SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
-Motivo Primero. Adicionar un nuevo hecho probado.
Se propone en el recurso una adición a los hechos probados, el DECIMO, del siguiente tenor literal:
"La parte actora tiene dos hijas nacidas en fechas de NUM000/2015 y NUM001/2018. El marido y padre de las hijas menores es trasladado a México con fecha de 1/9/21".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 60, 61 y 62 de las actuaciones.
-Motivo Segundo. Adicionar un nuevo hecho probado.
Se propone en el recurso una adición a los hechos probados, el DECIMO PRIMERO, del siguiente tenor literal:
"El BBVA rechazó la solicitud de adscripción voluntaria al ERE con fecha de 8/7/21".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 65 de las actuaciones.
No se accede a dichas peticiones, puesto que se trata de datos que resultan ajenos al objeto del procedimiento que es la impugnación de un despido por causas disciplinarias, y no la solicitud de medidas de conciliación de la vida familiar y laboral o la reclamación frente a la negativa de inclusión de la recurrente en un ERE.
MOTIVO TERCERO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, y tiene por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas que la parte entiende se han cometido en la Sentencia que se recurre, en concreto, se considera que la sentencia incumple, con lo preceptuado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) donde se indica que se puede proceder al despido por incumplimientos graves y culpables del trabajador.
En este sentido, se alega por la recurrente, tras la cita de la sentencia nº 752/23 de la sección nº 2 de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que trascribe parcialmente, lo siguiente:
"En el presente caso, lo que consta no es una desobediencia ni grave ni culpable siendo la ausencia en el puesto de trabajo no voluntaria siendo la misma provocada por el BBVA. Así, el Banco era plenamente consciente de la situación familiar de la parte actora, teniendo conocimiento del desplazamiento de la familia a Méjico por el nombramiento del marido en un nuevo cargo en la embajada española en dicho país.
No es posible imputar una desobediencia frente a una situación de imposible cumplimiento, máxime cuando la trabajadora había solicitado continuar su trabajo en modalidad de teletrabajo, formula de trabajo implantada en el Banco.
La actitud del Banco ha sido la de provocar un despido haciendo caso omiso a las solicitudes de conciliación de la vida laboral y personal, así como negando la adscripción al ERE. Así, en el presente caso, la culpabilidad de y gravedad de los hechos no pueden ser subsumidos en la actitud de la trabajadora, que en todo momento ha buscado, solicitado y tratado de negociar una situación satisfactoria, precisamente para no acabar con esta situación.
En el presente caso, no se dan las notas de gravedad, culpabilidad ni proporcionalidad, para poder efectuar el despido y calificarlo como procedente".
Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, debe tenerse en cuenta el inmodificado relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, donde figura recogido que la fecha de incorporación de la Sra. Edurne tras su excedencia voluntaria era el 28 de marzo de 2022, no cuestionándose por la trabajadora recurrente que ni ese día se incorporó ni tampoco los posteriores, pese a los recordatorios y requerimientos en ese sentido efectuados por la parte empresarial.
Sí discrepa de que tanto la empresa, como posteriormente el Juzgado de lo Social, hayan considerado tales ausencias como injustificadas, y, por tanto, se hayan valorado como incumplimientos graves y culpables a los efectos ser sancionados con el despido, sin que se tenga en cuenta -a su criterio- el principio de proporcionalidad.
En relación a esta última nota, como ya se ha indicado, existían unas razones objetivas -ausencias al puesto de trabajo con múltiples requerimientos para la incorporación laboral o la justificación de las ausencias- que permitían a la empresa con base tanto en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) como en el convenio colectivo de aplicación -el del sector de la banca- la extinción de la relación laboral mediante la sanción del despido, ya que si bien el Estatuto y entre otros, refiere como incumplimiento en el art. 54-2º que de ser grave y culpable puede justificar la extinción del contrato por despido, en el apartado a) " las faltas repetidas e injusticias de asistencia al trabajo", sin precisar su número, el convenio de la banca califica -en el art. 70- de falta leve "faltar al trabajo un día sin causa justificada"; como falta grave " faltar al trabajo, sin causa justificada, dos días en un período de dos meses" y como falta muy grave "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo", proporcionalidad en la sanción atendiendo a los propios criterios del convenio cuando en este supuesto, la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo desde el lunes 28 de marzo de 2022 al 4 de abril de 2022", además de imputarse otras infracciones como la desobediencia y la trasgresión de la buena fe contractual, también tipificadas como faltas muy graves en el convenio y en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) como incumplimientos, que, bajo ciertas circunstancias, justifican un despido.
Tampoco se ha cuestionado que al menos en tres ocasiones (así hechos probados 5º y 6º de la sentencia), BBVA por escrito recordó y requirió a Doña Edurne para que se incorporase de forma efectiva a su puesto de trabajo el 28 de marzo de 2022, orden que no fue cumplida por la empleada.
Se mantiene en el recurso, como antes se ha explicado, que esas ausencias al trabajo y el no acatar la orden de acudir a trabajar no respondían a una decisión voluntaria de quien ahora recurre, sino que era una situación provocada por su empleador al no concederle la posibilidad de teletrabajar el 100% de la jornada, pese a conocer su situación familiar, en concreto su residencia en Méjico por motivos laborales de su esposo y el tener dos hijos menores y no haberle adscrito al ERE.
Partiendo de que ambos extremos no han tenido acceso al relato fáctico, tratándose de unas circunstancias que tampoco consta que sean negadas por la empresa en cuanto a su realidad y conocimiento, no pueden justificar los incumplimientos en que ha incurrido la actora ni la gravedad de los mismos, compartiéndose por esta Sección de Sala la valoración que de la conducta de la trabajadora ha efectuado el Magistrado a quo.
Si consideraba la parte que tenía derecho a ver extinguida su relación laboral mediante su adscripción a un Expediente de regulación de Empleo o a teletrabajar toda su jornada, al ver que la entidad Bancaria le denegaba tales situaciones debió en su caso reclamar judicialmente frente a la negativa empresarial, sin actuar, como ha hecho de manera unilateral, decidiendo incumplir su principal obligación como trabajadora que es prestar sus servicios para su empleador.
La normativa laboral española contempla una serie de medidas que tienden a favorecer el derecho a la conciliación de la vida familiar con la laboral, sobre todo en supuestos de hijos menores de edad, cumpliéndose ciertas condiciones, y entre ellas, existe la contemplada en el art. 34.8º del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que es " la prestación del trabajo a distancia", el cual aparece regulado en la Ley 10/2021 de 9 de julio (LA LEY 15851/2021), de trabajo a distancia, del que una sub-especie es el teletrabajo, definido en el apartado b) del art. 2 de la mencionada Ley como " aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación", estableciéndose claramente en el artículo 5.1º de dicha norma que " el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora".
Cuando Doña Edurne decidió voluntariamente trasladar su residencia a Méjico para mantener la unidad familiar, utilizando para ello una de esas medidas -la excedencia voluntaria por 6 meses desde el 27/9/2021-, ya conocía en ese momento que su puesto de trabajo no estaba en Méjico y sí en Madrid, y también conocía cuál era su situación personal (madre de dos hijos menores), sin que, durante esos meses solicitara algún tipo de adaptación de su prestación de servicios de cara a la fecha de incorporación, siendo el 7/3/2022 cuando pide por primera vez una reducción de jornada -que le es reconocida por el empresario- junto con la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia desde Méjico por un 100% de la jornada que le fue denegada, insistiendo en ello varias veces, obteniendo en todas ellas la negativa empresarial, para finalmente el 29-3-2022 por correo al BBVA comunicar su negativa a incorporarse y nuevamente por la misma vía, el 31-3-2022 manifestar que no iba a acudir a su puesto y centro de trabajo (hecho probado sexto de la sentencia).
Partiendo del legítimo derecho que toda persona tiene a establecer su domicilio en el lugar que estime más conveniente para sus intereses personales y/o familiares, lo cierto es que la actora, sabiendo que su lugar de trabajo era Madrid, decidió -en un momento temporal en el que efectivamente tenía una excedencia voluntaria- cambiar su domicilio familiar, creando así una circunstancia que pretende que su empresario acepte, y que sirva de justificación para no acudir a su puesto de trabajo, en una especie de derecho al traslado que no tiene por qué aceptar la empresa y que, como se indica en la resolución del Juzgado de lo Social supone- su comportamiento- "la comisión de las faltas muy graves de seis ausencias injustificadas a su puesto de trabajo, la desobediencia en el trabajo y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo",quedando plenamente probados los hechos expuestos en la carta de despido, existiendo una negativa expresa por parte de la trabajadora a reincorporarse a su puesto de trabajo.
Por todo lo expuesto, se considera que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, por lo que procede su confirmación con la consiguiente desestimación del mismo.