SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011); se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 31 del ET (LA LEY 16117/2015), así como 31 , 40.2 y 56 del Convenio colectivo de la Construcción de Las Palmas. Y también se denuncia la infracción del art. 6, 12.1 B, 56 y 57 del Convenio colectivo General de Construcción en relación con los arts. 83 (LA LEY 16117/2015) y 84 del ET (LA LEY 16117/2015).
Entiende la recurrente, que los preceptos denunciados del Convenio General de la Construcción de ámbito nacional incluyen una prohibición expresa de prorrateo de las pagas extraordinarias (verano y navidad), ex art. 57, siendo tal materia indisponible. Por parte del magistrado de la instancia se interpretó que, dado que el convenio colectivo provincial prevé la posibilidad de pactarlo entre las partes y, por tanto, no prohíbe el prorrateo de pagas extras, en base a ello deben darse por abonadas las pagas extras a tenor del prorrateo mensual. La recurrente entiende que ello no solo infringe los preceptos del Convenio general de la Construcción de ámbito estatal citados sino, también, el art. 56 del Convenio provincial en el que se exige pacto escrito y anual. Por ello entiende que procede la condena a la empleadora al abono al actor de las tres pagas extras reclamadas que ascienden a 4.216'86 euros más el 10% de interés por mora.
La empresa Impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando lo contenido en la STS nº Rec. 1646/2020, que establece que un nuevo reconocimiento al cobro de las pagas extras, supondría un enriquecimiento injusto.
La cuestión debatida ya ha sido resuelta por esta Sala en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2022 (Rec. 1211/2022) en supuesto similar al presente, en cuya fundamentación jurídica decíamos:
"Solicita la parte recurrente que se revoque la condena al abono de las pagas extraordinarias, no atacando los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
El recurso fue impugnado por la parte demandante en los términos que constan en autos.
SEGUNDO.- Para resolver el recurso ha de tenerse en cuenta que el art. 56 del Convenio de Construcción de la Provincia de Las Palmas (BOP de 5 de noviembre de 1993) dispone así:
"ARTÍCULO 56. GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS
Los trabajadores afectados por el presente Convenio tendrán derecho a dos gratificaciones extraordinarias de Verano y Navidad, con cuantía equivalente a la fijada para cada categoría laboral en el Anexo II.
El importe de las gratificaciones extraordinarias de Verano y Navidad se abonará a los trabajadores, antes del 10 de julio la denominada de Verano, y del 15 de diciembre la de Navidad. (..)
Mediante acuerdo entre empresas y trabajadores, podrán prorratearse las gratificaciones por semanas o meses.
Estos acuerdos se consignarán necesariamente por escrito y tendrán una duración de un año, pudiendo ser renovado a iniciativa del trabajador. (..)".
Por su parte, el art. 57 del VI Convenio General del Sector de la Construcción de ámbito nacional (BOE de 26/09/2017) establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 58. PROHIBICIÓN DEL PRORRATEO Y PROPORCIONALIDAD EN EL DEVENGO DE LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS.
1. Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo, todo ello salvo lo establecido en el párrafo siguiente.
2. El importe de las pagas extraordinarias para el personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía, será abonado proporcionalmente conforme a los siguientes criterios:
a) El personal que ingrese o cese en el transcurso de cada semestre natural, devengará la paga en proporción al tiempo de permanencia en la empresa durante el mismo.
b) Al personal que cese en el semestre respectivo, se le hará efectiva la parte proporcional de la gratificación en el momento de realizar la liquidación de sus haberes.
c) El personal que preste sus servicios en jornada reducida o a tiempo parcial, devengará las pagas extraordinarias en proporción al tiempo efectivamente trabajado."
La Juzgadora de instancia razonaba que, pese a que constaba solicitud expresa del trabajador en orden a que las pagas extras fueran prorrateadas, el Convenio colectivo general del Sector de la Construcción establecía la prohibición del prorrateo de las pagas extraordinarias, citando en apoyo del pronunciamiento condenatorio los criterios sentados por la STS de 08/02/2021 (RJ 2021, 420) , rec. 2044/2018. (.)
Pero es lo cierto que, no habiendo prosperado el motivo de revisión fáctica anterior, solo cabe la desestimación, también, de este segundo motivo al ir vinculado al anterior.
Expuesto lo anterior, y centrado el debate jurídico de este motivo, debemos recordar aquí lo contenido en nuestra sentencia de 20 de julio de 2020 (Rec. 425/2020), en el que resolvíamos un supuesto similar al presente , en la que decíamos:
" (..) Argumenta, en esencia, que "dado que la sentencia que se recurre no ha tenido en cuenta que la demandada no ha desplegado la actividad probatoria suficiente para justificar el motivo por el que ha venido prorrateando las pagas extras, contraviniendo el texto del propio Convenio Colectivo de aplicación, y sin autorización ni solicitud expresa del trabajador al respecto, no puede permitirse el modo de proceder de la empresa, y mucho menos tener por entregada a cuenta de las pagas extras los pagos en el concepto de prorrateo en las propias nóminas".
Se trata de un discurso que desatiende frontalmente las razones ofrecidas por la juzgadora en los fundamentos jurídicos de la sentencia para desestimar la pretensión.
El trabajador, en determinadas mensualidades, percibió cantidades -no siempre las mismas- a cuenta de la paga extra, y la juzgadora niega tajantemente que estas cantidades constituyan pagas prorrateadas de pagas extras, tratándose, como se indica en la propia documental que acredita su abono, de "anticipos a cuenta".
El recurrente persiguió corregir la naturaleza de estos pagos por el cauce revisorio, como si de un error en la valoración de la prueba se tratara, pretensión que no alcanzó éxito.
Ahora construye su discurso de censura partiendo de la modificación del relato fáctico en los términos que interesó, lo que, sin más, determina su fracaso.
El cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) es el apto para denunciar las posibles infracciones de normas sustantivas y la doctrina jurisprudencial en las que haya podido incurrir la sentencia de instancia; por tanto, no puede discurrir al margen de las consideraciones jurídicas en ella contenidas.
Si la sentencia de instancia niega que los pagos sean prorrateos y dice que son anticipos, ofreciendo las razones que llevan a mantener tal calificación, siendo este el fundamento de la estimación parcial de la demanda, este ha de ser -en caso de disconformidad- el objetivo del ataque a la sentencia, porque, evidentemente, no es lo mismo prorratear pagas extras que anticipar a cuenta de percepciones de vencimiento superior al mes, no conteniendo el recurso -se insiste- argumento alguno dirigido a combatir las razones ofrecidas por la juzgadora para no extender al caso la previsión contenida en el artículo 57 del Convenio. (.)
Apuntado lo anterior, y dando aquí por reproducido el contenido de la STS de 08/02/2021 (RJ 2021, 420) , rec. 2044/2018, que la sentencia de instancia trascribía (cuyos criterios interpretativos han sido posteriormente reiterados en STS de 19/01/2022 (RJ 2022, 40) , rec. 479/2019), procede desestimar el recurso que nos ocupa ya que, pese a la existencia de aquella formal "solicitud" unilateral de prorrateo por parte del trabajador, las cantidades abonadas de forma prorrateada han de ser consideradas como salario ordinario, pudiendo por tanto ser reclamado su importe en concepto de pagas extraordinarias ya que el Convenio del Sector prohíbe el denominado "pacto por salario global", no existiendo infracción del art. 84 ET (LA LEY 16117/2015). (.)
Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala. En sentencia de 22 de mayo de 2014 (JUR 2014, 231880) , con ocasión del recurso de suplicación 1598/2012, dijimos:
"Con amparo en el art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) alega la recurrente infracción del artículo 56 del convenio colectivo del sector de la construcción de la provincia de Las Palmas y sentencia del Tribunal Supremo que cita. Según el artículo citado, los trabajadores afectados por el presente Convenio tendrán derecho a dos gratificaciones extraordinarias de verano y Navidad, con cuantía equivalente a la fijada para cada categoría laboral en el Anexo II. Mediante acuerdo entre empresas y trabajadores, podrán prorratearse las gratificaciones por semanas o meses. Estos acuerdos se consignarán necesariamente por escrito y tendrán una duración de un año, pudiendo ser renovado a iniciativa del trabajador. A los trabajadores que cesen o ingresen durante el año, se les abonará la parte que corresponda, en prorrateo semestral a cuyo efecto la gratificación de Verano se contará de enero a junio y la de Navidad de julio a diciembre.
Por su parte, el 54 del convenio interprovincial establece que se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo, todo ello salvo lo establecido en el párrafo siguiente. El importe de las pagas extraordinarias para el personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía, será abonado proporcionalmente conforme a los siguientes criterios:
a) El personal que ingrese o cese en el transcurso de cada semestre natural, devengará la paga en proporción al tiempo de permanencia en la empresa durante el mismo.
b) Al personal que cese en el semestre respectivo, se le hará efectiva la parte proporcional de la gratificación en el momento de realizar la liquidación de sus haberes.
c) El personal que preste sus servicios en jornada reducida o a tiempo parcial, devengará las pagas extraordinarias en proporción al tiempo efectivamente trabajado.
Así pues, tenemos dos regulaciones diferentes, ya que la provincial de Las Palmas establece la imposibilidad de prorrateo sin consentimiento por escrito del trabajador, pero lo cierto es que la consecuencia del incumplimiento la establece el convenio general, y el mismo solo es aplicable desde el año 1997, tal y como recogimos en nuestra sentencia de 30-1-12 "el artículo 54 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción en materia de pagas extraordinarias, establece que: 1.- Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al periodo en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo, y de ello se deduce, que se prohíbe el prorrateo de las pagas extras, y se prohíbe el pacto de salario global, teniendo la consideración de salario ordinario la cantidad que se haya abonado por tal concepto (prorrateo pagas extras), no cabe por tanto, la compensación ni absorción estimada por el Juzgador de instancia, así pues estimándose que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Construcción, de conformidad con el artículo estaría prohibido el prorrateo de las pagas extras"...»
En definitiva, estableciendo el Convenio Colectivo Nacional del Sector una prohibición de prorrateo de las pagas extras, lo abonado mensualmente de forma prorrateada ha de considerarse como salario ordinario, siendo en definitiva la empresa deudora de las pagas extraordinarias reclamadas.(.)"
Aplicando la anterior doctrina de esta Sala al caso que nos ocupa, debemos necesariamente estimar el recurso planteado, debiendo considerar el concepto abonado al actor como "prorrata de pagas", salario ordinario y no gratificaciones extraordinarias, dada la prohibición del Convenio nacional aplicable y, por ende, se le adeudan al actor las pagas extraordinarias reclamadas correspondientes a la diciembre de 2022, la paga de junio 2022 y junio 2023, que se cuantifican en la demanda en la cantidad de 4.216'86 euros, pues no se cuestiona por la impugnante.
Por tanto, se estima el recurso planteado y se revoca parcialmente la sentencia recurrida y previa estimación de la acción acumulada de cantidad se condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4.216'89 euros más el interés por mora previsto en el art. 29.3º del ET (LA LEY 16117/2015).