SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 55.5 ET (LA LEY 16117/2015), 108.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), 2 de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022), alegando que el actor llevaba 11 meses de baja cuando fue despedido, por lo que el despido ha sido una discriminación y un ataque a su salud y a la integridad física, por lo que debe ser declarado nulo.
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 54.2 d) del ET (LA LEY 16117/2015)., por considerar que no toda actividad realizada durante la IT puede calificarse como desleal; y que tocar la guitarra no es incompatible con la lesión de hombro del actor, ni puso en riesgo su curación, ni evidenció capacidad para prestar servicios en su profesión habitual.
En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículo 183 LRJS (LA LEY 19110/2011), alegando que, puesto que se han vulnerado sus derechos fundamentales, tiene derecho a 30.000 euros de indemnización por daño moral.
La empresa ha impugnado el recurso defendiendo lo razonado en la sentencia, rechazando que el trabajador durante la situación de IT pueda hacer lo que le dé la gana, aunque se encuentra en lista de espera para ser intervenido quirúrgicamente; y que no existe vulneración de derechos fundamentales, ni procede indemnización alguna.
TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA.
A la vista del indiscutido relato de hechos probados, los motivos de censura jurídica han de ser estimados en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.
El actor presta servicios para GKN DRIVELINE S.A. desde el 17 de octubre de 1994 como oficial de 1ª.
Se encontraba en situación de IT por enfermedad común desde el 4 de diciembre de 2021, con un diagnóstico de tendinopatía del manguito rotador en hombro derecho, con rotura parcial del supraespinoso, que cursa con dolor y limitación de movimientos por encima del plano cefálico. Estaba en lista de espera, pendiente de intervención quirúrgica.
El 17 de septiembre de 2022 tocó la guitarra en el festival de rock "Welcome oporretan 2022" a partir de las 21.00 horas.
La empresa despidió al trabajador por transgresión de la buena fe contractual por carta entregada el 17 de noviembre de 2022.
La sentencia de instancia considera probado que el trabajador tocó la guitarra en un concierte de rock, lo cual afectó a su proceso de curación, y resulta contraproducente para una adecuada evolución de la tendinopatía, lo que justifica la procedencia de su despido disciplinario; y descarta cualquier discriminación por discapacidad o enfermedad, y cualquier derecho indemnizatorio ligado a los derechos fundamentales.
B.- Transgresión de la buena fe contractual. Inexistencia.
La juzgadora de instancia, en el libre ejercicio de valoración de la prueba, que a ella le compete, ( artículo 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)), alcanza la conclusión de que el actor tocó la guitarra en un concierto de rock durante su situación de IT por rotura parcial del supraespinoso y tendinopatía del hombro derecho.
Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no se aprecia por la Sala la existencia de una conducta clara de trasgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador, - artículo 54.2 d) ET (LA LEY 16117/2015)-, puesto que no llevó a cabo una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal.
El trabajador es oficial 1ª, y tiene limitados los movimientos del hombro derecho por encima del plano cefálico, como consecuencia de la rotura parcial del supraespinoso, estando pendiente de intervención quirúrgica. En esta situación física, el hecho de tocar la guitarra no evidencia aptitud laboral por parte del operario, ni permite afirmar la existencia de una conducta grave y contraria a la buena fe que ampare el despido adoptado por la empresa.
Hay que tener presente que la buena fe y la confianza responden a un principio fundamental que informa todo el derecho de obligaciones y de modo particular el ordenamiento jurídico laboral, que considera que la buena fe recíproca es consustancial al contrato de trabajo - art. 20.2 de la LET (LA LEY 16117/2015) - e impone al trabajador su observancia obligada en el cumplimiento de sus deberes laborales - art. 5.a) de la LET (LA LEY 16117/2015) -, pues "la empresa - recuerda la STS de 25 de enero de 1988 - además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De aquí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, por el empresario y por los trabajadores, tanto entre aquél y éstos, como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Quien no actúa en la línea indicada, abusa de la confianza que han de dispensarse mutuamente quienes conviven durante la jornada laboral. Y así se hace responsable de una falta sólo corregible mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acreditado no saber estar".
El demandante, a pesar de estar en situación de IT, ha participado en un concierto de rock, tocando la guitarra. Tal conducta no es incompatible con su situación de incapacidad temporal. No se trata de una actividad de esfuerzo físico con las extremidades superiores, ni precisa elevación del hombro derecho, como es notorio, y menos por encima de la horizontal. Siendo así, no cabe afirmar que la conducta del operario ha incidido negativamente en su estado físico. Se trata de una actividad lúdica (tocar la guitarra), no exigente a nivel de los hombros (aunque sea en un concierto de rock), con lo que la deslealtad para con la empresa resulta inexistente.
La jurisprudencia ha configurado la deslealtad como un obrar malicioso siempre que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigibles en el cumplimiento de los deberes confiados; señalándose como requisitos de esa figura: a) la existencia de una relación laboral; b) violación de los deberes de fidelidad y c) que el trabajador actúe con una conciencia clara de que su conducta vulnera aquellos deberes. Sin embargo no se exige que la conducta sancionable con despido sea calificada de dolosa pues, como advierte la STS de 21 de julio de 1988, "es reiterada la doctrina de la Sala según la cual el artículo 54, núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) sólo exige un incumplimiento grave y culpable sin que sea necesario la presencia de un elemento intencional de carácter doloso para apreciar la infracción de la trasgresión de la buena fe contractual en cuanto omisión de la diligencia debida en la prestación del trabajo ( sentencias de 6 de mayo, 24 de junio, 11 de septiembre y 9 de diciembre de 1986."
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2002 y la del mismo Tribunal de 13 de febrero de 1.991, declara, en interpretación del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y respecto a si la actividad que realiza un trabajador, durante la baja, es lesiva para su enfermedad, ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buen fe contractual a efectos de justificar el despido y ha utilizado, en determinados casos, varios criterios para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Lo relevante es que la actividad desarrollada perturbe o demore la curación del trabajador, o evidencie su aptitud para reiniciar el trabajo.
En nuestro caso, el hecho de tocar la guitarra en un concierto no ha perturbado o demorado la curación de este trabajador. El actor se encuentra en lista de espera para la intervención quirúrgica de su hombro derecho, de manera que la fecha de curación, en principio, viene dada por dicha operación quirúrgica, y no se ve alterada por el hecho de tocar la guitarra antes de ser operado.
No se trata de una falta muy grave por violación de la buena fe contractual, por lo que el despido debe ser declarado improcedente.
C.- Discriminación por enfermedad. Inexistencia.
Pese a la situación de IT del trabajador, (de 11 meses de duración cuando fue despedido), la parte demandada ha acreditado que la decisión empresarial no constituye ninguna discriminación ni represalia.
El artículo 96 LRJS (LA LEY 19110/2011) y los artículos 2 (LA LEY 15917/2022) y 30 de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación (LA LEY 15917/2022), exigen un esfuerzo probatorio de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En nuestro caso, la empresa ha desplegado la actividad probatoria suficiente para deshacer la inversión de la prueba, por lo que no se puede afirmar que la decisión empresarial vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación, - artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978)-.
La empresa ha acreditado, como le incumbe ex artículo 96.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), que el despido obedece al conocimiento que ha tenido de la participación del trabajador como guitarrista en un concierto de rock durante la situación de incapacidad temporal, lo cual, si bien no constituye una transgresión de la buena fe contractual, no tiene nada que ver con una discriminación por razón de enfermedad.
Debemos, por todo lo expuesto, rechazar la nulidad de la decisión extintiva, y la indemnización adicional reclamada por vulneración de derechos fundamentales.
Procede estimar en parte el recurso, y revocar la sentencia recurrida, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, y declarando el despido improcedente; sin costas, - artículo 235 LRJS (LA LEY 19110/2011)-.
El importe indemnizatorio, con los indiscutidos datos de salario y antigüedad que recoge el hecho probado primero, asciende a 95.430'97 euros.