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Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 918/2024 de 27 Jun. 2024, Rec. 7783/2022

Ponente: García Martínez, Antonio.

Nº de Sentencia: 918/2024

Nº de Recurso: 7783/2022

Jurisdicción: CIVIL

Diario LA LEY, Nº 10567, Sección La Sentencia del día, 13 de Septiembre de 2024, LA LEY

LA LEY 179959/2024

ECLI: ES:TS:2024:4127

No puede establecerse un régimen de visitas entre abuelos y nietos cuando no hay impedimento a la relación entre ambos

Cabecera

RÉGIMEN DE VISITAS A LOS MENORES. Abuelos. Improcedencia del reconocimiento de visitas entre la demandante y su nieto. No resulta aplicable el art. 160.2 CC cuando no existe impedimento a la relación entre los nietos y los abuelos o cuando la que se permite no resulta injustificadamente insuficiente. Incorrecta aplicación de este precepto por la Audiencia, que fija un régimen de visitas sin tener en cuenta que lo pretendido en la demanda se fundamenta, únicamente, en la afirmación de la actora de que la madre del niño le impide sistemáticamente visitar a su nieto, y sin invalidar ni enmendar los hechos probados de la sentencia de primera instancia, en la que se declara que la demandante sí tiene relación con su nieto, puesto que convive con su hijo, el padre del niño, y por tanto, puede estar con él cuando se desarrollan las vistas con su progenitor.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El JPI desestimó la demanda formulada por la abuela paterna de un menor contra la madre del niño en solicitud de la fijación de un régimen de visitas a su nieto. La AP Pontevedra estimó en parte el recurso de apelación de la demandante y, revocando la sentencia de instancia, acoge parcialmente la demanda y establece un régimen de relación entre abuela y nieto consistente en una estancia intersemanal los miércoles de las semanas en las que el menor no esté con su padre el fin de semana. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación promovido por la demandada, casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del Juzgado.

Texto

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 918/2024

Fecha de sentencia: 27/06/2024

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 7783/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez

Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra. Sección Tercera.

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío

Transcrito por: Emgg

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 7783/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 918/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 27 de junio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D.ª María Rosa, representada por el procurador designado por el turno de oficio D. Miguel Ángel Ayuso Morales, bajo la dirección letrada de D.ª María Josefa Fernández Fernández, contra la sentencia n.º 433/2022, dictada el 8 de septiembre de 2022 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo de apelación n.º 563/2022 (LA LEY 235164/2022), con origen en los autos de juicio verbal especial (régimen visita abuelos) n.º 419/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ponteareas. Ha sido parte recurrida D.ª Adolfina, representada por la procuradora designada por el turno de oficio D.ª Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, bajo la dirección letrada de D. Emilio José Míguez Míguez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Tramitación en primera instancia

1. El 8 de septiembre de 2020, la procuradora Dña. Verónica Souto Pereira, en nombre y representación de Dña. Adolfina formuló demanda de juicio verbal especial, en solicitud de efectividad de los derechos del artículo 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889), contra Dña. María Rosa en la que solicitaba que, previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia por la que:

"[...]dando lugar a la demanda se fije el siguiente régimen de visitas a favor de la abuela paterna:

El niño permanecerá en compañía de la abuela:

a) Los miércoles de las tres primeras semanas de cada mes, con pernocta en el domicilio de la abuela. La abuela recogerá al niño a la salida del colegio y la llevara al colegio al día siguiente el jueves.

b) El niño permanecerá en compañía de la abuela una semana del mes de julio, debiendo entregar la madre al niño a las 12:00 del primer lunes de julio en el domicilio de la abuela y debiendo reintegrar la abuela a la niña en el domicilio de la madre a las 20:00 del domingo siguiente.

2. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ponteareas y quedó registrada como Juicio Verbal (Régimen Visita Abuelos) n.º 419/2020. Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 3 de noviembre de 2020, se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que comparecieran en autos y la contestaran en el plazo legal. La parte demanda contestó a la demanda el 28 de abril de 2021, oponiéndose a las peticiones formuladas de contrario y alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fue estimada, por lo que mediante escrito de 8 de julio de 2021 la parte demandante presentó un escrito de demanda para subsanar el defecto procesal dirigida contra su hijo D. Claudio, quien personado en forma legal en el procedimiento se allanó totalmente a las pretensiones de la demandante al entender "[...] que no existe inconveniente alguno en que se fije el régimen de visitas solicitado por la abuela paterna, dado que además no interfiere de forma alguna con el del padre.

3. Tras seguirse los trámites correspondientes la jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ponteareas dictó la sentencia n.º 55/2022, de 12 de abril de 2022, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO

" Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Verónica Souto Pereira, en nombre y representación de Doña Adolfina; contra Doña María Rosa y D. Claudio. Las costas se imponen a la parte demandante, salvo las relativas al codemandado Don Claudio, que no se imponen a ninguna de las partes."

SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandante. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso presentado, interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. La representación procesal de D.ª María Rosa se opuso al recurso de apelación planteado y solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la parte contraria

2. La resolución del recurso de apelación correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra que lo tramitó con el número de rollo 563/2022 y, tras seguirse los trámites correspondientes, dictó la sentencia n.º 433/2022, el 8 de septiembre de 2022, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO:

" Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Verónica Souto Pereira en nombre y representación de D.ª Adolfina, revocamos la sentencia impugnada dictada en fecha 12 de abril de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Ponteareas, y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Verónica Souto Pereira en nombre y representación de D.ª Adolfina frente a D.ª María Rosa y D. Claudio, estableciendo régimen de relación entre la abuela demandante y su nieto Guillermo consistente en una estancia intersemanal los miércoles en la semana que no corresponda fin de semana con el padre desde la salida del menor del colegio hasta las 20, 30 horas, o desde las 16,30 hasta las 20,30 horas los miércoles festivos, salvo distinta concreción de día por las partes, debiendo reintegrar en ambos casos la abuela al menor en el domicilio materno. Dicho régimen no operará en periodos vacacionales. Ello sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.".

TERCERO. Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

1. la representación de D.ª María Rosa interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la indicada sentencia.

1.1 El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto se fundamenta en cuatro motivos, que introduce en su escrito con los siguientes encabezamientos:

"1º.- Al amparo del art. 469.1. 3° LEC (LA LEY 58/2000), al admitirse la prueba documental aportada con el recurso de casación, por infracción de las normas legales que regulan las garantías del proceso. En concreto cita como infringido el art.464.1 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 460 LEC. (LA LEY 58/2000)

"2°.- Al amparo del art. 469.1. 4° LEC. (LA LEY 58/2000) al entender en relación con los diversos medios de prueba, que incurre en error notorio o patente en la valoración del procedimiento previo con vulneración del art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978)

"3°.- AI amparo del art. 469.1. 4° LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), y art. 376 CC (LA LEY 1/1889) y jurisprudencia que los desarrolla, respecto de la práctica de la prueba y consiguiente valoración de la misma, al ser la realizada manifiestamente arbitraria, ilógica que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible.

"4°.- Al amparo del art. 469.1. 4° LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el art. 24.1 ce (LA LEY 2500/1978) y art. 376 LEC (LA LEY 58/2000), respecto de la práctica de la prueba y consiguiente valoración de la misma, al ser la realizada manifiestamente arbitraria, ilógica que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible. Al contener unas manifestaciones del Ministerio Fiscal, que después no fueron mantenidas por este".

1.2 El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3.º LEC (LA LEY 58/2000), se articula en un único motivo por vulneración de la doctrina de la sala por infracción del artículo 160 CC (LA LEY 1/1889) en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída sobre dicho precepto.

2. Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes, por providencia de fecha 29 de noviembre de 2023, se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas y al Ministerio Fiscal. Por la parte recurrente se efectuó alegaciones, e interesó la admisión de los recursos. El Ministerio Fiscal, emitió informe de fecha 17 de enero de 2024, e interesó la admisión. Por auto de 7 de febrero de 2024 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos:

"[...] 1.º) Admitir del recurso el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto doña María Rosa contra la sentencia dictada con fecha de 8 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 563/2022 dimanante del procedimiento n.º 419/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ponteareas.

"2.º) Y entréguense copias del escrito de interposición de los recursos con en su caso, sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Y evacuado, dese traslado al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos. Contra esta resolución no cabe recurso".

2.1 La representación procesal de D.ª Adolfina presenta escrito en el que expone:

"[...] Que la misma ya disfruta actualmente de la compañía de su nieto en el periodo de visitas y estancias de éste con su padre y que como consecuencia de lo manifestado en el punto anterior se ha producido una satisfacción extraprocesal en relación con la situación de visitas y estancias entre la abuela, mi mandante, y su nieto. Ello implica una carencia sobrevenida del objeto del procedimiento que implica una pérdida de interés en el mismo por la parte recurrida, no siendo necesario que se establezca o se mantenga ningún régimen de visitas entre la abuela y su nieto, puesto que la misma ya disfruta actualmente de la compañía de su nieto en el periodo de visitas y estancias de éste con su padre".

2.2 Conferido traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito de fecha 10 de abril de 2024 en el que con fundamento en las alegaciones que expone solicita la estimación del recurso interpuesto, revocando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia dictada en primera instancia, desestimando la demanda.

3. Por providencia de 10 de mayo de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose posteriormente para la votación y fallo el día 18 de junio de 2024, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. El 7 de septiembre de 2009, D.ª Adolfina interpuso una demanda "en solicitud de efectividad de los derechos del artículo 160 del Código Civil" contra D.ª María Rosa en la que pidió que se dictara sentencia fijando, en relación con su nieto, Guillermo, régimen de visitas a su favor en los términos que hemos recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

En la demanda alegó: (i) que su hijo, D. Claudio, y la demandada contrajeron matrimonio que luego se disolvió por sentencia de divorcio dictada el 25 de enero de 2017; (ii) que fruto de esa relación nació su nieto, Guillermo; y (iii) que de forma inopinada y desde hace tiempo la demandada le impide sistemáticamente visitar al niño, de manera que "[s]e ve obligada a la presente solicitud judicial y a que se fije un régimen de visitas a [su] favor".

2. La demandada se opuso a la demanda. Negó haber impedido a la demandante visitar a su nieto. Dijo que estaba con él todas las semanas. Y sostuvo que la demanda no tenía "ninguna razón de ser".

3. La sentencia de primera instancia desestima la demanda.

El razonamiento del juzgado es el siguiente: (i) la regulación de las relaciones personales de los menores con sus allegados exige el análisis de las circunstancias familiares concurrentes en cada caso sobre la base de la protección del interés superior de los menores afectados, prevalente respecto de cualquier otro; (ii) en la demanda se esgrime, como único fundamento de la pretensión de regular judicialmente las relaciones de la demandante y su nieto, que la progenitora materna impide la relación entre ellos; (iii) sin embargo, la prueba practicada ha permitido constatar que el menor, en la actualidad, sí tiene relación con su abuela cuando se encuentra en el régimen de visitas con el progenitor paterno, dado que este reside con aquella; (iv) por tanto, no nos encontramos ante un supuesto de un menor que no mantiene relación con su abuela paterna porque así lo estén impidiendo los progenitores, de forma que haya que valorar la pertinencia de regular la relación personal, sino que esta ya está teniendo lugar con ocasión del régimen de visitas paterno filial.

Con base en lo anterior, el juzgado concluye que "no se ha acreditado que la pretensión de la parte demandante cohoneste con la protección del interés superior del menor Guillermo, por lo que aquella ha de ser íntegramente desestimada".

4. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Audiencia Provincial, aunque no invalida ni enmienda los hechos probados de la sentencia de primera instancia, lo acoge en parte y, revocándola, estima parcialmente la demanda "estableciendo régimen de relación entre la abuela demandante y su nieto Guillermo consistente en una estancia intersemanal los miércoles en la semana que no corresponda fin de semana con el padre desde la salida del menor del colegio hasta las 20, 30 horas, o desde las 16,30 hasta las 20,30 horas los miércoles festivos, salvo distinta concreción de día por las partes, debiendo reintegrar en ambos casos la abuela al menor en el domicilio materno. Dicho régimen no operará en periodos vacacionales. Ello sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.".

El tribunal de apelación considera: (i) que la estancia intersemanal que establece coopera al interés superior de Guillermo y se acomoda a lo dispuesto en el art. 160.2 CC (LA LEY 1/1889); (ii) que desde la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas 372/2020, el padre del menor, camionero de profesión, desarrolla un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y estancia equitativa durante periodos no lectivos, dándose la circunstancia de que él y su madre, la demandante, conviven en el mismo domicilio, lo que permite la comunicación constante con el niño por ambos; (iii) y que dicho régimen de visitas, sucesor del existente con anterioridad, más restringido, impide acoger en su integridad lo pretendido en la demanda, pero no es motivo para denegar la corta estancia intersemanal que propuso el fiscal en la vista "presumiendo que ello reportará beneficio para el niño, y salvando las malas relaciones indiscutidas entre la madre y abuela del niño, obligadas y comprometidas ambas al normal desarrollo de la medida.".

5. La demandada ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación. Y los recursos han sido admitidos.

SEGUNDO. Procedencia del examen previo del recurso de casación sobre el recurso extraordinario por infracción procesal

Esta sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª.1, regla 6.ª LEC (LA LEY 58/2000)) y examinar, en primer lugar, el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, "[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia" (por todas, sentencias 33/2024, de 11 de enero (LA LEY 6231/2024), 17/2023, de 12 de diciembre (LA LEY 334155/2023), y 1712/2023, de 11 de diciembre (LA LEY 332204/2023)).

TERCERO. Planteamiento del recurso de casación. Alegaciones de la recurrida y del fiscal. Decisión de la sala (estimación)

Planteamiento

1. El recurso de casación, por interés casacional, se funda en un motivo único en el que se denuncia la "infracción y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto la emanada de las sentencias del TS de 25 de noviembre de 2019 (LA LEY 174555/2019) y de 23 de octubre de 2019 entre otras, a la hora de aplicación e interpretación del art. 160 Código Civil". Se alega que las visitas que solicita la abuela no beneficiarán al menor, y que existe el riesgo de que le perjudiquen, ya que este no quiere estar con su abuela más tiempo del que ya está.

Alegaciones de la recurrida y del fiscal

2. La recurrida pide que se dicte resolución decretando la terminación del proceso, sin imposición de costas.

Dice que, cuando interpuso la demanda, la recurrente no permitía que el padre estuviera con su hijo lo que, a su vez, le impedía a ella disfrutar de su compañía, pero que la situación del padre con el menor se ha normalizado, y que existe un nuevo régimen de visitas a su favor más amplio que el primigenio y que, además, se está cumpliendo, motivo por el cual ella puede ver al niño con regularidad en el periodo de visitas y estancias del menor con su padre. Añade que, por lo tanto, se ha producido una satisfacción procesal que implica una carencia sobrevenida del objeto del procedimiento "que implica una pérdida de interés en el mismo por la parte recurrida, no siendo necesario que se establezca o se mantenga ningún régimen de visitas entre la abuela y su nieto, puesto que la misma ya disfruta actualmente de la compañía de su nieto en el periodo de visitas y estancias de éste con su padre.".

3. El fiscal solicita la estimación del recurso de casación, la revocación de la sentencia recurrida y la confirmación de la sentencia de primera instancia, que desestima la demanda.

Alega que el recurso de casación, en síntesis, considera que no procede establecer un régimen de visitas específico para la abuela paterna del menor y que plantea una cuestión de interés casacional evidente: si cabe reconocer visitas a los abuelos cuando nada impide la relación de estos con sus nietos. Entiende que solamente procede este reconocimiento cuando efectivamente se impida a los abuelos tener relación con los nietos o cuando, dadas las circunstancias concurrentes, este acceso sea muy restringido y el interés del menor exija ampliarlo. Sostiene que, si en caso de crisis matrimonial se concede un derecho de visitas al progenitor no custodio y este facilita el acceso de sus hijos con los abuelos, no está justificado fijar judicialmente esas visitas, pues no concurre el presupuesto del art. 160 CC (LA LEY 1/1889) y la intervención judicial supondría una intromisión no justificada del Estado en las relaciones entre particulares, en un ámbito especialmente sensible, como son las relaciones familiares. Añade que la jurisprudencia que debiera generarse consistiría en declarar que no procede establecer judicialmente visitas o régimen de relación de los abuelos con los nietos cuando tal relación no haya sido impedida u obstaculizada. Dice, también, que la invocación que la Audiencia realiza al interés del menor para justificar su decisión es puramente nominal, sin sustentarse mínimamente en los parámetros que ofrecen los artículos 2 (LA LEY 167/1996) y 11.2 de la LOPJM (LA LEY 167/1996). Finalmente, hace hincapié en lo manifestado por la recurrida en su escrito de contestación al recurso de casación.

Decisión de la sala (estimación)

4. El recurso de casación se estima por lo que exponemos a continuación.

El art. 160.2 CC (LA LEY 1/1889) dispone que:

"No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

" En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.".

Al interpretar y aplicar este precepto, sobre todo en las relaciones entre abuelos y nietos, hemos dicho (por todas, sentencias 532/2018, de 27 de septiembre (LA LEY 134004/2018), 18/2018, de 15 de enero (LA LEY 490/2018), y 551/2016, de 20 de septiembre (LA LEY 124486/2016)): (i) que la complejidad de las relaciones entre familiares se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes; (ii) que la sala se ha manifestado a favor de estas relaciones y establecido como regla que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, pues, aunque la relación prioritaria es la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor, ya que aquellos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil; (iii) que, no obstante, el precepto permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar, teniendo siempre como guía fundamental el interés superior del menor, pudiendo limitarse o suspenderse dichas relaciones, en aras de dicho interés, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; (iv) y que rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso y el interés superior del menor.

Lo que no ha dicho la sala es que el art. 160.2 CC (LA LEY 1/1889) se pueda aplicar cuando no existe impedimento a la relación entre los nietos y los abuelos o cuando la que se permite no resulta injustificadamente insuficiente.

Y es que, como dice el fiscal, con el que estamos de acuerdo, "del propio tenor literal del art. 160 CC (LA LEY 1/1889) y de una interpretación teleológica del mismo solamente procede este reconocimiento [el de visitas a los abuelos para poder relacionarse con sus nietos] cuando efectivamente se impida a los abuelos tener relación con los nietos o cuando, dadas las circunstancias concurrentes, este acceso sea muy restringido y el interés del menor exija ampliarlo.".

En el presente caso, la Audiencia Provincial establece un régimen de visitas a favor de la recurrida, pero lo hace: (i) sin considerar que lo pretendido en la demanda se fundamenta, únicamente, en la afirmación de la demandante de que la demandada le impide sistemáticamente visitar a su nieto; y (ii) sin invalidar ni enmendar los hechos probados de la sentencia de primera instancia, en la que se declara que la demandante sí tiene relación con su nieto, puesto que convive con su hijo, el padre del niño, y por lo tanto lo ve y puede estar con él cuando se encuentra en el régimen de visitas con su padre.

La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta porque aplica indebidamente el art. 160.2 CC (LA LEY 1/1889) y porque no está amparada por nuestra doctrina. Tampoco cabe justificarla con base en el interés superior del menor cuya invocación, como observa el fiscal, con el que también estamos de acuerdo en esto, es "puramente nominal", y no está acompañada de un mínimo esfuerzo razonador que tome en consideración los criterios generales del art. 2.2 LOPJM (LA LEY 167/1996) y los pondere teniendo en cuenta los elementos del apartado 3 del mismo precepto. Y, en cierta medida, resulta paradójica, pues provoca que la relación personal del menor con su abuela sea incluso mayor que la que aquel tiene con su padre, al añadir a la que ya mantiene a través del régimen de visitas del que disfruta su hijo, lo que permite, tal y como declara la propia Audiencia Provincial, la comunicación constante con el niño por ambos, la que resultaría de la estancia intersemanal los miércoles en la semana que no corresponda fin de semana con el padre.

CUARTO. Costas y depósitos

1. Al estimarse el recurso de casación y no examinarse el recurso extraordinario por infracción procesal no se condena en las costas de dichos recursos a ninguno de los litigantes con devolución de los depósitos para recurrir ( art. 398.2 LEC (LA LEY 58/2000) y apartado 8 de la disposición adicional 15.ª, apartado 8 LOPJ (LA LEY 1694/1985), respectivamente).

2. Al desestimarse el recurso de apelación se imponen a la apelante las costas de dicho recurso con pérdida del depósito para recurrir ( arts. 398.1 (LA LEY 58/2000) y 394.1 LEC, y disposición adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985), respectivamente).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Estimar el recurso de casación y no examinar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D.ª María Rosa contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con el n.º 433/2022, el 8 de septiembre de 2022, en el recurso de apelación 563/2022 (LA LEY 235164/2022), y casarla.

2.º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Adolfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 3 de Ponteareas, con el núm. 55/22, el 12 de abril de 2022, en el juicio verbal 419/2020 y confirmarla.

3.º- No imponer a ninguno de los litigantes las costas de los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, con devolución de los depósitos para recurrir.

4.º.- Imponer a la apelante las costas del recurso de apelación, con pérdida del depósito para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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