SEGUNDO: El artículo 106.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), establece en sus artículos 32 a 35 el régimen sustantivo de la responsabilidad patrimonial del Estado, debiendo destacarse, además de las menciones que se hacen a continuación que la reclamación podrá fundarse en el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, causado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La Ley 39/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 67 regula las solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial y se pronuncia en los siguientes términos:
1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar.
El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.
En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea.
2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante."
CUARTO: El presente recurso de apelación debe ser estimado por las siguientes razones, esencialmente coincidentes con el alegato de la abogacía del Estado:
I. Planteamiento general.
1. Existe en el presente caso ruptura del nexo causal por lo que no puede imputarse a Adif responsabilidad de tipo alguno.
2. El deber de diligencia de Adif debe circunscribirse a las responsabilidades que le son propias y las medidas que adoptó en relación a la búsqueda de la menor deben ser enjuiciadas de acuerdo con las evidencias y circunstancias conocidas en el momento en el que se adoptaron.
3. La anterior afirmación, dados los términos planteados por las partes, se fundamenta en las consideraciones que se exponen a continuación:
II. La incidencia de la conducta de los padres de la menor fallecida y recurrentes en la instancia, en el nexo causal.
1. La sentencia impugnada no hace ninguna referencia a esta cuestión, que en nuestra opinión tiene una particular relevancia.
2. Es un hecho por todos admitido que la menor se encontraba con sus padres y otros familiares en el bar de la estación de tren de DIRECCION000 cuando desapareció y se inició su búsqueda, existiendo sobre el momento en que se advirtió su ausencia una clara divergencia.
3. Así, la madre de la menor afirma que solo transcurrieron dos minutos desde que la tuvo en sus brazos y su desaparición, mientras que, en el atestado de la Guardia Civil basado en el testimonio conjunto de los presentes, se destaca la existencia de la reunión familiar y el hecho de que se advierte la desaparición de la menor cuando deciden abandonar el bar.
4. En nuestra opinión, resulta difícil de justificar que en solo dos minutos una menor de 3 años de edad pueda desaparecer sin dejar rastro y sin que las seis personas adultas que formaban la reunión familiar pudieran localizarla cuando a las 23h 20 min iniciaron una búsqueda activa en la estación de tren.
5. En todo caso, como indica la abogacía del Estado, existe un deber legal de custodia por parte de los padres impuesto por el artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que se proyecta con mayor intensidad cuando el menor se encuentra en una zona de riesgo como es una estación de tren.
6. Por otra parte, existen abundantes testimonios recogidos en la documentación aportada por los recurrentes con la demanda, que indican que la hipótesis principal que la familia de la menor planteó a las brigadas de búsqueda fue la del secuestro de la menor por terceras personas. Por ello, no era razonable centralizar su búsqueda exclusivamente en las vías del tren, sin perjuicio de que las mismas fueron también inspeccionadas.
7. Hasta tal punto llegó la convicción de la familia sobre este extremo, que en las diligencias previas nº 2080/2017 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Málaga como consecuencia del hallazgo del cadáver de la menor, presentaron dos periciales médicas en las que se sostenía la tesis de que la menor no murió por impacto con el tren, sino que murió en otro lugar y fue trasladada a las vías, ya muerta, por las personas que se apoderaron de ella en la estación de tren.
8. El informe del médico forense es muy contundente señalando que los análisis clínicos de la menor acreditaban que no había sido sometida a ingestas de estupefacientes y que l a causa de la muerte fue el impacto con el tren, sin que existan evidencias de la comisión de un homicidio.
9. La conjunción de los elementos expuestos evidencia, por una parte, que no se ejerció sobre una menor de 3 años la vigilancia adecuada y, por otra, que las indicaciones dadas por los familiares de la menor a los responsables de la búsqueda insistieron con vehemencia y como primera opción la del secuestro de la menor, por lo que perjudicaron la búsqueda eficaz de la misma.
III.La responsabilidad de Adif en las operaciones de búsqueda y su denunciada falta de colaboración.
1. De los informes de Adif emitidos por su Área de Circulación Sur en la medida en que no son factualmente contestados por los recurrentes, se desprende lo siguiente:
- Una vez que se pone en conocimiento de Adif la desaparición de la menor se da aviso a la Guardia Civil, que se persona en la estación de tren a las 23h 55 min. y organiza dos batidas de búsqueda ayudada por personal civil.
- El día 27 de julio de 2017 a las 00.09h, el Centro de Protección y Seguridad de Adif en Sevilla, a petición de la Guardia Civil, prescribió, de acuerdo con el artículo 1.5.1.a, apartado 1º) del Reglamento de Circulación Ferroviaria (LA LEY 11898/2015), la circulación de los trenes en "marcha a la vista" a su paso por la estación de DIRECCION000, lo que implica una reducción de la velocidad que permita detener el tren de manera inmediata, ante el riesgo de que la menor se encuentre en las vías.
-No se dio orden de suspender el tráfico ferroviario entre las estaciones de DIRECCION002 y DIRECCION000, pero desde las 22h. 50 min. del 26 de julio hasta las 6h.05 min del día siguiente, con salida del tren desde Málaga, no circularon trenes en dicho tramo ferroviario.
- Durante toda la noche se intensificó la búsqueda por la Guardia Civil y otros colaboradores, centrada en la estación de DIRECCION000 y sus alrededores, incluso en aparcamientos y vías públicas cercanas a la estación.
2. La sentencia de instancia reprocha a Adif que no se suspendiera el tráfico ferroviario hasta que apareciera la menor, criterio que no podemos compartir, por las razones que se exponen a continuación:
-La suspensión del tráfico ferroviario, que, en todo caso, hubiera sido efectiva en la madrugada (a partir de las 6h.05 min), es una medida de gran alcance y que causa una grave perturbación para el interés general. Lógicamente hubiera procedido su adopción en el caso de que hubiera existido una mínima evidencia de que la menor se encontraba perdida en las vías del tren, pero no era el caso.
- Tal y como se ha señalado anteriormente, la propia familia de la recurrente insistió en la tesis contraria, incluso ante la juez de Instrucción días después, por lo que no era exigible a Adif, con la información de la que se disponía, ordenar la suspensión del tráfico, especialmente si se tiene en cuenta que no circularon trenes durante la noche.
-Ello con mayor razón si se tiene en cuenta que, a pesar de las manifestaciones de la familia, también se inspeccionó la vía en los momentos inmediatos a la denuncia de su desaparición, sin encontrar rastro alguno de la menor.
-La falta de suspensión del tráfico ferroviario no supuso pasividad de Adif, pues por dicho organismo se prescribió la circulación en "marcha a la vista", que imponía precaución a los maquinistas en la circulación hasta el extremo de poder detener el tren de manera inmediata en caso necesario.
-Ciertamente esta prescripción se limitó al paso por la estación de DIRECCION000 y a este respecto, nuevamente, tenemos que decir que dicha decisión fue la razonable y lógica atendida la información de que se disponía en ese momento.
-La sentencia impugnada reprocha a Adif una deficiente ejecución de ese mandato pues, según consta en las actuaciones penales, el maquinista no se adaptó a la misma en el tramo en el que sucedió la muerte de la menor al estar alejado 4 kms de la estación de DIRECCION000.
-No podemos compartir el reproche de la sentencia impugnada, ya que Adif no es responsable de la ejecución de la prescripción de marcha a la vista. Si los recurrentes consideraban que existió alguna irregularidad en se sentido, debió dirigir sus acciones contra Renfe, que es la operadora, y el maquinista, pero no contra Adif que solo responde del funcionamiento y seguridad de la infraestructura ferroviaria.
3. La sentencia de instancia reprocha a Adif que el visionado de las cámaras de seguridad fue defectuoso por las siguientes razones:
-La sentencia impugnada destaca que el Centro de Protección y Seguridad de Adif en Sevilla no actuó de manera diligente, pues en una primera información indicó que no se veía a nadie caminando por las vías, para, más tarde admitir el error, pues aparecía una imagen compatible con el deambular de la menor por la vía con dirección a DIRECCION002.
-Según la sentencia, un visionado correcto de las cámaras entre las 22h 30 y 22h 40 min. hubiera sido determinante para orientar la búsqueda en las vías del tren en dirección a DIRECCION002.
4. No podemos compartir ese criterio por las siguientes razones:
- La sentencia impugnada mantiene un estándar de exigencia respecto de Adif que va más allá de lo razonablemente exigible, pues juzga su comportamiento por el resultado producido sin tener en cuenta el conjunto de las circunstancias concurrentes, como se ha evidenciado en los apartados anteriores de esta sentencia.
-En el auto del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga de 24 de octubre de 2018 dictado en las diligencias mencionadas, se indica que, efectivamente existió dicho error, pero que el visionado de la niña era muy borroso y su presencia fugaz, siendo su percepción muy difícil, criterio confirmado por la Audiencia Provincial.
-Por otra parte, también aparecen luces de linternas en las imágenes, lo que corrobora que también las vías fueron inspeccionadas.
-De lo anterior se desprende que el error denunciado no tiene el peso determinante que los recurrentes y la sentencia de instancia le otorgan para declarar la responsabilidad de Adif.
En atención a lo expuesto debemos concluir que no existe nexo causal entre la muerte de la menor y la conducta exigible a Adif, por lo que procede desestimar el presente recurso.