No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.
SEGUNDO.- Para resolver dicha cuestión, debemos situarnos y ubicarnos con detalle en la redacción nueva y reciente del art. 22.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), (inicialmente introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo (LA LEY 1813/1995), y tras varias modificaciones, producidas por el artículo único 14 de la Ley Orgánica (LO) n.º 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) y por el artículo único . 2 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), a su vez modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia", y más recientemente por Le y Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio (LA LEY 15917/2022), " integral para la igualdad de trato y la no discriminación"), que establece que,
"será circunstancia agravante: " 4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta".
Dos son, pues, las circunstancias de adición que se incluyen en la reforma, ya que la primera viene referida a que se añade como agravante de discriminación dirigida a manifestar aporofobia, que es fobia a las personas pobres o desfavorecidas, ya que antes de esta reforma, el delito de lesiones, por ejemplo, a un mendigo, no podía llevar consigo la agravante del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), aunque en su forma de cometer el delito llevara consigo la discriminación al sujeto pasivo por el hecho de ser pobre al no estar incluido expresamente en el art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
Y lo mismo ocurre con la exclusión social, que, en realidad, es lo que constituyó la esencia del denominado "Caso Alsasua", debido a que, si la actitud o conducta delictiva frente a una víctima se lleva a cabo con la intención de excluirle socialmente, por ejemplo, para reclamar que determinadas personas no residan en un territorio, en definitiva, ante cualquier situación en las que se les quiera excluir socialmente, se aplicará a partir de ahora la agravante del art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
Y, por otro lado, se ha añadido una mención en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) in fine relativa a que con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta. Quiere ello decir que no se trata de que estas condiciones que se citan en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) deban concurrir necesariamente en el sujeto pasivo del delito, sino si es la intención del autor la de actuar por estos motivos la posibilitará aplicar la agravante.
Este es un punto relevante en cuanto resalta que será la intención y conducta del autor la que servirá de base para aplicar la agravante, de tal manera que no podrá alegarse como defensa que en el sujeto pasivo no concurre exactamente esa situación de las citadas en el art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995), si se prueba por la inferencia que el sujeto activo sí que actuó motivado porque entendía que sí concurrían y, es por eso, por lo que actuó delictivamente.
Puede decirse que para su aplicación se requiere la evidencia de que el hecho delictivo obedece a razones contrarias a los principios de igualdad, dignidad personal y tolerancia que exige la convivencia social. En el caso concreto de la agravante genérica del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) por motivos de discriminación, se aumenta el injusto del hecho realizado por dar a la víctima un trato completamente arbitrario e indigno por su mera pertenencia o vinculación a un determinado colectivo. Ese trato arbitrario persigue su exclusión y aislamiento, lo que la sitúa en una posición desventajosa con respecto al resto de ciudadanos.
Naturalmente, se debe acreditar el móvil discriminatorio, en cualquier caso, lo que a veces, dado su índole íntimo y personal, puede no ser sencillo, pudiendo llevarse a cabo a través de pruebas indiciarias."
En definitiva, habrá de probarse, el hecho constitutivo de la infracción penal, pero no la condición de la víctima o perjudicado, ya que con la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) antes citada no se pone el acento tanto en la víctima, sino en cuál fue la intención del autor, por lo que la clave en la sentencia estará ahora en la motivación sobre la intencionalidad del delincuente.
En este sentido, ha de señalarse que para aplicar la agravante se requiere que el sujeto activo haya actuado movido por una motivación discriminatoria en relación con determinadas cualidades que constan en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), pero que se aplicaría la agravante aun cuando en realidad estas no concurran en el sujeto pasivo, pero el autor considerara que sí por algún aspecto o posición de la víctima que le llevara a pensar que es así.
Por ejemplo, ponemos el caso en una agresión a un chico que es heterosexual, pero los que agreden lo hacen pensando que es homosexual y se lo dicen mientras le agreden, siendo ésta la causa de la agresión quedando probada esta intención. En este caso se aplicaría la agravante, aunque el sujeto pasivo fuera heterosexual.
El debate sobre el fundamento jurídico de la agravante radica, por un lado, en su pertenencia a la categoría de culpabilidad o del injusto, y dentro de este al injusto objetivo o al injusto subjetivo, acabando con posiciones que podríamos denominar mixtas, y por otro lado, el debate sobre si fundamentación se basa en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean sus condiciones personales o se basan, también en el principio de igualdad, pero material, en una lógica de "acción positiva", con posturas más o menos expansivas.
Sin embargo, habrá que poner hoy ya el acento en que el fundamento pertenece a la categoría del injusto subjetivo o intención real del autor en su mente y razones de su actuación discriminatoria. Y, en este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2017, se señaló que la circunstancia discriminatoria debe referirse a la víctima; lo que exige a su vez la prueba de la condición de la misma y la intencionalidad del autor, conforme establece la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 1145/2006, de 23 de noviembre (LA LEY 154858/2006)).
Pero, sin embargo, tras la reforma por LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) ya no es así, por cuanto el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), tras relacionar las situaciones castigadas por discriminación añade que con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta, ahora, tras la reforma, dicha agravante responde al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas con base en una serie de motivos, discriminación que pugna con el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
La aplicación de la agravante demandará la prueba plena tanto del hecho y la participación del acusado, como de la condición de la víctima y la intencionalidad del autor, elemento este último de carácter subjetivo relativo al móvil o ánimo específico que ha de inspirar la acción del autor y que no ha de ser otro que alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia.
El acento habrá que ponerlo, pues, en cuál fue la intención del sujeto activo del delito y si actuó por cualesquiera de las circunstancias que constan en el art. 22.4, más que si una de ellas concurre en la víctima, y el autor consideró que sí lo hacía, o cuando, en realidad, la intención del autor sea la que se cita en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), aunque real y materialmente no concurra en el sujeto pasivo esta condición.
TERCERO.- Pues bien, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que demuestren que el acusado conocía que el agredido era homosexual, y sin que se haya probado en el hecho delictivo la condición de la víctima, ni la intencionalidad, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011 (LA LEY 6063/2011), todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.
Para ello, de cara a valorar la cuestión nuclear planteada en el motivo de recurso, debe recordarse, por su intrínseca interrelación, que rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).
Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Se enfatiza en ello, con carácter apriorístico, porque el juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada, llega a la conclusión de que, en el supuesto de autos, sí concurre la agravante de actuar por razones homófobas del artículo 22.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en base a los siguientes argumentos:
" Daniel señala en el acto del juicio ser homosexual y no ocultar tal condición en la noche de los hechos, Epifanio dice que se encontraba en compañía de Daniel en la noche de autos y que vio al acusado con anterioridad en otro establecimiento ("La Farándula") por lo que Cesar pudo advertir la presencia de Daniel indicando éste que en el momento de la agresión y sin conocerle previamente el acusado le llamó "maricón", siendo que por todo ello y si bien es verdad que no existe una prueba directa de que el acusado conociera en el momento de la agresión que Daniel era homosexual, de todo lo anterior cabe deducir razonablemente que en el momento de agredir a Daniel sabía que éste era homosexual y que ello pudo motivar la agresión. Ello se sustenta igualmente, a criterio de este juzgador, en el hecho de que según Daniel el acusado tenía un gesto de odio, asco y rabia durante la agresión, lo que se considera compatible con la existencia en el acusado de un móvil homófobo al cometer los hechos".
Así pues, del análisis de la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia para llegar a la conclusión de que concurre la agravante del art. 22.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), parte de dar virtualidad probatoria plena, a falta de prueba de cargo directa, a los indicios resultantes de la actividad probatoria practicada en el plenario, llegando a la conclusión de que existe prueba con virtualidad eficiente, no solo como para condenar al acusado por los delitos de lesiones objeto de acusación, sino también como para apreciar dicha agravante.
En este caso, la inferencia probatoria tenida en cuenta por el juzgador de instancia se sustenta en las siguientes pruebas:
1.- En primer lugar, en la declaración testifical de la víctima, Daniel , quien, en lo que ahora interesa, señaló que, en la noche de autos estuvo en diferentes zonas de la ciudad, que en el transcurso de la noche habló con una persona cuya condición homosexual era notoria y que en el transcurso de la noche estuvo también en compañía de su amigo Epifanio, siendo que en un momento dado y mientras ambos se dirigían a la discoteca "Kaché" pararon a orinar en la calle Briviesca, y que al terminar él de orinar recibió un golpe en la cabeza girándose y viendo la cara del acusado, quien le miró diciéndole "maricón", "maricón", tras lo cual le golpeó en el rostro con el puño cayendo el denunciante como consecuencia de la agresión al suelo donde continuó siendo agredido, interviniendo su amigo Epifanio".; diciendo también que su amigo conocía al agresor, y que apreció en él un gesto de odio, asco y rabia en el transcurso del incidente, indicando finalmente que no oculta en ningún momento su condición homosexual.
2.- En segundo lugar, en la declaración testifical de la otra víctima, Epifanio , quien dice conocer al acusado sólo de vista de la localidad de Aranda de Duero y de saludarse, reconociendo a la persona rubia (el acusado) a quien había visto con anterioridad diciéndole "arandino, estás tonto". Señala que cuando escucho el término "maricón" dirigido por parte del acusado a su amigo Daniel, cree que se lo dijo porque su amigo es homosexual, y que se había visto previamente en una zona de fiesta ("La Farándula") con el acusado. Que no cruzaron miradas con el acusado inmediatamente antes de los hechos, sin que el acusado les llamara "búlgaros", y que tanto él como su amigo habían consumido alcohol antes de los hechos señalando que a esas horas los bares de la calle Briviesca se encontraban cerrados.
3.- En tercer lugar, la declaración testifical de Carlos Ramón, quien refirió que la noche de autos estuvo en su compañía consumiendo alcohol y sustancias estupefacientes y que luego acudieron a diferentes establecimientos sin pasar por "La Farándula". Admite el testigo que hubo un incidente en la calle Briviesca tras salir de un bar existiendo un cruce de miradas y un encontronazo, y que conocía que el acusado tenía un problema con unas personas de nacionalidad búlgara, sin escuchar al acusado proferir la expresión "maricón.
4.- Finalmente, la declaración del acusado, Cesar, quien señaló que a él le empujaron produciéndose una pelea siendo que en dependencias policiales manifestó que actuó en defensa propia, sin presentar en todo caso el acusado lesiones a consecuencia del incidente. Que se encontraba en estado de embriaguez y que no conocía a ninguno de los dos denunciantes con anterioridad indicando el acusado en que el problema lo tuvo con Daniel y no con Epifanio, Y admitiendo que agredió a ambos, pero que ello fue en defensa propia así como que en la fecha de autos no conocía la orientación sexual de Daniel y que no estuvo en "La Farándula" esa noche.
Para valorar la adecuación de dicha valoración cognoscitiva a la denominada prueba de indicios, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en reiterados precedentes, entre otras en sentencia de 3/05/2016, ha venido declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre (LA LEY 520-TC/1986), se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim (LA LEY 1/1882)) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE (LA LEY 2500/1978)).
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio " in dubio pro-reo".
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Por su parte, la STS 14-03-2021, argumenta que, "como señala la S.T.S. de 24/2/00 , es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquellos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos- base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 LEC (LA LEY 58/2000)), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985).).
Lo anterior no limita el alcance delartículo 741 LECrim (LA LEY 1/1882)., como subrayaremos más abajo, pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente exartículo 741 LECrim (LA LEY 1/1882)., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación, como ya hemos apuntado más arriba ( S.S.T.S. de 23/2/95 , 12/7/96 o la más reciente de 25/1/01 ).
También la Jurisprudencia ha señalado que los indicios o hechos-base, materialmente, deben estar plenamente acreditados mediante prueba directa; que además deben ser varios o excepcionalmente uno sólo, pero de singular potencia acreditativa; igualmente concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar; por último, deben estar interrelacionados, cuando sean varios, no siendo posible su análisis independiente o autónomo, sino conjunto, los unos en función de los otros".
Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, esta Sala entiende que no existen en la causa condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y ello, por las razones siguientes:
1ª/ Si bien, el Juez de instancia ha seguido un juicio lógico en el desarrollo de los razonamientos que han motivado su valoración cognoscitiva de condena, por los delitos de lesiones, debe decirse que, en relación con la apreciación de la agravante del art. 22.4º CP. (LA LEY 3996/1995), la conclusión viene condicionada por la errónea aplicación de la prueba indiciaria, por cuanto no ha tenido en cuenta que existen contraindicios que excluyen de plano la aplicación de dicha doctrina con suficiencia como para enervar los efectos propios del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), ya que se ha basado en meras suposiciones y conjeturas sin soporte probatorio directo alguno.
2ª/ En efecto, para apreciar dicha circunstancia, como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, se hace preciso probar, no solo el hecho delictivo, sino la condición sexual de la víctima, y además, la intencionalidad la acción, lo cual supone el conocimiento de que la víctima era homosexual, y la voluntad de llevar a cabo la acción por razones homófobas, lo que no queda probado, por lo que discrepamos de la sentencia recurrida, ya que, por lo pronto, a la vista del factum de la sentencia, y pese a que la víctima dijo que el acusado le golpeó en el rostro al tiempo que le llamaba "maricón", no podemos dar por probado que conociera su condición de homosexual, existiendo tan solo un ánimo de menoscabar la integridad física de los agredidos, máxime cuando no hubo una reiteración en la expresión ni existan pruebas corroboradoras que acrediten que la agresión estuvo motivada por razones homófobas, existiendo declaraciones recíprocamente excluyentes entre todos los intervinientes.
3ª/ En todo caso, consideramos que afianzar la apreciación de dicha agravante en la manifestación de la víctima de que el acusado tenía un gesto de odio, asco y rabia durante la agresión, resulta manifiestamente incompatible con la pervivencia del derecho " in dubio pro reo", pues tan solo se trata de una mera percepción sin soporte probatorio alguno como para dar por acreditado que el acusado actúo movido por un móvil homófobo al cometer los hechos.
4ª/ Tampoco puede tenerse como apta la manifestación de Epifanio cuando dijo que escuchó el término "maricón" dirigido por parte del acusado a su amigo Daniel, y que cree que se lo dijo porque su amigo es homosexual, y que se había visto previamente en una zona de fiesta ("La Farándula") con el acusado, no solo porque se trata de una mera suposición, sino porque en modo alguno acredita que el acusado conociera la condición sexual del Daniel.
5ª/ No puede desconocerse que, por mucho que pueda inferirse que se trató de una agresión gratuita, ya que no hubo discusión previa, lo cierto es que ello, por sí mismo, no es bastante para que pueda darse por acreditado que el acusado obrara por motivos homófobos y que ello fuera motivado porque conociera la condición sexual de la víctima, dado además, porque la acción estaba concionada por la intempestiva en que ocurrieron los hechos y por la intensidad del estado de embriaguez que pudieran tener los contendientes.
Tal como se desprende de lo señalado en la STS 314/2015, de 4 de mayo (LA LEY 71842/2015), en la que se aplicó la agravante por motivos racistas, si bien sus razonamientos pueden servir de orientación para interpretar la nueva agravante, y, conforme a la citada sentencia, entiende el Tribunal Supremo que la mayor sanción del hecho se justifica porque el delito cometido por motivos discriminatorios supone la materialización mediante hechos delictivos de ideas contrarias a un valor constitucional esencial, el principio de igualdad o, lo que es lo mismo, la prohibición del trato discriminatorio, por lo que se lesiona el bien jurídico protegido por el delito concreto y, además, el principio constitucional de igualdad.
De todos modos, dado que la intención "no se puede fotografiar", ésta agravante partirá de la deducción de esa intención de discriminación en la forma de ejecutar el hecho y la condición del sujeto pasivo en su dependencia o relación con grupos objeto de discriminación por los atacantes, ya que dicha agravante responde al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas con base en una serie de motivos, discriminación que pugna con el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978).
La aplicación de la agravante demandará la prueba plena tanto del hecho y la participación del acusado, como de la condición de la víctima y la intencionalidad del autor, elemento este último de carácter subjetivo relativo al móvil o ánimo específico que ha de inspirar la acción del autor y que no ha de ser otro que alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, y en este caso el hecho se ha acreditado y las razones del ataque forma parte del hecho probado.
Deben, pues, confluir el elemento objetivo y subjetivo que caracteriza a esta agravación. Intención del autor de causar discriminación y agredir en este caso por razones de lo que ellos entienden por ser diferente y la circunstancia de la motivación de la agresión por ser la víctima homosexual y conocer tal circunstancia, que es lo que determina la discriminación por razón de condición sexual que, como venimos señalando, no puede darse por probada en el supuesto de autos, al no resultar claramente evidenciada en el juicio oral que fue el conocimiento de su condición homosexual lo que motivó la acción de agredir a la víctima.
En efecto, para poder aplicar la agravante del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) es necesario, por motivos de condición sexual, que la persona que comete el hecho tenga conocimiento de la condición sexual de la víctima, es decir, que lo conozca -lo que no ocurre en el caso examinado al no conocerse con anterioridad los intervinientes-, o incluso, que pueda presumirse exteriormente su condición sexual de una forma inequívoca, como puede ocurrir en los casos de personas travestidas y similares, que tampoco es el caso.
Es más, como dice la jurisprudencia, no es exigible tanto probar la condición de la víctima, si era homosexual o no,sino en si el sujeto activo así lo creía cuando cometió la agresión y es (sic) esa fue finalidad o razón de su ataque, sino la prueba de la intención que, aunque podrá obtenerse por indicios, en este caso, por la inferencia en razón al conjunto de la prueba practicada en el juicio no puede darse por válida a los efectos del derecho del art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Por tanto, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurran los elementos definitorios de la agravante impuesta en condena, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que surgen sombras de duda sobre la intencionalidad de la acción, lo que introduce una abstracción que genera una duda razonable con virtualidad eficiente como para proclamar la plena vigencia del derecho "in dubio pro reo" reconocido en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por el Juzgador de instancia, que si bien es adecuado a las reglas de la sana crítica, sin embargo se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencial aplicada en la interpretación de dicho derecho constitucional, por la abstracción probatoria inferida de las pruebas indiciarias tenidas en cuenta para dictar sentencia condenatoria por parte del juzgador de instancia, que no se basan en certezas sino en meras elucubraciones, hipótesis y conjeturas que predeterminan un fallo contrario a dicho derecho constitucional.
Por tales, razones, procede estimar el recurso interpuesto y revocar en parte la sentencia recurrida, dejando sin efecto la aplicación de la agravante del art. 22.4º CP., (LA LEY 3996/1995) imponiendo en este caso, la pena de 9 meses de prisión, por aplicación proporcional de los arts. 147.1 (LA LEY 3996/1995) y 66.6ª CP, sin que la pena impuesta pueda ser la de multa, como pretende el recurrente, lo que está vedado con base en el principio de congruencia lo que viene motivado porque en la sentencia recurrida se optó por la pena de prisión