FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Social n.º 3 de Pamplona/Navarra desestimó la demanda en materia de Asistencia Sanitaria interpuesta por Soledad contra SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos. La decisión judicial mencionada no se comparte por la defensa letrada de la demandante, que la recurre en suplicación con siete motivos, el primero al amparo de la letra b) y los seis restantes al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011).
SEGUNDO: El primer motivo del recurso se hace al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), solicitando la revisión del Hecho Probado Segundo.
Se impone empezar diciendo que el artículo 196.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) establece los requisitos generales del escrito de interposición del recurso de suplicación y el art. 196.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) los requisitos específicos del motivo suplicacional formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), relativo a la revisión fáctica basada en prueba documental y pericial.
Dada la forma con la que se ha articulado este primer motivo del recurso de suplicación, no está de más recordar una serie de nociones básicas, tanto sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, como sobre las exigencias legales mínimas para viabilizar un motivo suplicatorio al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011).
1º. Respecto a la naturaleza del recurso de suplicación
Como es de sobra conocido, el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia,y que participa de una cierta naturaleza casacional, sin que la LRJS (LA LEY 19110/2011) haya alterado su naturaleza.
En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 (LA LEY 162092/2010)), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 (LA LEY 195235/2010)), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 (LA LEY 98875/2011)), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 (LA LEY 152579/2014)) y otras muchas, se ha advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye, en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente, y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.
Así, mientras que por el recurso ordinario puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, el extraordinario se limita a vicios determinados, de lo que se sigue que en el recurso extraordinario el Tribunal ad quemtiene poderes limitados, estándole vedada la construcción ex oficiodel recurso.
2º.- Respecto a los requisitos para hacer viable la solicitud de revisión de hechos probados
La jurisprudencia viene exigiendo para que prospere un motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) lo siguiente:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado, es decir, el qué ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.
2. Que bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis.
La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica de la resolución.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que la errónea apreciación de prueba derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical o de interrogatorio de parte. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y pericial practicada que demuestre la equivocación del juzgador.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite la recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que se contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
Esta Sala no acostumbra a acudir a excesos formalistas que puedan ir en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero sí debe salvaguardar unas exigencias formales mínimas, sin las cuales el proceso deviene en caótico.
La parte recurrente dice que solicita la revisión del Hecho Probado Segundopero no cumple con la exigencia de ofrecer el texto concreto que considera que debía haber recogido dicho Hecho Probado, aunque sí acaba diciendo que "se indique que el informe de 28 de mayo de 2021 no es de evaluación sino de derivación".
A tal fin cita la Resolución 1407/2023 de 13 de diciembre (folio 149 del expediente administrativo) y el informe jurídico de la demandada (folios 138, 143 y 145 del expediente administrativo). Cabe decir que tanto la Resolución citada como el informe de 28 de mayo de 2021 se han tenido en cuenta por el magistrado a quo,tal y como se reconoce expresamente en el Hecho Probado Segundo, donde se da por reproducido.
No obstante lo anterior, pese a la denominación que pudiera dársele en la Resolución citada o al Informe del servicio TRANSBIDE de 28 de mayo de 2021 (de evaluación o de derivación), lo cierto es que dicho informe, que se autodenomina como "Informe Clínico" lo único que dice en el apartado de "Observaciones" es que la paciente tiene "Buena adherencia a la Unidad, se remite para Genitoplastia femenina".
Pues bien, independientemente de la valoración que pueda hacerse de ese comentario que se incluye dentro de las observaciones, lo que queda claro es que no puede aceptarse que el magistrado de instancia haya incurrido en error en la apreciación de la prueba, y menos que dicho error derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Pero es más, tampoco se cumple el requisito de que la pretendía revisión solicitada por la recurrente ("que se indique que el informe de 28 de mayo de 2021 no es de evaluación sino de derivación")pueda considerarse un elemento fáctico trascendente para modificar el fallo de instancia. Y es que, recordemos que la desestimación de la demanda se ha producido por no haberse acreditado por la recurrente que hubiera solicitado la correspondiente y preceptiva autorización para ser intervenida en un centro privado(situado en Tailandia), ni tampoco que hubiera existido urgencia vital ni denegación o retraso injustificado de la asistencia solicitada)por lo que, no habiéndose solicitado por la recurrente la revisión del Hecho Probado Tercero (que dice: "La demandante, sin haber solicitado previamente autorización al servicio de gestión de prestaciones y conciertos del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, acudió a clínica privada en Bangkok para la realización de la cirugía de reasignación de sexo, siendo intervenida el 9 de septiembre de 2022. Como consecuencia hubo unos gastos por todos los conceptos de 11.297,14 € (hecho conforme")ninguna trascendencia para el fallo puede tener la calificación (de evaluación o de derivación) que se haga del Informe Clínico emitido por el servicio TRANSBIDE el 28 de mayo de 2021 (ni la referencia que se haga en la Resolución citada a dicho informe) ya que el mencionado informe clínico ni pone de manifiesto la existencia de urgencia vital ni tampoco autoriza la derivación a clínica alguna, algo que dicho sea de paso, nunca podría hacer el Servicio TRANSBIDE, por no corresponderle la competencia de autorizar intervenciones quirúrgicas en centros privados.
Así pues, y para concluir, la revisión pretendida carece de trascendencia para modificar el fallo de la sentencia y, además, el supuesto error en la apreciación de prueba no se deriva de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos y tampoco de los citados por la recurrente en este motivo.
No habiéndose cumplido estas exigencias, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecidos en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que este Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba ( STS 14 de julio de 2000).
TERCERO.- El segundo motivo del recurso se plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), citando como normas infringidas elartículo 217 LEC (LA LEY 58/2000).
Considera la recurrente que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y que contraviene los principios procesales de la prueba. En concreto, alega la parte recurrente que la sentencia, en el Fundamento de Derecho Segundo, dice que "a quien incumbía la correspondiente carga de la prueba, no acredita que haya cumplido el requisito de solicitar la previa autorización para la realización de la cirugía de reasignación de sexo en un centro privado en el extranjero y, en consecuencia, no tiene el derecho a reintegro de gastos de asistencia sanitaria que postula en su demanda".
Sin embargo la recurrente dice haber acreditado que "no hay prueba de que se le indicara a la actora que tenía que conseguir dicha autorización",por lo que considera que es el INSS quién tiene la carga de acreditar que le indicó a la actora que tenía que solicitar esa autorización. También considera la recurrente que es el INSS, por aplicación del principio de facilidad probatoria ( art. 217 LEC (LA LEY 58/2000)), quién debió acreditar que ofreció a la actora una atención sanitaria completa o una atención idónea de acuerdo a la cartera de servicios.
Incurre la recurrente en el error de partir de algunas afirmaciones que no solo no constan en los hechos probados, sino que son contrarias a los mismos. Así, mantiene la recurrente que "en ningún momento se le ha ofertado por la demandada, la cirugía de la reasignación de sexo. Ni siquiera cuando informó que ante la falta de atención sanitaria, se iba a realizar la operación en Tailandia".
Pues bien, esta última afirmación (de la que parte ahora la recurrente) no se refleja en absoluto en los hechos probados de la sentencia ni tampoco se ha propuesto por la recurrente la adición de este hecho al relato fáctico.
En todo caso, cabe decir que el magistrado de instancia aplica a la parte actora la carga de la prueba de un hecho que en ningún momento niega dicha parte (ni en la demanda ni en el recurso). En concreto, le aplica la carga de la prueba sobre el cumplimiento del requisito de solicitar la previa autorización para la realización de la cirugía de reasignación de sexo, algo que como reiteramos no ha sido nunca negado por la, ahora, recurrente. Lo que se alega por la parte recurrente es otra cosa: que no le había informado el INSS de que tenía que pedir autorización previa para poder ser operada en una clínica privada de Tailandia.
La obligación de solicitar esa autorización previa deviene del cumplimiento de la ley. Así lo ha mantenido esta Sala de lo Social del TSJ Navarra, en sentencia 131/2017, de 27 de marzo (LA LEY 56947/2017) (Rec. 82/2017) donde se recoge:
"Pues bien, laLey Foral 12/2009, de 19 de noviembre (LA LEY 21076/2009), de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales en su artículo 1 garantiza, a quienes adopten socialmente el sexo contrario al asignado en su nacimiento, el derecho a recibir de la Comunidad Foral una atención integral y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas y de otra índole, en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía.
El artículo 4 de esta misma Ley dispone que es sistema sanitario público de Navarra proporcionará los diagnósticos y tratamiento fijados en la Ley y en su posterior desarrollo, en el marco de las prestaciones de la sanidad pública, pudiéndose derivar determinados tratamientos o intervenciones a hospitales públicos o privados que cuenten con un servicio especializado en la reasignación quirúrgica de sexo y ofrezcan los estándares de calidad adecuados, haciéndose cargo el Servicio Navarro de Salud de los gastos derivados de los desplazamientos, alojamiento y del tratamiento médico quirúrgico.
En el artículo 6 se prevé que reglamentariamente se establezca una guía clínica para la atención de las personas transexuales, regulando la ley unas pautas mínimas entre las que se encuentra la garantía de los procedimientos como terapias hormonales, cirugías plásticas de mamas, torso o cirugías de reasignación sexual, como vaginoplastia, clitoroplastia, metaidoplastia o faloplastia, que sean proporcionadas en el momento oportuno, sin que puedan ser negados ni retrasados de forma innecesaria.
En relación con la cirugía se establece que será prestada a personas mayores de edad previo informe de recomendación por parte de un psicólogo especializado, con experiencia en transexualidad, y de un endocrino que supervise la terapia hormonal.
Por su parte la atención a la transexualidad viene contemplada con el núm. 24 en el Anexo III del Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre (LA LEY 10154/2006), por el que se regula la gestión del Fondo de cohesión sanitaria, entre las patologías, técnicas, tecnologías y procedimientos susceptibles de ser atendidos en centros, servicios y unidades de referencia (CSUR) del Sistema Nacional de Salud. Y el Art. 3 de la mencionada norma reglamentaria expresamente significa que "la asistencia sanitaria a que se refiere este Real Decreto es la contemplada en el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud, definido en la Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003), y desarrollado por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre (LA LEY 9083/2006), por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización".
Como se observa la propia normativa prevé la posibilidad de derivar a los pacientes s a hospitales públicos o privados que cuenten con un servicio especializado.
En el caso del actor es indudable, y nadie lo cuestiona, que cumple el diagnóstico de transexualidad de mujer a hombre y que por ello, desde hace diez años viene recibiendo distintos tratamientos a cargo del Servicio Navarro de Salud, hormonal y quirúrgico (mastectomía, histerectomía y doble anexectomía). De la misma forma cumple los criterios de elegibilidad para la cirugía genital de reasignación sexual, razón por la cual propio Servicio Navarro de Salud en junio de 2014 le remitió para genioplastia masculinizante al Hospital Carlos haya de Málaga.
Lo que acontece es que el demandante, sin ni siquiera esperar a que el mencionado Hospital lo citase a consulta o, en su caso, informara de que actualmente en esa unidad no se prestaba el servicio de cirugía genital, y sin pedir autorización previa, decidió someterse a la intervención en un centro privado, la Clínica Cavadas de Valencia, abonando por tal concepto un total de 46.226,14 euros, cuyo reintegro de gastos solicita en la demanda.
Por tanto no puede mantenerse, como pretende el recurrente, que el Servicio Navarro de Salud obstaculizase de manera injustificada la intervención quirúrgica al producirse un apartamiento voluntario de los cauces indicados.
Y es que ni la normativa Foral ni la estatal permiten al beneficiario de la asistencia sanitaria el derecho a optar por la medicina, pública o privada que estime oportuna. De hecho el artículo 9 del Decreto Foral 21/2010 , de 26 de abril y las instrucciones para la Gestión del Registro General de Pacientes en listas de Espera de Navarra aprobadas por Resolución 1392/2012, de 21 de septiembre establecen que el SNS no asumirá gasto alguno generado por la atención programada y no urgente llevada a cabo en cualquier centro asistencial cuando el paciente carezca de autorización del Servicio de Prestaciones y Conciertos del SNS,aun cuando se hubieran superado los plazos máximos de espera establecidos o cuando la atención sanitaria haya sido requerida a título personal por el paciente. Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin necesidad de analizar el tema de la urgencia vital que no se plantea en esta alzada".
En el caso que nos ocupa, la reclamante una vez que consultó por propia iniciativa al centro privado de Tailandia, donde le indicaron la intervención que, finalmente, se le practicó, bien pudo haber acudido a los servicios médicos públicos reclamando la misma, o al menos la autorización preceptiva para poder llevarla a cabo en un hospital privado (de su elección). Y es que, tal y como se mantiene en la sentencia recurrida, la operación no revestía urgencia vital, por lo que era necesario previamente solicitar la preceptiva autorización, dando así a la sanidad pública la oportunidad de prestar con sus propios servicios públicos de salud (navarros o estatales) una asistencia semejante o equivalente a la buscada al margen de ella, pues como reiteradamente señala la jurisprudencia, no existe un derecho de opción ente una y otra sanidad, ni el apartamiento del sistema público por facilitar la asistencia privada una respuesta más inmediata, genera el derecho al reintegro de los gastos, a no ser en los supuestos tasados que permite la normativa vigente. Esta doctrina es reiterada en sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1995, 17 de julio de 1995, 27 de septiembre y 8 de octubre de 1996, 18 de julio de 1997 y 25 de marzo de 2004, entre otras.
CUARTO.- El tercer motivo del recurso se plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), citando como norma infringidas, además de la Recomendación 117/1989 del Consejo de Europa, un número importante de normas tanto nacionales como forales.
Entre las normas nacionales, cita:
-Artículos 9.2 (LA LEY 2500/1978)y43 Constitución española (LA LEY 2500/1978)
- Artículos 1 (LA LEY 1038/1986),10.1 .y 12 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986)
- Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de salud Pública (LA LEY 18750/2011)
- Artículos 7 (LA LEY 952/2003),8 (LA LEY 952/2003)y20.1 Ley 16/2003 de 28 de mayo (LA LEY 952/2003) de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de salud
- Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre (LA LEY 9083/2006) por el que se establece el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.
Entre las normas forales, cita:
- Orden SAS 73354/2009, de 10 de diciembre
- Decreto Foral 171/2015, de 16 de noviembre
- Artículo 4.12 del Decreto Foral 103/2016 , de 16 de noviembre
- Artículo 14 (LA LEY 10404/2017)y15 (LA LEY 10404/2017)y Disposición Transitoria Primera de la Ley Foral 8/2017 (LA LEY 10404/2017), de 19 de junio
Pese a la abundancia de normas citadas, poco se dice sobre las razones concretas por las que se considera infringida cada una de las normas citadas, algo que debió haber hecho la recurrente. No obstante, alega que, conforme a toda la normativa foral que cita, queda patente que "la legislación navarra reconoce el derecho a que la Sra. Soledad le fuera practicada la cirugía de reasignación de sexo a costa del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea, ya que dicha cirugía no es ofertada por dicha administración, incluso habiendo transcurrido cinco años desde la aprobación de la Ley Foral 8/2017 (LA LEY 10404/2017) sin que ese haya implantado".
A partir, de ahí la recurrente vuelve a hacer referencia a hechos que no constan como probados,tales como que "la citada intervención ni se le ofertó a la demandante en ningún momento, en ningún centro privado o público; y por ello, solicitó la derivación para realizar la operación en Tailandia. Y se le autorizó la derivación para la cirugía de reasignación de sexo, emitiendo informe en castellano, y posteriormente en inglés. Expresamente confirmado por la demandada, como se ha expuesto anteriormente, en su Resolución 1407/2023 de 13 de diciembre" (...) y la legislación navarra, y específicamente la Ley Foral 8/2017 de 19 de junio (LA LEY 10404/2017) para la igualdad social de las personas LGTBI+, no exige ningún requisito más".
Pues bien, cabe decir que efectivamente, la sentencia reconoce en su Fundamento de Derecho Segundo que "la demandante tendría derecho a la prestación sanitaria vinculada a la realización de la una cirugía de reasignación de sexo",pero continúa diciendo la sentencia "pero para ello hubiera sido necesario que lo hubiera solicitado al Servicio Navarro de Salud, y que éste practicase por sí mismo la cirugía o, de carecer del correspondiente servicio, autorizar la derivación a otro hospital público o privado, asumiendo el correspondiente coste, conforme a las propias previsiones del art.15.4 de la Ley Foral 8/2017 (LA LEY 10404/2017), de 19 de junio, para la Igualdad Social de las personas LGTBI +".
Así pues, lo único que determina la desestimación de la demanda, no es el derecho de la actora a la prestación sanitaria consistente en la operación de reasignación de sexo, sino que la actora no solicitara la autorización de la derivación a un hospital privado de Tailandia y que por tanto no exista la previa y preceptiva autorización del Servicio de Gestión de Prestaciones y Conciertos del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA.
El artículo 15.4 Ley Foral 8/2017, de 19 de junio (LA LEY 10404/2017), para la Igualdad Social de las personas LGTBI + dispone que:
"4. Las personas transexuales y transgénero tendrán derecho a:
a) Acceder a los tratamientos ofertados dentro de la cartera de servicios, que les fueran de aplicación.
b) Recibir información y valoración del proceso de atención individualizado que facilite la toma de decisiones informadas respecto a todos los tratamientos que les afecten. Ningún tratamiento podrá ser aplicado sin obtener previamente el correspondiente consentimiento informado y garantizando que haya sido libre y voluntariamente aceptado.
c) Solicitar en cualquier momento una segunda opinión de las personas profesionales expertas, respecto de su proceso y tratamiento, en los términos establecidos en la legislación vigente.
d) Ser tratadas conforme a su identidad sexual o de género, e ingresadas en las salas o centros correspondientes a esta cuando existan diferentes dependencias por razón de sexo, evitando toda segregación o discriminación.
e) Ser atendidas en proximidad sin sufrir desplazamientos y gastos innecesarios. Así como solicitar la derivación voluntaria a los centros de atención especializada pertinentes para su tratamiento.
f) A la privacidad en todas las consultas y conversaciones así como a la confidencialidad en el tratamiento de todos sus datos personales administrativos y clínicos. A este respecto, se garantizará la expedición de la documentación de identificación para la asistencia sanitaria con el nombre y sexo correspondiente a la identidad sexual o de género sentida.
g) Recibir por escrito toda la información recogida en su historial de salud relativa al tratamiento que haya seguido hasta el momento, al objeto de facilitar la continuidad del mismo en caso de desplazarse a otra comunidad autónoma o a otro país.
h) Ser derivadas para determinados tratamientos e intervenciones concretadas en esta ley foral a hospitales públicos o privados que oferten el servicio y ofrezcan los estándares de calidad adecuados a fin de garantizar el acceso a los tratamientos más seguros, modernos y adecuados para la persona. El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea se hará cargo de los gastos derivados del desplazamiento, alojamiento y del tratamiento médico o quirúrgico de la persona solicitante, si los hubiese
i) Recibir las prestaciones descritas en esta ley en el menor plazo posible, y de forma directa y no segregada".
Ahora bien, obvia la recurrente que ese derecho a "ser derivado" a un determinado hospital no consta que se haya producido, y no consta acreditado porque en ningún momento la actora solicitó la derivación al hospital de Tailandia donde fue operada, motivo por el cual no consta ni autorización ni negativa del Servicio de Gestión de Prestaciones y Conciertos del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA.
La derivación a un concreto centro sanitario se debe producir o bien a instancias del propio Servicio de Salud o bien a instancias del propio interesado. En este caso, no consta acreditado ni que se produjera a instancias del Servicio de Salud y tampoco que lo solicitara la interesada en ningún momento.
Así se recoge en el Hecho Probado Tercero (cuya revisión no ha sido solicitada por la recurrente) y que dice que "La demandante, sin haber solicitado previamente autorización al servicio de gestión de prestaciones y conciertos del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, acudió a clínica privada en Bangkok para la realización de la cirugía de reasignación de sexo, siendo intervenida el 9 de septiembre de 2022".
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), sin que se cite ninguna norma como infringida y citando como jurisprudencia infringida laSTSJ de Navarra 149/2015, de 26 de marzo de 2015 (LA LEY 89872/2015)y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de 24 de junio de 2021.
Los motivos del recurso de suplicación efectuados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) exigen que se alegue la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo partirse de la relación fáctica de la sentencia, salvo que se haya intentado (y aceptado) su modificación por el cauce del art. 193.b) LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con el 196.3 LRJS, citándose expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.
No puede el Tribunal Superior de Justicia apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por la recurrente cumpliendo estos requisitos, al no ser de aplicación el principio iura novit curia,como tiene continuamente declarado la jurisprudencia y la doctrina (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 (LA LEY 11803/2000), 71/2001 (LA LEY 3030/2002), 56/2007 (LA LEY 8637/2007) y sentencias del Tribunal Supremo de 13-12-02 rec.1441/2002 (LA LEY 11015/2003), 4-7-06 rec.1077/2005 (LA LEY 110498/2006), 30-3-05 rec. 226/2004 (LA LEY 70342/2005)). Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede subsanar en modo alguno los defectos del motivo, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión.
En este sentido afirma el Tribunal Constitucional en sentencia 71/2002 de 8 abril (RTC 2002, 71 (LA LEY 4515/2002)) que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios (STC 230/2001 (LA LEY 1761/2002), de 26 de noviembre (RTC 2001, 230), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen( SSTC 16/1992 (LA LEY 3711/1992)y40/2002 (LA LEY 3591/2002))".
En el presente motivo del recurso de suplicación, la parte recurrente no cita ninguna norma sustantiva y tampoco cita jurisprudencia alguna que haya sido infringida por la sentencia recurrida. La recurrente tan solo hace referencia a una sentencia del TSJ de Navarra y a otra del Juzgado de lo Social nº 4 de Pamplona, que no constituyen jurisprudencia.
La denuncia de la infracción de "jurisprudencia" se interpreta en el sentido del art. 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889): la establecida por el Tribunal Supremo (ampliado también a sentencias del TC, TEDH y TJUE). Por tanto, el recurso de suplicación que pretenda fundamentarse en la infracción de la jurisprudencia, no puede limitarse a citar sentencias dictadas por Juzgados de lo Social o por Tribunales Superiores de Justicia, que no tienen la condición de jurisprudencia exartículo 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Así pues, en ausencia de este esencial requisito en el cuarto motivo del recurso, planteado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), deviene forzosa su desestimación.
SEXTO.- El quinto motivo del recurso se plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), citando el artículo 18 del Decreto 2766/1967 ,artículo 5 del Real Decreto 63/1995 (LA LEY 562/1995), artículo 4 Ley 26/2003 (LA LEY 1239/2003)yartículo 43 CE (LA LEY 2500/1978)y volviendo a hacer referencia como jurisprudencia infringida a laSTSJ de Navarra 149/2015, de 26 de marzo de 2015 (LA LEY 89872/2015)y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de 24 de junio de 2021, y el voto particular de laSTSJ de Navarra 131/2017, de 27 de marzo de 2017 (LA LEY 56947/2017).
Se cuestiona en este motivo la afirmación que se hace en la sentencia respecto a que la cirugía de reasignación sexual no es un supuesto de "urgencia vital".También se alude a que la supuesta tardanza desproporcionadadebe equipararse a la negativa injustificada del sistema público a la asistencia médica, diciéndose que la actora llevaba más de 4 años a la espera de la reasignación de sexo.
Se cita a estos efectos la infracción de la jurisprudencia,respecto a lo cual debemos reiterar lo dicho en la resolución del motivo anterior y es que la recurrente, de nuevo, tan solo hace referencia a sentencias del TSJ de Navarra y a una sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pamplona, que en modo alguno constituyen jurisprudencia.
También se citan en este motivo del recurso normas sustantivas,en concreto el artículo 18 Decreto 2766/1967, el artículo 5 del Real Decreto 63/1995 (LA LEY 562/1995) y el artículo 4 Ley 26/2003 (LA LEY 1239/2003), que sí van a ser objeto de análisis.
Empezando por el artículo 18 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre (LA LEY 1533/1967), por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social.Este Decreto fue derogado, salvo el apartado dos de su artículo sexto, por la disposición derogatoria única . a) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto (LA LEY 13758/2012) y acabó siendo totalmente derogado por la disposición derogatoria de la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015). Así pues, debe ser rechazada la alegación que hace la parte recurrente en relación a su supuesta infracción por la sentencia.
Respecto al artículo 5 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero (LA LEY 562/1995), sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud,que dice:
"1. La utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación.
2. Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales.
3. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital,que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción".
Mantiene la recurrente que este artículo ha sido infringido porque en el mismo se reconoce el reintegro de gastos en los casos de utilización de los servicios ajenos siempre y cuando no se considere desviada o abusiva. La recurrente hace una lectura sesgada del artículo, ya que lo que realmente dice es que para que se produzca el reintegro de gastos se tienen que cumplir dos requisitos. El primero que se trate de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital; y el segundo requisito, que no constituya una utilización desviada o abusiva. Así pues, omite la recurrente el primer requisito, que no se ha acreditado en el caso que nos ocupa, la existencia de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.
La reciente sentencia de la Sala de lo Social del TS de 8 de mayo de 2024 hace un repaso de lo que debe entenderse por "asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital" y dice:
"Para que proceda el reintegro de gastos, la jurisprudencia, bajo la dicción del art. 4.3 del Real Decreto1030/2006 , incide en la preceptiva concurrencia de cuatro requisitos, en los que insisten lasSSTS de 17 de julio de 2007, rcud 557/2006 (LA LEY 162066/2007)y de 31 de enero de 2012 . Previamente habían conocido de la materia, entre otras, las sentencias de la misma Sala IV de 20/10/2003 (rcud 43/2002 ) y 17/12/2003 (rcud 63/2003 ). Los requisitos a los que aludimos son: la calidad vital de la asistencia; su naturaleza urgente e inmediata; la imposibilidad de utilizar oportunamente los servicios públicos de salud; y el carácter no desviado o abusivo del manejo de los servicios.
En la última de las sentencias citadas se precisaba que "ya no se habla de cuatro requisitos reglamentarios sino de tres, pues los dos primeros aparecen ya refundidos. Y, como acabamos de ver, es claro que los dos últimos son en realidad un único requisito. Así, se afirma en el FD Segundo de dicha sentencia: "Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción"
(...) En el posterior pronunciamiento de esta Sala de 31 de enero de 2012 ( rcud 45/2011) con expresa referencia a las sentencias de esta Sala Cuarta del TS de 14/10/2003 ( rcud 43/2002) y 17/12/2003 ( rcud 63/2003), declaramos que "aunque la sentencia de 14/10/2003 parte de que el reglamento -a la sazón el RD 63/1995 (LA LEY 562/1995)-exige cuatro requisitos, el análisis que a continuación se hace de los mismos va en el sentido que antes hemos postulado: se refunden en dos parejas que, en definitiva, no hacen sino aclarar los dos requisitos exigidos por el legislador. En primer lugar, (..) "Hemos de valorar si esa urgencia era o no "vital". (...). Obviamente que el problema hermenéutico consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona.Si el autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como "peligro inminente de muerte", pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido, "urgencia vital", que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia (...)".
Pues bien, en caso que nos ocupa no se cumple el requisito de la existencia de urgencia vital, ya que, como queda acreditado en los hechos probados, la actora "acudió a la clínica privada en Bangkok para la realización de la cirugía de reasignación de sexo, siendo intervenida el 9 de septiembre de 2022".La reasignación de sexo, no representa urgencia vital ya que ni existe peligro de muerte inminenteni tampoco puede conllevar la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia o transcendencia para el desenvolvimiento de la persona, que obligue a no demorarla, bajo riesgo de que se pueda producir un daño irreparable.
Por último, se cita por la recurrente, en este motivo de su recurso, la infracción del artículo 4 b) de la Ley 26/2003 (LA LEY 1239/2003).
La Ley 26/2003 (LA LEY 1239/2003), por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (LA LEY 3308/1989), con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, es evidente que no guarda ninguna relación con el caso que nos ocupa.
Tampoco puede considerarse vulnerado el derecho a la protección de la salud que recoge el artículo 43 CE (LA LEY 2500/1978),ya que ese derecho no es ilimitado, como no lo son los recursos públicos, por lo que no puede confundirse el derecho de los ciudadanos a la dispensa de un servicio público esencial con el derecho de los ciudadanos a elegir libremente el centro privado en el extranjero donde decidan ser intervenidos.
Por todo lo anterior, no cabe sino concluir que no habiendo existido urgencia vital, la demandante optólibre y voluntariamente por acudir a la sanidad privada en el extranjero, por lo que ninguna norma sustantiva ha resultado infringida al negársele el reintegro de los gastos producidos. El motivo queda desestimado.
SÉPTIMO.- El sexto motivo del recurso se plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), sin citar ninguna norma y volviendo a hacer referencia como jurisprudencia infringida a laSTSJ de Navarra 149/2015, de 26 de marzo de 2015 (LA LEY 89872/2015)y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de 24 de junio de 2021, y a laSTSJ Asturias 225/2013, de 1 de febrero de 2013 (LA LEY 7527/2013).
La recurrente vuelve a incurrir en el error de citar la infracción de la jurisprudencia haciendo referencia tan solo a dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y otra de un Juzgado de lo Social, que no constituyen jurisprudencia. Por lo que la Sala da por reproducidos los argumentos esgrimidos en los motivos anteriores sobre la no consideración de jurisprudencia de las sentencias citadas, lo que conlleva la desestimación de este sexto motivo.
OCTAVO.- El séptimo motivo del recurso se plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), sin citar ninguna norma y volviendo a hacer referencia como jurisprudencia infringida a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de 24 de junio de 2021, y a laSTSJ Navarra 8/2023, de 23 de mayo de 2023 (LA LEY 141535/2023).
La recurrente de nuevo incurre en el mismo error de citar la infracción de la jurisprudencia haciendo referencia tan solo a dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y otra de un Juzgado de lo Social, que no constituyen jurisprudencia. Por lo que la Sala da por reproducidos los argumentos esgrimidos en los motivos anteriores sobre la no consideración de jurisprudencia de las sentencias citadas, lo que conlleva la desestimación de este séptimo motivo.
Por todo lo expuesto, solo cabe el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida. Sin costas ( art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011))