Primero.- Hechos Probados.
Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental aportada por las partes, (artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)), así como la testifical prestada a instancia de la parte demandada.
Los hechos probados primero a tercero, y quinto, de la documental aportada en el Expediente Administrativo, donde figuran las resoluciones a las que se refiere, tanto acta de infracción, como informe ITSS, propuesta y resolución sancionadora, así como las alegaciones formuladas por la recurrente, aportándose igualmente por la anterior copia de las citadas resoluciones e informes con su demanda.
El hecho probado cuarto, de los hechos recogidos en el Acta de Infracción, las manifestaciones de las testigos, personal de (...), así como la documentación obrante en el expediente aportada por esta entidad, y que aporta en el acto del juicio tanto escritura de constitución y estatutos de la sociedad - documento nº 1-, donde figura su objeto social y actividad, convenio de aplicación - documento nº 2-, protocolo de acoso - documento nº 3-, informe de investigación - documento nº 4-, y su resolución - documento nº 5-, así como comunicación de sanción - documento nº 7-..
Tercero.- Existencia de conducta infractora y su sanción.
Entrando en la cuestión de fondo, hemos de señalar que se ampara la sanción administrativa impuesta en la infracción del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el artículo 8.1 (LA LEY 2611/2000), que establece, que se considerará como infracciones muy graves "El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma".
Para resolver la concurrencia o no de la citada infracción, hemos de partir de la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como así se establece expresamente en el artículo 151.8 párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), "Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados", que plasma la ya reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo, de la que se hacen eco entre otras las Sentencias Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de marzo y 22 de mayo de 2009, 19 de mayo y 5 julio de 2010, (por citar las más recientes) y que damos aquí por reproducida por consolidada y conocida por las partes. Así en el presente supuesto la presunción de certeza se aplica "no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma -Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.990, 10 y 16 de mayo, 16 de abril y 25 de octubre de 1.996, 19 de septiembre y 9 de diciembre de 1.997 y 6 de octubre de 1.998 -".
Y partiendo de esta presunción, teniendo en cuenta los datos objetivos reflejados en el acta de infracción, que en esencia no han sido discutidos tales como la actividad de la empresa (ratificada por la escritura de constitución y estatutos de la empresa - documento nº 1 demandada-), la relación laboral de los trabajadores a los que se refiere, de los que el alta refleja tanto antigüedad como categoría profesional, como el hecho sucedido en las instalaciones de la empresa el 28 de abril de 2021, hechos que se refieren en el informe de investigación del accidente - documento nº 4-, y ratifica la autora de tal informe, Sra. (...)así como las actuaciones posteriores llevadas a cabo por la empresa, investigación de los hechos, sanción del trabajador, - documentos nº 6 y 7-, no siendo controvertido la existencia igualmente de un protocolo de acoso - documento nº 3 parte actora- que se aplicó de modo inmediato que pudieron ser conocidos los hechos, no existiendo eso sí y a salvo las manifestaciones de una trabajadora a un tercero ni otro supuesto similar, ni denuncias ni actuaciones investigadoras por la propia voluntad de la posible víctima, tal y como explica responsable de la empresa (...).
Por tanto efectivamente en el ámbito de la entidad (...), se produjo una situación entre dos trabajadores (...) y (...), que cabe calificar como "acoso sexual", protagonizado por uno de sus trabajadores, desconocido por la empresa, hasta el momento de la denuncia por otra de sus trabajadoras, víctima del mismo, y frente al que se procedió siguiendo las pautas fijadas en el protocolo de acoso, a su investigación y posterior sanción al trabajador, siendo los hechos relatados en el citado acta conclusiones tanto de la investigadora de los hechos en la empresa como por la propia inspección de trabajo tras las entrevistas con sus protagonistas.
Partiendo de estos hechos, y aplicados al tipo infractor que se aplica, en el que se sanciona "el acoso sexual", conducta que cabe concluir se deriva de una actuación de uno de los empleados de (...), y que el tipo considera sancionable "cualquiera que sea e sujeto activo de la misma", que en este caso es un empleado de esta entidad, y que prevé igualmente se sanciona "cuando se produzca dentro del ámbito de las facultades de dirección empresarial", pudiendo concluir que el órgano sancionador estima como tales por el mero hecho de haberse producido en las instalaciones de la empresa, y ello por cuanto según recogen las resoluciones sancionadoras, concurre una responsabilidad por la culpa in eligendo e in vigilando, al haber sido un trabajador de la empresa responsable de tal conducta, contraviniendo con esta conducta la responsabilidad del empresario de salvaguardar y garantizar la salud e integridad de sus trabajadores. Ahora bien, discrepamos como lo hace el recurrente con tal conclusión, porque tal interpretación y aplicación del precepto en esos términos, supondría el hecho de sancionar a una empresa por el mero hecho objetivo de existir una conducta reprobable, en el que ningún tipo de intervención tiene ni la empresa, ni el personal con facultades de dirección, ya que se trata de un acto personal ajeno a la prestación de servicios, siendo en su caso el desempeño de las funciones para las que fue contratado, donde sólo cabe aplicar esta responsabilidad por la elección del trabajador que no cabe extender a ámbitos de conductas personales, claramente reprobables tanto disciplinaria, penal o moralmente, en las que no puede exigirse entendemos responsabilidad al empresario, que adopta medidas inmediatamente que llega al ámbito de sus facultades de dirección el conocimiento de tal conductas.
Y así considerando las alegaciones del propio demandado, que transcribe la Sentencia de 25 de marzo de 2008, del TSJ de Cantabria, que analiza la impugnación de un despido disciplinario por acoso, y que recogemos "Por consiguiente, el reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) implica, en el ámbito laboral, al empresario en su protección, lo que abre las puertas a la responsabilidad empresarial por el acoso realizado en su empresa aunque no sea el sujeto activo del acoso sexual, de tal manera que el empresario está obligado a no acosar y a proteger al trabajador del acoso de otras personas en su relación laboral o, en otras palabras, debe concebir una adecuada defensa frente al mismo mediante las oportunas medidas preventivas y, en su caso, represivas, tal como se constata en el art. 8.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), que sanciona al empresario cuando se produzca, dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, una conducta de acoso sexual, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma ". Supone por tanto no sólo que el empresario no acose, sino que proteja al trabajador frente a la posible situación de acoso de otras personas y al respecto adoptar las medidas preventivas, tales como la propia existencia de un protocolo de acoso, que se activó de modo inmediato, como represivas, sanción disciplinaria en este caso conforme a los hechos constatados. Y que de las manifestaciones de las testigos, empleadas de la demandante venían funcionando tales medidas al no haberse producido incidentes previamente.
Es más, no podemos obviar que nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador y como alega la recurrente, y ha puesto de manifiesto consolidada doctrina jurisprudencial es requerido la concurrencia de "culpabilidad" del empresario sancionado, por cuanto como explica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 2021 "Este Tribunal ha declarado que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador [por todas las SSTC 76/1990, de 26 de abril (LA LEY 58461-JF/0000), FFJJ 4 y 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 86/2017, de 4 de julio, FJ 5 e)], vinculándolo con los arts. 10 (LA LEY 2500/1978), 24 (LA LEY 2500/1978) y 25 CE (LA LEY 2500/1978) [por todas, STC 14/2021, de 28 de enero (LA LEY 1596/2021), FJ 5 y jurisprudencia allí citada].... El principio de culpabilidad, tal y como se entiende en la jurisprudencia constitucional, proscribe la responsabilidad sin culpa, exigiendo no sólo la autoría de la acción o de la omisión sancionables, sino también la necesidad de determinar la presencia de dolo o imprudencia". Y por eso, cuando la cuestión es jurídicamente controvertida y sometida a la decisión de los tribunales no puede inferirse la culpabilidad en el comportamiento, máxime cuando la entidad empleadora no conocía los hechos hasta la denuncia de la trabajadora afectada, había sido omitido tal comunicación al respecto por otra trabajadora, respecto a la que no puede concluirse la existencia de "acoso sexual", ya que ni siquiera se conocen o concretan que hechos protagonizó el mismo trabajador, que si se estimaron concurren en el caso que motivó la sanción disciplinaria, sin que pueda aplicarse reiteramos tal conducta por el mero hecho, de importante trascendencia efectivamente, que es una situación de acoso sexual. Como recuerda la STSJ Aragón de 22 de marzo de 2021 (rsu. 122/2021), con cita de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2003, "... la jurisprudencia contencioso-administrativa ha impuesto desde hace décadas la exigencia de dolo o culpa en el autor de la infracción como requisito del reproche sancionatorio. Y ello ha sido recogido tanto por el citado precepto de la LRJ-PAC (LA LEY 3279/1992) como por la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente destacado la STC 76/1990, de 26 de abril (LA LEY 58461-JF/0000) , insistiendo la más reciente jurisprudencia de esta Sala en la inexcusabilidad de la concurrencia del elemento culpabilista.."..
Y tal elemento de culpabilidad, ya por dolo, culpa o incluso negligencia, a juicio de esta Juzgadora se haya ausente en la conducta del empresario sancionado, ya que ni consta conociese o consistiese esta conducta reprobable, u omitiese medidas de prevención de la misma, cuenta con protocolo de acoso y lo aplica efectivamente cuando existen indicios o sospechas de tales conductas, y salvaguarda la seguridad y salud de sus trabajadores en la medida que le es posible y exigible con una diligencia normal de un empresario, que carece además de capacidad de vigilar determinas instalaciones como son los vestuarios donde supuestamente se produjeron los hechos, o de controlar y vigilar a modo de policía a sus empleados, por cuyas conductas personales ajenas a la actividad laboral para las que fue contratado no pueden exigírsele.
Por tanto no podemos concluir que concurra en la actuación de (...), los elementos de la infracción por la que se le sanciona, y por tanto de conformidad con lo previsto en el artículo 151.9 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), ha de ser estimada la presente demandada, al no considerase la concurrencia de la infracción por la que es sancionada la entidad (...) y en consecuencia ha de revocarse la sanción impuesta con reintegro de la multa en caso de haber sido abonada por esta entidad, dejándose sin efecto la misma.