PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don C.J.S. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de octubre de 2021. (LA LEY 245853/2021)
Los antecedentes del asunto son como sigue. El ahora recurrente en casación era Jefe del Servicio de XXX del Hospital Universitario XXX, dependiente de la Universidad XXX. Una médico de dicho servicio, presentó denuncia contra él por acoso sexual, con base en constantes muestras de atención no requeridas durante el período comprendido entre junio de 2016 y junio de 2018. Dichas muestras de atención se concretaban en convocatorias al despacho del Jefe del Servicio por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil y al busca, y trato diferente en lo relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio y otras actividades del mismo. Instruido expediente disciplinario, concluyó mediante resolución del Rector de la Universidad XXX de 8 de octubre de 2019, que impuso al recurrente una sanción de suspensión de seis meses por la infracción muy grave de acoso sexual continuado. Como fundamento normativo, la citada resolución se apoyaba en el art. 95.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) en relación con el art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Disconforme con ello, el ahora recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid de 18 de septiembre de 2020. Esta consideró que el pliego de cargos formulado en el expediente disciplinario no respetaba el derecho fundamental a ser informado de la acusación (art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), al no contener los elementos esenciales del hecho sancionable y de su calificación jurídica y, por consiguiente, no permitir el adecuado ejercicio del derecho de defensa.
Contra esta sentencia de primera instancia, la Universidad XXX interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la sentencia ahora impugnada. Esta comienza examinando las actuaciones seguidas en el expediente disciplinario con especial atención al pliego de cargos, concluyendo que fue suficientemente preciso y que no hubo vulneración alguna del derecho del actor a ser informado de la acusación ni a ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Una vez aclarado esto, la sentencia impugnada entra en el fondo del asunto; algo que, por haber apreciado una irregularidad procedimental, no había llegado a hacer la sentencia de primera instancia. La sentencia impugnada, tras un detenido análisis de la STC 224/1999 (LA LEY 2484/2000) y de diversos textos normativos españoles y supranacionales, sostiene que la conducta constitutiva de acoso sexual no consiste necesariamente en un acto físico o verbal expreso, sino que puede bastar un acercamiento ofensivo guiado por la "libidinosidad". Aplicando esta idea a las circunstancias del caso, la sentencia impugnada concluye que hubo acoso sexual por más que el sancionado no requiriese expresamente favores sexuales de su subordinada, ni se propasara físicamente con ella. Viene a concluir que una conducta guiada a obtener satisfacción sexual, continuada en el tiempo, y no deseada e incluso rechazada por la afectada es subsumible en la definición de acoso sexual recogida en el apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 7/2003 (LA LEY 1123/2003), sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
CUARTO.- Abordando ya el tema litigioso, conviene recordar cuál es el fundamento legal de la infracción disciplinaria aquí examinada. El art. 95.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) tipifica como falta muy grave, entre otras conductas, "el acoso moral, sexual y por razón de sexo". Y para determinar qué es el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, debe acudirse a los apartados primero y segundo del art. 7 de la ya mencionada Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007):
«[...] 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.
4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-6115 - top[...]».
La Administración universitaria se apoyó en una lectura conjunta de esos dos preceptos legales como base de su resolución. Ninguna de las partes discute que esas son las normas aplicables, como tampoco lo han hecho las sentencias de instancia y de apelación. Lo único que se discute es qué interpretación debe darse a la definición legal de acoso sexual. Sobre ello, en lo que hace a las sanciones administrativas y disciplinarias, no ha habido hasta ahora jurisprudencia de esta Sala.
Pues bien, para dilucidar la cuestión hay que diferenciar, ante todo, entre acoso sexual y acoso por razón de sexo. De la lectura del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) se infiere, sin excesiva dificultad, que el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual, elemento que no está presente en el acoso por razón de sexo. Este último consiste, más bien, en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada. Aquí el móvil no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado. El fenómeno tradicionalmente más usual ha sido el de un hombre hacia las mujeres en general o, por decirlo brevemente, el machismo.
El acoso sexual es un comportamiento distinto. Sin duda alguna, debe entenderse como un comportamiento guiado o determinado por la libido: el agente busca alcanzar el contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. Prescindir de la libido como móvil del acoso sexual conduciría a incluir en una misma categoría comportamientos muy diversos. Este es el presupuesto del que debe partirse, como de manera atinada y muy razonada hace la sentencia impugnada.
Ahora bien, una vez sentado ese punto de partida, forzoso es reconocer que los contornos del acoso sexual no siempre son nítidos. Ello se debe a que las pautas y los usos del ser humano en el terreno sexual no son -ni han sido nunca- simples. Existe una notable variedad de formas de conducirse. Y si tal variedad existe en lo que -en cada tiempo y lugar- se considera correcto y lícito, también se da en lo que se considera inaceptable. En otras palabras, la experiencia multisecular enseña que el "comportamiento de naturaleza sexual", por remitirse a la expresión legalmente adoptada en el ordenamiento español, no puede reducirse a lo atinente al acceso carnal, ni menos aún a su consumación. Sostener lo contrario conduciría a una visión inaceptablemente simplista y errónea de las relaciones humanas. De aquí que el apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) no pueda ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento del mismo mediante palabras. Tan es así que ese precepto legal significativamente no dice que el "comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual" haya de ser explícito. Hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural.
El verdadero interrogante es entonces qué características deben concurrir en un comportamiento implícito para que quepa razonablemente subsumirlo en la definición establecida en el mencionado apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) y, por consiguiente, para que sea respetuoso de la exigencia de tipicidad inherente al art. 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Pues bien, aparte de que se trate -como quedó dicho más arriba- de un comportamiento guiado o determinado por la libido o deseo sexual, esta Sala entiende que hay al menos tres órdenes de datos a valorar: A) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento, un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual. B) El contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias. C) La dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.
Ni que decir tiene que, como ocurre tantas veces en el mundo jurídico, estos elementos habrán de valorarse a la vista de las circunstancias de cada caso. Debe subrayarse, además, que se trata de criterios o indicios racionales de que un comportamiento es constitutivo de acoso sexual, sin que desde luego hayan de darse todos ellos cumulativamente.
No es ocioso añadir que, si bien la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual (art. 184 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) puede servir de orientación en esta sede, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. Ello se debe no solo a que el Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, sino también a que en la esfera disciplinaria se tutela también el correcto funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables. Esta mayor amplitud de lo disciplinario no supone, como se ha visto, merma de la exigencia de tipicidad.