TERCERO.- De conformidad con el artículo 26.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), si los resultados de la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 LPRL (LA LEY 3838/1995) revelan una posible repercusión sobre el embarazo, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de "una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada".
La adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada es así, en consecuencia, la primera medida que debe adoptarse cuando la evaluación de riesgos revela una posible repercusión sobre el embarazo.
Si esta primera medida de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resulta "posible" o, a pesar de dicha adaptación, las condiciones del puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora, y así se certifique por los órganos competentes (en nuestro caso, la Mutua), el artículo 26.2 impone que la trabajadora deba pasar a "un puesto de trabajo o función diferente compatible con su estado". El empresario debe determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos (artículo 26.2 LPRL (LA LEY 3838/1995)).
El cambio de puesto o función se ha de llevar a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional (se trata del artículo 39 ET (LA LEY 16117/2015)) y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto (artículo 26.2 LPRL (LA LEY 3838/1995)).
De no existir puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto de trabajo no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, conservando el derecho a las retribuciones de su puesto de origen (artículo 26.2 LPRL (LA LEY 3838/1995)).
El cambio de puesto o de función (incluso a puesto de grupo o categoría equivalente) es así, por tanto, la segunda medida que debe adoptarse, si la primera (adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo) no es posible o no es efectiva para garantizar la salud de la trabajadora.
Según dispone el artículo 26.3 LPRL (LA LEY 3838/1995), si el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, es cuando podrá declararse el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo contemplada en el artículo 45.1 e) ET (LA LEY 16117/2015).
Y esta es, precisamente, la situación protegida a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo (artículo 187 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015)):
"1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.
2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
3. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por cien de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.
4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la entidad gestora o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales."
El riesgo durante el embarazo es causa de suspensión del contrato de trabajo [artículo 45.1 e) ET (LA LEY 16117/2015)]. La suspensión finaliza el día anterior a aquel en que se inicie el descanso por maternidad.
La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo exonera al empresario de su obligación de remunerar el trabajo (artículo 45.2 ET (LA LEY 16117/2015)). Precisamente por esta ausencia de salario existe la prestación económica de seguridad social de riesgo durante el embarazo que palía, así, la inexistencia de retribución. La ausencia de salario es la razón de ser de la prestación económica de seguridad social de riesgo durante la lactancia natural.
Esta inescindible conexión entre la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo [artículo 45.1 e) ET (LA LEY 16117/2015)] y la correspondiente prestación por ese riesgo debe ser, así, especialmente subrayada, siendo la suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora es la tercera medida que debe adoptarse si el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Y esa es, precisamente, la "situación protegida" a efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo.
El artículo 31.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009), establece que
“2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.”
En este caso, se da, parcialmente, esta situación, dado que la baja por incapacidad temporal deriva de factores que suponen un riesgo para el embarazo de la demandante pero que son ajenos al trabajo.
Sin embargo, ello no es obstáculo para que esos riesgos exógenos, concurran con otro abanico de riesgos inherentes a la prestación laboral que son los que ha certificado el servicio de prevención de la empleadora, ninguna distinción sobre este punto realiza la norma legal ni tampoco lo hace el reglamento, que sí regula la situación en que dicha situación de embarazo de riesgo determina una situación de Incapacidad Temporal clarificando su artículo 37.1 que la situación protegida específicamente por riesgo durante el embarazo comienza en el momento en que se extingue la situación de incapacidad temporal.
Es decir la concomitancia entre la situación de embarazo de riesgo que da lugar a la Incapacidad Temporal y la prestación específica por el peligro que pueda suponer la exposición al trabajo para las personas embarazadas está expresamente prohibida por el precepto reglamentario, pero nada se dice de situaciones en las que médicamente pueda existir una situación de embarazo de riesgo pero la misma no haya dado lugar a la incapacidad temporal y surja la situación protegida específicamente por la contingencia profesional que ahora nos ocupa que es lo que acontece ahora.
Si el legislador hubiera querido excluir, per se, de este tipo de prestaciones a las personas con embarazo de riesgo por motivos ajenos al trabajo lo hubiera hecho en la misma medida que ha excluido de la misma a las personas en situación de Incapacidad Temporal mientras dura esta situación, pero no lo ha hecho y por tanto los motivos de denegación de la prestación que esgrime la Mutua no tienen ningún amparo legal.
Se dan, por tanto, todos los requisitos legalmente exigidos para que proceda declarar el derecho de la demandante a la prestación que fue indebidamente denegada.