Patricia Esteban.- Tras hacerse pública la esperada sentencia del TJUE que declara, en contra de todo pronóstico, la retroactividad total de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo (STJUE, de 21 de diciembre de 2016 en los:asuntos acumulados C 154/2015, 307/2015, y C 308/2015), surgen bastantes cuestiones tanto teóricas como más prácticas sobre las que los expertos han emitido su opinión, que en algunos puntos es divergentes.
Unas primeras impresiones en las que se intuye que la polémica no ha hecho más que empezar:
¿Era previsible el fallo del TJUE?
El abogado Mateo Juan Gómez, de bufete Buades, comienza recalcando que «la sentencia que hoy ha dictado el TJUE supone un nuevo episodio en esta “lucha de gallos” que continuamente vienen protagonizando el Tribunal europeo y nuestra jurisprudencia nacional. No es habitual que el TJUE se separe de las conclusiones de su abogado general, y sin embargo a nadie ha sorprendido en demasía que así suceda en este caso, que ha venido precedido de un gran revuelo social y doctrinal».
El letrado también ha comentado las cuestiones más técnicas sobre los razonamientos jurídicos en los que el Tribunal europeo apoya su decisión que nuestros lectores puede
consultar aquí
.
La conclusión clara para Mateo Juan Gómez es que, conforme a la sentencia de 21 de diciembre del TJUE, «los efectos de la restitución de las cantidades deben ser totales y la reciprocidad completa».
Para José M.ª Fernández Seijo, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, «la sentencia del TJUE no se aparta de la jurisprudencia del Tribunal dictada hasta la fecha, en este sentido se puede afirmar que la sentencia era previsible y muy sencilla. Cierto es que el informe del Abogado General generó alguna incertidumbre pero, si el TJUE quería ser coherente con su actuación en otros asuntos, no tenía mucho margen». En consecuencia el magistrado opina que «fue sensato que los tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo, optaran por paralizar los procedimientos en curso a la espera de la resolución del TJUE».
Fernández Seijo señala «de nuevo ha de ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) quien establezca las pautas de armonización entre la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993), la Jurisprudencia del TJUE y la débil normativa española en materia de protección de los consumidores. De nuevo son los jueces españoles los que han de acudir a Europa ante la deficiente legislación española y ante una jurisprudencia nacional que generaba muchas dudas».
José M.ª Fernández Seijo también nos ha enviado un comentario de urgencia con una primera lectura de la sentencia, que usted puede
consultar aquí
.
Jaime Francisco Anta González, magistrado del juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander y profesor asociado de la Universidad de Cantabria, indica: «Se trata de una gran noticia y de extraordinaria importancia conceptual: el TJUE no admite limitaciones a la protección que la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993) concede al consumidor pero, aunque es pronto para evaluar las consecuencias, será difícil que quienes ya han acudido a los tribunales puedan recuperar lo indebidamente cobrado antes del día 9/5/2013». Puede consultar la opinión extensa del magistrado
aquí.
Mª José Achon Bruñén, doctora en Derecho Procesal, se congratula por la decisión tomada por el tribunal europeo. En su artículo «Posibles efectos de la esperada sentencia del TJUE sobre cláusulas suelo¿retroactividad, revisión de sentencias firmes?» (publicado en el Diario La Ley el 23 de mayo de 2016) «ya vaticinamos que tanto aplicando el Derecho nacional como el comunitario, la única decisión posible era acordar la devolución íntegra de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y nos agrada que ésta haya sido finalmente la decisión de la Corte de Luxemburgo». La autora se alegra de que la Corte de Luxemburgo haya priorizado la Justicia material y la protección plena de los consumidores y usuarios sobre los intereses económicos de las entidades bancarias, en contra de las alegaciones del Gobierno español y de las conclusiones del Abogado General.
Consulte aquí
el texto completo de la opinión de la doctora en derecho procesal.
En opinión de José María López Jiménez, abogado especialista en regulación financiera y doctor en Derecho y coordinador del libro «La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios (2ª edición)», «Se confirma que la separación de poderes en la Unión Europea funciona, y que el hecho de que la Comisión Europea facilitara, junto con el FMI y el BCE, ayuda financiera al sector financiero español no ha sido obstáculo para que el TJUE dicte esta sentencia. Es más, dentro del propio TJUE se aprecia que las conclusiones preliminares del abogado general no han condicionado a la Gran Sala para emitir su fallo. Por otra parte, esperamos con expectación las próximas resoluciones del Tribunal Supremo, acomodadas a esta doctrina, sobre la cláusula suelo, en particular, y la contratación con consumidores financieros, en general».
Por su parte, Jesús María Ruiz de Arriaga, director general de Arriaga Asociados «era fundamental que se produjese un pronunciamiento judicial a favor de los derechos de los consumidores y que se declarase la nulidad de las cláusulas suelo con retroactividad desde el inicio. El TJUE hace justicia y blinda con esta Sentencia que en el futuro se vuelvan a aplicar en nuevas hipotecas».
El socio director general de Martínez Echevarría Abogados, Vicente Morató adelantó «a pesar de que las declaraciones de Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dejaban entrever un fallo en sentido contrario al finalmente emitido, desde Martínez-Echevarría Abogados siempre hemos defendido que la postura de este Tribunal no podía ser otra que la de salvaguardar los pilares básicos de las instituciones jurídicas, haciéndolas prevalecer sobre decisiones coyunturales afectadas por los perjuicios que pudieran ocasionarse a un sector importante para la economía y con enorme fuerza de influencia».
Lo juzgado, ¿juzgado está?
En cuanto a la posibilidad de revisar las situaciones sobre las que existe una sentencia firme, la opinión de los expertos es unívoca: es aplicable el principio de cosa juzgada.
Ante la pregunta de qué va a suceder con todas esas reclamaciones que, por aspirar a la devolución antes del 9 de mayo de 2013, han sido rechazadas por los juzgados españoles el escenario parece adverso, el magistrado Jaime Francisco Anta González, responde: «Frente a tal aspiración los Bancos harán valer el valor de la cosa juzgada, el TS ha cerrado la vía de la revisión (STS de 18/2/2016, rec. 67/2013 (LA LEY 6413/2016)) y aunque hay plazo y oportunidad para reclamar ante el TJUE demandando al Estado al ser precisa una violación suficientemente caracterizada que no se compadece con una interpretación del TJUE aún no consolidada (STJUE Tomášová 28/7/2016) precisamente las Conclusiones del Abogado General no ponen nada fácil el éxito de esa opción».
También el letrado Mateo Juan Gómez incide en este tema al subrayar: «Ahora bien, como no podía ser de otro modo, recuerda en su párrafo 68 que lo juzgado, juzgado está; por lo que no se producirá la revisión de las sentencias ya dictadas sobre esta materia, lo que por otro lado supondría un auténtico caos judicial sin precedentes».
Vicente Magro, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, opina: «Con respecto a la retroactividad de la cláusula suelo, el problema se va a plantear en la fase de ejecución. La pregunta que surge es ¿qué pasa ahora con las resoluciones que se han dictado limitando efectos al 2013 y que no sean firmes? Cabría interpretar que el fallo del TJUE afecta a los procedimientos con resolución judicial no firme, pudiendo aplicar el órgano judicial que resuelva el recurso la doctrina de la sentencia del TJUE. No cabría aplicación a aquellos procedimientos con sentencia firme, que es a los que afecta esta sentencia. ».
Los consumidores ¿deben acudir a los tribunales o es posible una solución extrajudicial?
Respecto a cómo deben actuar ahora los consumidores afectados por las cláusulas suelo y que aún no han acudido a los tribunales para reclamar aquello que se les cobró de más, los expertos también mantienen opiniones distintas:
Así, José M.ª Fernández Seijo, considera que «de nuevo se brinda la oportunidad de llegar a una solución no judicial a estos problemas, sería muy duro que se obligara a los particulares a mantener los litigios en curso o iniciar nuevos procedimientos para la efectividad de estas sentencias. La judicialización de estos conflictos genera malas prácticas, demoras en la respuesta judicial y costes adicionales que deberían evitarse».
Para Pedro Sevilla, de Arriaga Abogados, «hay que entender un concepto, que es tan claro como que la sentencia no obliga a los bancos a devolver el dinero, sólo a través de la reclamación judicial se puede conseguir a día de hoy». Actualmente el despacho defiende a 2.500 clientes con hipotecas con cláusulas suelo.
El conocido bufete Arriaga Abogados recomienda acudir a un abogado para realizar una reclamación judicial para obtener la declaración de nulidad de su cláusula suelo y confirmar que el cálculo del perjuicio (lo que se ha pagado de más desde el inicio) es correcto, así como el recálculo del cuadro de amortización (lo que se ha pagado de menos de capital y lo que se habría pagado en caso de no aplicar la cláusula suelo), puesto que a día de hoy esta es la única forma de recuperar lo que les pertenece. En cualquier caso, antes de aceptar cualquier acuerdo, consultar con un abogado especialista.
En contra, Fernando Zunzunegui, de Zunzunegui Abogados, considera que no «esta sentencia es una rectificación frontal a la sentencia del TS», y que este es un «nuevo caso de OPS Bankia». Como entonces, las entidades procederán a devolver lo cobrado de más sin esperar a la condena en un proceso, pues, según los cálculos del despacho, «la factura para los bancos se podría encarecer en hasta un 40% (incluyendo condena en costas, interés legal del dinero, etc.)»
¿Son nulos los pactos de renuncia firmados por los clientes a favor de los bancos?
Fernando Zunzunegui lo tiene claro, y señala que la propia doctrina del TS que ha dicho que no puede pedirse del consumidor "heroicidades" y considera que estos pactos no limitan la capacidad de demandar en estos casos. Aquellos que hubieran llegado a un acuerdo con su entidad bancaria (dejar de pagar y no reclamar), estos acuerdos son revisables. El consumidor podría reclamar por el importe total.
El magistrado Jaime Francisco Anta González, opina: «Algo más de camino tienen quienes hayan renunciado a reclamar cantidades cobradas antes del 9/5/2013 porque tienen la vía de demandar contra los Bancos. Ahora bien, es seguro que estos opondrán el art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) y entonces surgirá con máximo empuje la pregunta de si este precepto impone una carga alegatoria o de ejercicio de todas las acciones de que se disponga; esto es, si el actor tiene la carga de agotar todas sus acciones o sólo los argumentos de las acciones que quiera ejercitar y en relación con los tiempos escogidos. De cómo se resuelva esta duda dependerá que se recuperen o no esas cantidades».