PRIMERO.- Interesa la demandante que se le reconozca su condición de trabajadora fija de la entidad demandada, ya que desde que se le reconoció su condición de trabajadora indefinida no fija no se ha llevado a cabo actuación alguna para cubrir la plaza con trabajadores fijos, por lo que la relación laboral entiende que ha devenido en indefinida y fija, ya que superó un concurso-oposición para acceder a esa plaza con lo que se salvarían los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a empleos del sector público, siendo aplicable la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de fecha 03-06-21 por lo que invoca como legislación preferente y de directa aplicación la contenida en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18-03-99 que figura en la Directiva 1999/70/CE de 28-06-99 (LA LEY 7675/1999), el cual establece en su cláusula 5 que "1. A los efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales y y/o los interlocutores sociales y cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos y introducirán, de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.
b) La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.
c) El número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales".
Normativa que considera incumple la entidad demandada, al aplicar un régimen jurídico incompatible con el derecho comunitario.
Se opone la entidad demandada a tal pretensión, con base en que el caso aquí planteado ha sido ya resuelto por una sentencia previa que declaró que la relación laboral era de carácter indefinido no fijo, y además ahora la actora pretende eludir los procedimientos selectivos para el acceso a una plaza fija del sector público mediante la pretendida transformación de un contrato de trabajo temporal en uno fijo; y añade que tampoco la jurisprudencia comunitaria ampara tales pretensiones tal y como han resuelto reiteradas sentencias en este territorio, ya que el Acuerdo Marco no impone la obligación de transformar en fijos los contratos de trabajo temporales de larga duración, y la legislación española si contempla medidas para evitar el abuso en la contratación temporal injustificada, como son la declaración de la relación laboral como indefinida no fija o la indemnización de 20 días por año de servicio en caso de extinción de la relación laboral, al igual que para un trabajador fijo despedido por causas objetivas, o la posibilidad de imponer sanciones administrativas a los directivos o empleados públicos que hayan propiciado la formalización o mantenimiento de relaciones laborales temporales declaradas fraudulentas o abusivas, la cual fue además una medida considerada eficaz por la jurisprudencia comunitaria.
En primer lugar, efectivamente el objeto de debate en estos autos ha sido ya resuelto en la precedente sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, el cual no solo se pronunció acerca de la pertinencia de la condición de trabajadora indefinida no fija de la actora, sino también de la improcedencia de su reconocimiento como trabajadora fija, por lo cual estaríamos ya en el ámbito de la cosa juzgada prevista en el artículo 222.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), según el cual "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo"; disposición complementada por su artículo 400.2, el que dispone que "De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este"; y la cuestión aquí planteada fue valorada y desestimada por la citada sentencia, en los siguientes términos: "En definitiva, procede declarar que las actoras son trabajadoras indefinidas del Ayuntamiento (...) (en ese sentido se pronunció el TSJA en sentencia de fecha 6 de junio de 2914 en un caso idéntico al presente relativo a otra técnico de educación infantil), sin que ello suponga que consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. Tal como se ha establecido jurisprudencialmente con reiteración el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza de plantilla con una adscripción definitiva en el puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato, es decir, que la existencia de fraude lo único que genera es el que el contrato se entienda concertado por tiempo indefinido pero en ningún caso se puede conceder a ese trabajador la condición de fijo ya que ello supondría una vulneración de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que en su punto tercero señala que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos y el acceso a la función público de acuerdo con los principios de mérito y capacidad".
No obstante en cuanto al fondo tampoco puede acogerse la pretensión ejercitada, ya que el hecho de que la demandante haya superado un proceso selectivo para ser incluida en la bolsa de trabajo por lo cual se cumplirla la exigencia constitucional de acceso a los cargos públicos mediante procesos selectivos que cumplan los requisitos de igualdad, mérito y capacidad, decir que tal y como este Juzgador ya resolvió en anteriores ocasiones, " sostener tal postura conllevarla que todos los integrantes de las bolsas de trabajo acabarían convirtiéndose en personal indefinido y fijo por el solo hecho del transcurso del tiempo, lo que supondría que la cobertura de las plazas en la Administración no sería mediante los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino por el hecho de la inclusión en la bolsa de trabajo; es decir, la oposición o concurso-oposición para las ofertas de empleo público serian sustituidas por la inclusión en las bolsas de trabajo"; por el contrario, estas no son más que una manera de articular un método reglamentado para determinar el orden o prioridad de los trabajadores que pueden acceder a determinados puestos de trabajo temporales, para lo cual se establecen unos requisitos mínimos como condición para ser incluidos en las listas, lo que en modo alguno puede ser equivalente a una prueba selectiva para el acceso a un cargo o puesto con carácter fijo en la Administración; concretamente la STSJ Asturias de 31-01-23 ha realizado las siguientes consideraciones al respecto: "El TJUE sostiene que dicha figura (relación laboral indefinida no fija) podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada (sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 (LA LEY 111187/2016) (TJCE 2016, 110) y C-197/15, apartado 53 y 3 de junio de 2021 (TJCE (LA LEY 57644/2021) 2021, 127), Imidra, C-726/19, apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 (LA LEY 57644/2021) (TJCE 2021, 127), apartado 80). El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral (sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo (LA LEY 1467/2005)). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley (disposición adicional 15ª.1 del ET (LA LEY 16117/2015) y art. 55 (LA LEY 16526/2015) y disposición adicional primera del EBEP). La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) (LA LEY 16117/2015) y 15.5 del ET (LA LEY 16117/2015), duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante. Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública. Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo." Este mismo criterio se reiteró en otra sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2022 (rcud nº 5070/18 (LA LEY 14782/2022))".
En cuanto a la normativa comunitaria invocada, la misma tampoco establece un marco regulatorio que ampare de manera directa y concreta las pretensiones de la parte actora, ya que en realidad las sentencias del TJUE no modifican los criterios actualmente vigentes en la materia en el derecho nacional, por cuanto aquí ya se viene declarando de manera reiterada que el solo hecho de acudir a razones de urgencia o necesidad o por razones coyunturales, no es de por si un argumento eficaz para justificar la existencia de contrataciones de carácter temporal, especialmente las de larga duración, sino que estas deben venir fundamentadas en concretas razones que justifiquen de manera objetiva tales contrataciones; y lo único que varía es la consecuencia de la no justificación de tal extremo, lo que en el caso de la jurisprudencia española vigente conduce a la declaración de personal indefinido no fijo; la cuestión por tanto no es que se consideren regulares las contrataciones temporales de manera generalizada, sino las consecuencias de la calificación de tales contratos como irregulares o fraudulentos, que es en realidad lo que aquí se debate. Por otra parte, el TJUE recuerda en su sentencia del 19-03-20 en su punto 130 sobre la posibilidad de transformar un contrato temporal en uno de carácter fijo, que "no obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo", por lo que el debate se reconduce a considerar si existe o no esa alternativa en el derecho español; y en este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya declarado con reiteración que la sanción adecuada para la concatenación de múltiples contratos temporales de manera irregular o fraudulenta en la Administración es la declaración de la relación contractual como de carácter indefinida no fija, la cual es una figura de creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones Públicas (STS de 22-05-19 (LA LEY 79396/2019)), sin posibilidad por tanto de acceder a la condición de trabajador fijo de la Administración de manera automática y sin proceso selectivo alguno; concretamente, la STS de 09-06-20 (rec 4845/2018 (LA LEY 56227/2020)) hace referencia a la sentencia de 19-03-20 del TJUE (LA LEY 7656/2020), en el sentido de que "el entendimiento que del artículo 70 EBEP (LA LEY 16526/2015) asume el TJUE (acorde con el de los autos que plantean las cuestiones prejudiciales) no es el que hemos considerado acertado, coincidiendo en ello con el criterio de la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo. Es decir, buena parte de las reflexiones que contiene la STJUE de 19 de marzo de 2020 (LA LEY 7656/2020) se cimentan en una interpretación de la norma nacional que no es la preponderante en nuestra jurisprudencia"; y la sentencia citada de la Sala de Asturias hace referencia a la del TJUE invocada por la parte actora del 03-06-21, reproduciendo la parte de la misma más significativa a estos efectos, "la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria".
En consecuencia y según el criterio jurisprudencial vigente, la demandante no es acreedora del derecho que reclama, ni por tanto puede equipararse la condición de trabajadora indefinida no fija a la de fija, por lo que procede la desestimación de la demanda.