PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, reconoce a la actora determinados conceptos salariales calculados sobre la base de una jornada a tiempo parcial en lugar de la jornada completa conforme a la que aquella articuló su reclamación, se alza la demandante en suplicación, destinando su recurso tanto a la denuncia de infracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión como a la revisión de los hechos declarados probados y al examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que invoca.
En concreto, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se denuncia la vulneración de los artículos 90.7 y 94.2 del citado texto y 217 de la LEC . Entiende la recurrente que, requerida la parte demandada de aportación anticipada de los registros de horas trabajadas, tal y como se había acordado judicialmente, la omisión empresarial de su cumplimiento debió conllevar la aplicación del artículo 94.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , teniéndose por probadas las alegaciones hechas por la parte actora en relación con la prueba acordada y que, al no hacerse así, se ha producido una efectiva indefensión. Se cita igualmente como infringido el artículo 12.4.c) ET en relación con la aplicación de la presunción de jornada completa, salvo prueba en contrario, cuando la empresa incumple sus obligaciones de registro diario con totalización mensual de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial.
El motivo debe ser rechazado. El artículo 94.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) dispone que "los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". Lo que el precepto contempla es, por tanto, una posibilidad, una decisión de carácter potestativo, no obligatorio, para la juzgadora ("podrán estimarse probadas") en la que la Sala no puede entrar dado el carácter extraordinario del presente recurso. No existe, en consecuencia, infracción de norma procesal alguna sino, por el contrario, estricta aplicación de su literalidad, en virtud de la cual la magistrada de instancia ha hecho uso de la facultad que la norma le concede no otorgando eficacia probatoria al silencio de la entidad demandada ante el requerimiento efectuado.
Por otra parte, una eventual infracción del artículo 12.4.c) del ET no incide sobre una norma esencial del procedimiento sino sobre una norma sustantiva que anuda un concreto efecto al incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de registro de jornada en el ámbito de la contratación a tiempo parcial, cuya denuncia debe articularse (como así se hace a continuación) a través del artículo 193. c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se interesa la modificación del hecho probado 1º para que, con apoyo en prueba testifical y documento 2 del ramo de prueba de la parte actora, se le dé la siguiente redacción:
"La demandante Dª. Guillerma con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa EL PUERTO DE SALAMANCA S.L. con una antigüedad de 8 de noviembre de 2017 con categoría profesional de camarera percibiendo en nómina un salario de 120,58€ brutos sin incluir plus transporte para una jornada a tiempo parcial que era la pactada en el contrato, si bien realizaba una jornada completa de 40 horas semanales debiendo percibir un salario según convenio de 1221,71€ mensuales".
El motivo se rechaza. En primer lugar, porque es predeterminante del fallo al incorporar al relato factico conclusiones derivadas de consideraciones técnico-jurídicas relativas a la jornada y el salario. En segundo lugar, porque se funda en prueba testifical inhábil a efectos revisores y en prueba documental que ya ha sido valorada por la magistrada de instancia en conjunción con el resto de pruebas obrantes en autos y según criterios de objetividad e imparcialidad, por lo que, salvo error evidente que no consta, no puede esta Sala, dada la naturaleza extraordinaria del recurso, realizar una nueva valoración de la prueba haciendo abstracción de lo ya apreciado por la juzgadora.
TERCERO.- Finalmente, en el ámbito del artículo 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se denuncia infracción del artículo 12.4.a ) y c) ET en relación con el artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) y 90.7 y 94.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , por considerar la recurrente, en esencia, que el incumplimiento empresarial de la obligación de registro de la jornada supone, de acuerdo con la normativa enunciada, una presunción iuris tantum de celebración del contrato de trabajo a jornada completa, y que la sentencia se ha apartado de esta regulación.
El artículo 12.4.c) del ET dispone, efectivamente, que "la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".
Esta regulación, introducida por Real Decreto-ley 16/2013 (LA LEY 20762/2013), establece, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2017 (rcud. 81/17 (LA LEY 17182/2017)), una clara
obligación empresarial de registro diario de la jornada, de totalización mensual y de entrega de copia al trabajador.
También es claro e indubitado el efecto jurídico que la norma anuda a cualquier incumplimiento de alguna de las indicadas obligaciones de registro: el contrato se presumirá celebrado a jornada completa. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
Por tanto, ante la injustificada falta de aportación del registro de jornada pese a la iniciativa probatoria de la parte actora y, con ello, la ausencia de acreditación de su existencia, claro indicio de incumplimiento de las obligaciones que en esta materia corresponde a la empresa, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo, pues ello iría en contra de la vinculación que la norma transcrita establece y del efecto presuntivo contemplado en el artículo 385.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) , según el cual "las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca". Supondría, además, desconocer los efectos propios del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 de la LEC (LA LEY 58/2000) , conforme al cual
corresponde a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y quien puede y debe aportarlos, de serle requeridos, como así ocurrió en este caso.
Así,
a partir de la inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a tiempo parcial y no a la trabajadora demostrar que su jornada es a tiempo completo. La posibilidad de prueba en contrario que el artículo 12.4.c) del ET dispone se admite en el número 2 del precitado artículo 385 en una doble dirección: tanto para probar la inexistencia del hecho presunto como para demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción; no obstante, ninguna actividad ha desplegado la empresa, que es a quien corresponde ahora la carga probatoria, en orden a acreditar una jornada a tiempo parcial. Esta omisión genera por mandato legal una presunción que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta pues funda su resolución, no ya en la acreditación por la empresa de esa jornada a tiempo parcial, sino en la falta de acreditación por la trabajadora de una jornada a tiempo completo, atribuyendo a ésta una carga que no le corresponde una vez se dan las condiciones propias de la presunción legal e incurriendo, por tanto, en la infracción denunciada por la recurrente ( art. 12.4.c) del ET ), lo cual, indiscutida la determinación cuantitativa de los conceptos reclamados en demanda según la jornada en ella patrocinada, justifica la estimación del recurso.
En igual sentido al expuesto se pronuncian, entre otras, sentencias del TSJ de Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018, rec. 1893/2017 (LA LEY 140095/2018) , Madrid de 14 de mayo de 2018, rec. 1464/2017 (LA LEY 100337/2018) y País Vasco de 18 de diciembre de 2018, rec. 2203/2018 (LA LEY 217280/2018) .
Por lo expuesto,
EN NOMBRE DEL REY