurídicos del recurso debemos partir del derecho a la protección eficaz y completa de la salud de la persona empleada dentro de su lugar de trabajo y, de otro lado la obligación empresarial de vigilar y prevenir riesgos laborales.
Los riesgos psicosociales y la violencia psicológica en el trabajo derivan de deficiencias estructurales y organizativas asociadas a las disfunciones generadas por los modelos de
dirección dominantes en las empresas modernas que, al fin, son verdaderas redes de relaciones interpersonales marcadas por criterios de producción económica y de jerarquía laboral. Este conjunto de variables y factores de índole psicosocial asociados a la actividad profesional pueden provocar serios daños a la salud de los trabajadores/as al poner en peligro su integridad física y psíquica.
La consideración del riesgo psicosocial está más dirigida al objetivo de alcanzar un bienestar personal y social de los trabajadores/as y una calidad de vida en el empleo que la clásica perspectiva de seguridad e higiene en el trabajo de evitar la producción de accidentes y enfermedades profesionales. Esta visión resulta coherente con el concepto amplio de salud acogido por la Organización Mundial de Salud.
La intervención necesaria para afrontar los riesgos psicosociales con la intención de su disminución ha sufrido un cambio hasta llegar a la conclusión de que es necesaria una actuación integral sobre todos los factores que puedan generar peligro a los trabajadores; el contexto de referencia es la organización empresarial, compuesta de diversos factores, recursos económicos, humanos y técnicos, pero también de relaciones interpersonales. Para llegar a niveles óptimos en la prevención de estos riesgos no pueden ser considerados de forma separada y, precisamente por ello, el art. 15.1.g) Ley 31/1995,de 8 de noviembre (LA LEY 3838/1995), de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), establece que, al planificar la prevención, la empleadora deberá buscar "un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales".
La Resolución 2339/2001, del Parlamento Europeo, de 20 de septiembre de 2001, sobre el acoso en el lugar del trabajo, destacó la importancia de investigarlo con mayor detalle en relación, no sólo con aspectos de la organización del trabajo, sino también con factores como la edad, el sexo, el sector y la profesión aconsejando la práctica de políticas de prevención empresariales eficaces, a partir de un sistema de intercambio de experiencias, definiendo procedimientos adecuados para proporcionar una solución a las víctimas de
acoso y evitar su repetición recomendando, con esta finalidad, el desarrollo de la información y la formación de los trabajadores en todos los niveles, de los interlocutores sociales y de los médicos especialistas en Medicina del Trabajo. En la misma línea se sitúa el Acuerdo Marco Europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo de 8 de noviembre de 2007.
La inescindible relación entre el acoso laboral como riesgo psicosocial y el derecho a la protección eficaz y completa de la salud de la persona trabajadora ( art 14 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) ) es a estas alturas incuestionable , el acoso es en esencia un acto pluriofensivo, tal y como advertíamos en nuestra sentencia de 10 de junio de 2016 (recurso 350/2016 (LA LEY 136806/2016)),en la que decíamos:
"Hablar de Riesgos laborales , exige la consideración de todo tipo de riesgos, inclusive los riesgos psicosociales, y entre ellos debe destacarse el acoso moral, como uno de los riesgos estrella de esta modalidad. El acoso no es una figura nueva, sino un comportamiento que acompaña a la humanidad desde sumás antigua existencia, aunque su conceptuación psicológica y jurídica se corresponda con tiempos más modernos. (...) El funcionamiento de un episodio de acoso ocupacional puede variar atendiendo a su finalidad,bpero todas las
tipologías reúnen una dinámica común, que exige un elemento objetivo (conductas objetivables) y otro subjetivo e intencional: el de socavar la dignidad de la víctima creando un entorno intimidatorio, degradante, ofensivo u hostil, vulnerando la dignidad y la integridad psíquica y/o física de la víctima. Todo ello se traduce en la lenta y paulatina destrucción del equilibrio psicológico de la persona acosada , que culmina con todo un séquito de dolencias psicológicas de mayor o menor envergadura, dependiendo del tiempo de duración, la virulencia del proceso de hostigamiento y, sobre todo, de la fortaleza emocional de la víctima. La sensibilidad del sujeto pasivo marcará su resistencia y, por ende, la duración del acoso soportable.
Actualmente, no existe ya discusión en cuanto a la inclusión de los riesgos psicosociales, en el concepto de protección eficaz, contenido en elart. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995)(RCL 1995, 3053) , y por tanto, se alza como una obligación en materia de prevención de riesgos laborales, la de protección laboral frente a los riesgos psicosociales, que incluye las situaciones de acoso.(...)"
De otro lado existe, también, una dimensión constitucional en toda situación de acoso, por los derechos fundamentales comprometidos ( art. 10 (LA LEY 2500/1978), 14 (LA LEY 2500/1978), 15 (LA LEY 2500/1978), 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Tal impacto constitucional en se ha puesto de relieve en diversas sentencias dictadas por el Tribunal constitucional (sentencias nº224/1999, 62/2007, 160/2007 o 250/2007). En base a lo anterior el propio Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en torno a la tutela preventiva en casos de riesgo psicosocial, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 160/2007 (LA LEY 61235/2007) de 2 de julio ,en cuya fundamentación se recoge lo siguiente:
"Hemos recordado recientemente en nuestraSTC 62/2007,de 27 de marzo (LA LEY 10697/2007), que elart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y que, en relación con tal derecho, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular" (SSTC 120/1990,de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000), FJ 8 , y119/2001,de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 5); que estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" (STC 207/1996,de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 2), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada (STC 119/2001,de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 5); y que además de ello, en efecto, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996,de 11 de marzo (LA LEY 3962/1996), FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma (SSTC 5/2002,de 14 de enero (LA LEY 2639/2002), FJ 4 , y119/2001,de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 6).
Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito delart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud; supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un
riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado.En concreto, como precisó la propia STC 62/2007,de 27 de marzo (LA LEY 10697/2007), tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por elart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta.
Precisamente por esa razón añadíamos aún que "para apreciar la vulneración delart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido,SSTC 221/2002,de 25 noviembre (LA LEY 178/2003), FJ 4 , y220/2005,de 12 de septiembre (LA LEY 13464/2005), FJ 4, entre otras)"."
También la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2007de 27 de marzo , insiste en la tutela constitucional preventiva,en relación al derecho fundamental a la integridad física y moral de la trabajadora:
"Ello no implica situar en el ámbito delart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, y en concreto para el desarrollo sin trastornos peligrosos de la gestación, pero sí supone admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental que aquí se invoca.En particular, desde la perspectiva constitucional que nos compete, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por elart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la
causación de un perjuicio para la salud de la trabajadorao del feto, es decir, cuando se generara con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla o para el del hijo en gestación. Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración delart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post,bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre (LA LEY 178/2003), FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 13464/2005), FJ 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso. (...)"
Por tanto, el análisis jurídico de la tutela frente al acoso laboral y demás riesgos psicosociales ha quedado desplazado hacia el ámbito preventivo. Esta línea ha sido ya seguida por esta misma Sala en nuestras sentencias de 17 de febrero de 2017 (Recurso 1128/2016 (LA LEY 65104/2017)), sentencia de 10 de junio de 2016 (recurso 350/2016 (LA LEY 136806/2016)), sentencia de 30 de octubre de 2020 (Rec. 673/2020 (LA LEY 150756/2020)) o de 22 de marzo de 2021 (Rec. 779/2020 (LA LEY 14657/2021)) y por otras Salas, como el País Vasco, en su sentencia de 22 de marzo de 2016 (Recurso 392/2016 (LA LEY 59158/2016)) o la Sentencia del TSJ de Catalunya de 20 de noviembre de 2017 (LA LEY 169205/2017)(Resolución nº 7055/2017).
En consonancia con lo anterior, se alza el Convenio de la OIT 190 (ratificado por España) y la Recomendación núm. 206, sobre prevención y erradicación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, que integran la protección contra la violencia y el acoso dentro de un derecho social humano a un ambiente libre de los riesgos psicosociales, como parte de la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en todo contexto de denuncia de situaciones de conductas inapropiadas (art. 1) proclives a provocar daños y susceptibles, de no prevenirse adecuadamente, de escalar en conflictos típicos de violencia y/o acoso (art. 9 b), de manera que debe prestarse especial atención a los peligros y riesgos que, entre otros, se deriven de la organización del trabajo y de la gestión de los recursos humanos (art. 9 c).
Debe destacarse que el derecho a la salud del artículo 43 CR, debe interpretarse conforme a las garantías del sistema multinivel de protección ex artículo 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 96 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con la consideración del derecho a la seguridad y salud en los entornos de trabajo como un derecho humano fundamental [Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), en su versión enmendada en 2022].
Los protocolos de acoso se alzan como una herramienta obligatoria en las empresas para la prevención y actuación frente a situaciones de acosoy pretende la protección eficaz de las personas trabajadoras frente a riesgos psicosociales en los centros de trabajo. Da cumplimiento a los artículos 46.2 (LA LEY 2543/2007) y 48 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), el RD 901/2020 de 13 de octubre (LA LEY 18711/2020), por el que se regulan los planes de igualdad y su registro que modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo (LA LEY 12224/2010), sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo y el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LA LEY 3838/1995).
Por tanto, integrar el protocolo de acoso en la prevención de riesgos laborales no es una opción sino una obligación legal para todas las empresas, con independencia de su dimensión y, de igual modo es una obligación activarlo cuando se presentan denuncias.
Implantar el protocolo, informar y formar a la plantilla, ayuda a prevenir conductas constitutivas de acoso y, en su caso, su tratamiento adecuado y facilita su eliminación en la empresa, además de garantizar el cumplimiento de la normativa referida.
El objetivo principal que se persigue al implantar el protocolo de acoso, es articular las medidas necesarias para prevenir y combatir el acoso, estableciendo un canal confidencial, rápido y accesible para gestionar las quejas o denuncias en el ámbito interno de la empresa.
Pero la relevancia de la obligación de disponer de un protocolo de acoso en el seno de las empresas no solo abarca a la implantación de un instrumento formal sino que debe acompañarse de un procedimiento sencillo, rápido, accesible y confidencial que permita a las víctimas presentar sus quejas.
En relación al protocolo de acoso, aunque en referencia al protocolo frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, se abunda en relación al procedimiento a seguir en el RD 901/2020 de 13 de octubre (LA LEY 18711/2020)por el que se regulan los planes de Igualdad, y específicamente en el ANEXO de la norma ("Disposiciones aplicables para la elaboración de la norma"), en
su apartado 7 (Prevención del acoso sexual y por razón de sexo), se refiere explícitamente a la necesidad de incluir en los procedimientos de actuación frente al acoso que deben responder a los siguientes principios:
"a) Prevención y sensibilización del acoso sexual y por razón de sexo. Información y accesibilidad de los procedimientos y medidas.
b) Confidencialidad y respeto a la intimidad y dignidad de las personas afectadas.
c) Respeto al principio de presunción de inocencia de la supuesta persona acosadora.
d) Prohibición de represalias de la supuesta víctima o personas que apoyen la denuncia o denuncien supuestos de acoso sexual y por razón de sexo.
e) Diligencia y celeridad del procedimiento.
f) Garantía de los derechos laborales y de protección social de las víctimas."
Abundando sobre el principio de confidencialidad que debe regir el procedimiento de aplicación del protocolo de acoso, ello entronca con la preceptiva obligación de protección de datos personales u otros datos sensiblesque, por motivo de la presentación de una queja interna, sean accesibles para la empresa.
De otro lado, por lo que respecta a la gestión de datos personales, lo que incluye aquellos datos sensibles (origen racial, convicción religiosa, datos relativos a la salud, orientación sexual, etc.), también están sujetos a condiciones de tratamiento específicas ( art. 4 y 9 Reglamento General de Protección de Dato (RGPD) 2016/679), tal y como destaca el considerando 51 del citado RGPD:
"Especial protección merecen los datos personales que, por su naturaleza, son particularmente sensibles en relación con los derechos y las libertades fundamentales, ya que el contexto de su tratamiento podría entrañar importantes riesgos para los derechos y las libertades fundamentales".
La especial protección de los datos personales y especialmente sensibles (orientación sexual)y el cumplimiento del principio de confidencialidad se alzan como elementos sustanciales en la gestión del protocolo, pues de otro modo se incurriría en una revictimización de la propia persona denunciante de acoso, convirtiéndose el procedimiento en un calvario para la víctima, con un claro efecto disuasorio para quien se atreva a denunciar ad futurum,lo que contraviene frontalmente los objetivos expuestos a los que debe responder un eficaz protocolo de acoso que , lejos de prevenir y erradicar situaciones de acoso, acabaría invisibilizando tales situaciones que proliferarían desde la clandestinidad con mayor fuerza, ante los perjuicios personales anudados a la denuncia.
Además, los datos relativos a la esfera sexual de la persona y su orientación sexual, son elementos que forman parte de la vida privada de la persona protegida por el art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950), valorándose la orientación sexual como algo inherente a la persona y no aislable de la misma ( STEDH 7 de mayo de 2024-Caso A.K. vs. Rusia).
Por último, debe destacarse que la nuevaLey 2/2023 de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), reguladora de la protección de las personas que informen sobre infraccionesnormativas y de lucha contra la corrupción, extiende su ámbito de aplicación más allá de la protección de las personas físicas que informen sobre infracciones penales, pues su art.2.1b ) de la norma incluye las "acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción administrativa grave
o muy grave",lo que incluye las actuaciones de acoso, consideradas "infracciones graves"de acuerdo con el art. 8.13 bis de la LISOS ,máxime cuando el acoso puede afectar a otras personas de la plantilla. Y, además, en el caso que nos ocupa, el impulso del protocolo de acoso no se hace a instancias de la trabajadora, que nunca presentó denuncia a estos efectos, sino a través de miembros del Comité y delegados de prevención, así como por parte de la jefa de Servicios, Sra. Ámbar, en calidad de informante, lo que dejaría fuera la exclusión prevista en el art. 35.2 b) de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023).
C)-PROTOCOLO DE ACOSO DE FCC MEDIO AMBIENTE
En cumplimiento de la normativa expuesta y de su obligación de proteger la salud de su plantilla, la demandada dispone de protocolo de acoso, aportado en la prueba documental de la actora (Folios 133 y siguientes),
Se trata del "Protocolo para la prevención y erradicación del acoso"de 4 de noviembre de 2020 aplicable al grupo FCC accesible desde la página web del Grupo FCC.
En su art.2 se fijan los principios aplicables, destacándose, entre otros:
"Asegurar que los mecanismos para la denuncia e investigación sean ágiles y rápidos, respetando los derechos de ambas partes y garantizando el derecho a la intimidad y la confidencialidad de los intervinientes"
Así como:
"Adoptar las medidas de garantía de los derechos laborales y de protección social de las víctimas que procedan en función de las circunstancias concurrentes en cada caso".
En el art. 3, referido a la implementación, se señalan varios mecanismos para prevenir detectar, investigar y sancionar casos de acoso, entre los que se incluyen:
"Los Comités de cumplimiento...que velarán por el adecuado funcionamiento del modelo de prevención..."
"Políticas y procedimientos, identificación de riesgos y controles y asunción de diversos compromisos en los respectivos planes de igualdad ..."
Ya en el apartado 5 del protocolo, se regula expresamente el procedimiento de investigación y respuesta, determinándose que en función de la información recibida y el riesgo involucrado será el Comité de cumplimiento corporativo quien determine las pautas de la investigación para el esclarecimiento de los hechos (apartado 5.2).
Se recoge, en el apartado 6, que la empresa dispone de un mecanismo de archivo de información habilitada al respecto con acceso restringido a los miembros del Comité de cumplimiento corporativo y al Compliance Officer Corporativo debidamente protegido.
Tal y como se indica en el protocolo de acoso, la empresa también dispone del preceptivo Plan de Igualdad negociado con posterioridad a la entrada en vigor del RD 901/2020 (LA LEY 18711/2020), y en cuyo apartado VII, "Áreas de actuación",recoge en el punto 9, en relación al acoso sexual y sexista, garantizar la confidencialidad y sigilo.
Expuesto el marco legal, y las normas internas de la empresa aplicables al protocolo de acoso, así como los principios que rigen su aplicación efectiva (modo de aplicación), procede analizar los datos fácticos de relevancia.
D)- ATERRIZAJE DE LAS NORMAS AL CASO
En el caso que nos ocupa, no se cuestiona que la empresa haya aplicado su propio protocolo de acoso al haber tenido noticia de la existencia de conductas de acoso por razón de orientación sexual, dando cumplimiento efectivo a la normativa aplicable en materia de prevención de riesgos ( art. 14 (LA LEY 3838/1995) y 15 LPRL (LA LEY 3838/1995)), lo que se cuestiona es el modoen el que la empresa promovió la apertura, investigación y comunicación del protocolo de acoso.
Pues bien, a la luz de los principios que deben regir la aplicación de los protocolos de acoso en el seno de las empresas, teniendo en cuenta los datos especialmente sensibles a los que por tal motivo tiene acceso la empleadora, a tenor de la tramitación del protocolo, particularmente, a raíz del propio protocolo de la empresa demandada así como en su Plan de igualdad actualizado con el RD 901/2020 de 13 de octubre (LA LEY 18711/2020), y, sobre todo, de acuerdo con los hechos que han resultado probados, se estima que la demandada no ha incumplido el principio básico de confidencialidad de los datos sensibles (orientación sexual) a los que tuvo acceso, a tenor de la información facilitada por la jefa del Servicio (Sra. Ámbar) y dos representantes sociales, una de ellas, delegada de prevención de riesgos laborales, en base a las siguientes razones.
1º-No hubo denuncia formal por la actora pero la empresa tuvo conocimiento por fuente, aparentemente veraz, de la posible existencia de acoso.
La apertura del protocolo no se hizo en respuesta de denuncia directa de la actora (supuesta víctima de acoso), sino a tenor de la información adquirida desde otras fuentes (jefa del servicio, delegada de prevención y miembro comité empresa).
Tales fuentes, aparentemente veraces, colocaban a la empresa en la obligación de investigar los reprochables actos de acoso denunciados, en cumplimiento de su obligación de prevenir y proteger la salud psicosocial de las personas trabajadoras de su plantilla ( art. 15 LPL (LA LEY 1444/1995)), y de su propio protocolo, pudiendo impactar el eventual acoso en más de una víctima, lo que debe llevar a la deudora de seguridad a una rápida y actuación eficaz capaz de frenar tal situación en una fase primaria o preventiva.
2º-Apertura del protocolo con visibilización de datos sensibles (orientación sexual) sin haber recabado consentimiento específico e informado de la actora,a tenor del art. 4.11º del RGDP, en relación con el art. 6.1º (LA LEY 6637/2016), 7 (LA LEY 6637/2016) y 9.1º (LA LEY 6637/2016) y 2º a) del RGPD. Ha resultado probada la apertura del protocolo y, también, que la misma se efectúa mediante escrito titulado "Apertura de diligencias informativas por acusación de acoso por orientación sexual", no obstante lo anterior, la referencia genérica a la "orientación sexual" sin conectividad con una concreta persona no puede ser considerado , en este contexto , un dato sensible y merecedor de una especial protección ,dada su referencia en abstracto y sin residenciarlo en una persona concreta.
3º-Comunicación de la apertura del protocolo de acoso y la causa del mismo a nueve personasdistintas.
Tal y como ha resultado probado la empresa comunicó la apertura de las diligencias informativas a un total de 9 personas, en fecha 3/7/23. Entre dichas personas, además de representantes sociales y miembros del servicio de prevención de riesgos laborales, la informante (jefa del servicio, Dª Ámbar), ha resultado probado que se compartió la citada información, también con otras personas.
Analicemos, a continuación, si el círculo de personas a las que se les pone en conocimiento de la apertura de las diligencias informativas en materia de "acoso por orientación sexual" excede artificiosa o innecesariamente del estricto círculo de personas que, por razón de su cargo y funciones debían ser notificados de tales actuaciones.
-Don Facundo y Don Germán, son miembros del Departamento de prevención de riesgos laborales, por lo que el conocimiento de la apertura del protocolo de acoso entra dentro de sus competencias y facultades ( art. 36 LPRL (LA LEY 3838/1995))
-Dª Miley y Dª Leticia, fueron notificados en su condición de miembros de comité de empresa , y por ser estas personas quienes pusieron en conocimiento de la empresa la probable existencia de acoso frente a la actora (HP6º de la sentencia de instancia).
-Dª Ámbar es la Jefa de servicio que impulsó la denuncia que dio lugar a la apertura del protocolo, tras reunirse con la actora el 1/6/23 y recibir solicitud de la actora de cambio de centro de trabajo en fecha 5/7/23.
-Dª Emilia y Don Gary ambos con la categoría profesional de "encargados" y, por ende, superiores tanto de la actora como de las trabajadoras supuestamente acosadoras, cuyo testimonio era relevante a efectos de investigar los hechos. Por tanto, no parece descabellado que también fueran destinatarios de las diligencias de investigación que se iniciaron por la empresa para el esclarecimiento de los graves hechos denunciados.
-Y, Por último, Dª Alelí y Dª Nathalie eran las trabajadoras sospechosas de acosar a la actora, motivo por el cual era crucial recabar su testimonio sobre los hechos antes de concluir las diligencias .
Es evidente que la propia investigación que conlleva la apertura del protocolo de acoso, va a suponer poner de evidencia respecto de las personas señaladas como acosadoras, mínimamente las razones de la investigación, pero ello debe hacerse teniendo siempre presente la preservación de datos sensibles que forman parte de la derecho a la intimidad de la actora y, del relato fáctico inalterado de la sentencia de instancia , no podemos concluir que ello no haya sido así.
En base a lo anterior, puede concluirse que por lo que respecta a la tramitación del protocolo de acoso, en el caso que nos ocupa, en primer lugar, es plausible la diligente y rápida actuación de la empresa en la apertura del protocolo de acoso a los efectos de investigar los
hechos denunciados, esclarecerlos y llegar a unas conclusiones finales . Y, en segundo lugar, y por lo que respecta al cumplimiento del principio de confidencialidad, no podeos concluir, a la luz del relato fáctico, que se haya vulnerado .
Por lo expuesto, no apreciamos vulneración del derecho a la intimidad de la demandante ( art. 18.1º CE (LA LEY 2500/1978)).
Y, tampoco, se aprecia la vulneración del derecho al honor de acuerdo con la doctrina constitucional, por todas vamos a referir a la STC 180/1999 (LA LEY 11908/1999)(FJ5),en la que se afirma:
"el derecho al honor personal prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena. Así, pues, lo perseguido por elart. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás, y quizá no tanto la que aquélla desearía tener. Por esta razón, y según el caso, elart. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)puede extender su protección al prestigio profesional, en tanto una descalificación de la probidad profesional de una persona puede dañar gravemente su imagen pública. No cabe duda de que en la actualidad la actividad laboral o profesional posee una faceta externa, de relación social, que, en cuanto tal, repercute en la imagen que de esa persona tengan los demás (STC 223/1992 (LA LEY 2065-TC/1993)). Pero, por eso mismo, también la hace susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación ajenas, únicas formas, en ocasiones, de calibrar la valía de esa actividad, sin que tal cosa suponga el enjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en consecuencia, de su honorabilidad ( AATC 544/1989 , 321/1993 ) (...)".
En que caso que nos ocupa, no concurre la descalificación personal o profesional de la actora por lo que puede hablarse de vulneración del derecho al honor.
Por todo ello, se desestima el recurso por lo que respecta a la vulneración del derecho a la intimidad y al honor de la actora ( art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y en base a los razonamientos expuestos.
D)-INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL
La recurrente solicita en su recurso "la condena de la demandada al pago de una indemnización en la cuantía de 8.500 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios ", en base a lo previsto en el art. 182 y 183.1º . Y tal y como se expone en la demanda, se toma como parámetro cuantificador del cálculo, la LISOS ( art. 8.11 en relación con el art. 40.1 c) de la LISOS (LA LEY 2611/2000) (sanciones muy graves), en su graduación en grado mínimo.
No habiéndose constatado las infracciones de los derechos fundamentales referidos, es obvio que tampoco procede la indemnización reclamada , pues se anuda a la vulneración, que no ha sido estimada.
En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado.