PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- Los hechos más relevantes que son objeto del recurso pueden resumirse del siguiente modo:
i) El 21 abril 2005 D. Moises y D.ª Flor firmaron una escritura de compraventa por la que vendían a la sociedad "Viviendas de Avilés, S.L." un inmueble sito en Estepona en el que se ubicaba el negocio denominado "Club Oasis".
ii) Ese mismo día, "Viviendas de Avilés, S.L.", representada por sus administradores solidarios D. Ramón y D. Ricardo, firmó con el Banco Popular Español S.A. (en lo sucesivo, Banco Popular o simplemente el banco) una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.105.000 euros. En la operación de préstamo, el Banco Popular actuó por medio de sus apoderados D. Romeo y D. Rosendo.
iii)
"Viviendas de Avilés S.L." fue declarada en concurso en el auto de 15 de febrero de 2007 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo.
En los textos definitivos del concurso aparece reconocido el "Banco Popular, S.A." como titular de un crédito de 1.922.148,62 euros correspondiente al crédito hipotecario suscrito con la concursada, de cuyo importe 1.893.488,43 euros aparece como crédito con privilegio especial y el resto como crédito subordinado.
iv) Estando abierto el proceso concursal, la Sección Primera de la Audiencia Nacional dictó la Sentencia 41/2013, de 12 de junio. En esa sentencia se declaró que la compra del "club Oasis" fue una operación de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico, y que la suscripción del préstamo hipotecario fue parte de dicha operación de blanqueo de capitales. La Audiencia Nacional condenó, entre otros, a D. Ricardo (del otro firmante de la escritura de préstamo hipotecario como administrador de "Viviendas de Avilés S.L.", D. Ramón, se dice en la sentencia penal que "se halla al margen de este procedimiento") como autor de un delito de blanqueo de capitales "agravado por ser el delito subyacente el de tráfico de drogas o por la presencia de una organización". Asimismo, condenó a D. Romeo y a D. Rosendo (apoderados de Banco Popular que intervinieron, en representación de este, en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario), como autores cada uno de ellos de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, porque "incumplieron los deberes propios de su cargo".
2.-
La administración concursal de "Viviendas de Avilés, S.L." interpuso una demanda de incidente concursal en la que argumentó que el contrato de préstamo concertado entre la concursada y el Banco Popular no fue más que u
na ficción o una pantalla que permitió el blanqueo de capitales proveniente del tráfico de drogas mediante la adquisición de un inmueble de gran valor. En consecuencia, el contrato de préstamo hipotecario tiene una causa ilícita y por tanto es nulo, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los arts. 6.3 (LA LEY 1/1889), 1275 (LA LEY 1/1889) y 1305 del Código Civil (LA LEY 1/1889),
solicitó la supresión y/o eliminación del crédito que ostenta Banco Popular en el concurso de acreedores por importe de 1.922.148,62 euros o, subsidiariamente, que se modifique la calificación de dicho crédito de privilegiado a ordinario.
3.-
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil consideró que la condena de los apoderados del Banco por una conducta constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, vicia de nulidad la causa negocial del préstamo hipotecario ( art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), por lo que acordó eliminar de la lista de acreedores el crédito del que es titular el Banco Popular en el concurso de "Viviendas de Avilés S.L.", por importe de 1.922.148,62 euros.
4.-
Banco Popular apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso, por lo que desestimó la demanda. Consideró que los apoderados de Banco Popular que intervinieron, en nombre del banco, en la concertación del préstamo hipotecario, fueron condenados porque su conducta fue considerada como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, lo que supone que "no es posible extraer en modo alguno que participaran en el verdadero propósito de los autores del delito en su modalidad dolosa [...] no existe dato alguno que permita afirmar con certeza que tal finalidad [el blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas] fuera aceptada, siquiera eventualmente, por parte de los apoderados del banco, pues en tal caso la condena lo hubiera sido en diferente calidad". Por tanto, no concurrían los requisitos exigidos para declarar la nulidad del contrato por ilicitud de la causa porque "la jurisprudencia viene exigiendo para poder calificar la causa del contrato como ilícita que "exista un propósito común perseguido por ambas partes que contradiga la función económica y social de los contratos cuya nulidad se solicita"".
5.- La administración concursal de "Viviendas de Avilés S.L." ha interpuesto un recurso de casación contra esa sentencia, basado en dos motivos.
SEGUNDO.- Formulación del primer motivo
1.- El primer motivo se encabeza con el siguiente epígrafe:
"En virtud de lo dispuesto en el art. 477.2.3º LEC (LA LEY 58/2000), por interés casacional, se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al aplicar los artículos 6 (LA LEY 1/1889), 1275 (LA LEY 1/1889) y 1305 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el artículo 301 del Código Penal".
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la jurisprudencia civil ha considerado que el propósito ilícito ha sido elevado a la categoría de causa ilícita cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad.
La recurrente alega que, según ha declarado la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en distintas sentencias, "[e]n este tipo [blanqueo de capitales en su modalidad imprudente del art. 301.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)] no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida [...] todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado (pues, debe recordarse que solamente se sanciona la imprudencia grave) colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran en bien jurídico protegido". Alega asimismo que la jurisprudencia penal acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo de capitales.
Por ello, concluye, cuando ambas conductas, la de los prestamistas y la de los prestatarios, fueron acreedores del oportuno reproche penal como constitutivas de blanqueo de capitales, se vicia de ilicitud la causa negocial del préstamo hipotecario.
TERCERO.- Decisión del tribunal: no es apreciable la ilicitud de la causa del contrato cuando la finalidad ilícita es buscada por una sola de las partes y en la otra parte solo concurre una conducta imprudente que posibilita esa finalidad ilícita pero no la persigue ni la consiente
1.- A la vista de los preceptos legales cuya infracción se alega en el recurso, debemos diferenciar la nulidad que resulta del art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (acto contrario a norma imperativa o prohibitiva) de la que resulta del art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889), concretamente la del contrato con causa ilícita.
2.- Mientras que la nulidad prevista en el art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley (por ejemplo, el arrendamiento de servicios personales hecho por toda la vida a que se refiere el art. 1583 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), la nulidad que resulta del art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se aplica a aquellos contratos en que los motivos de las partes para celebrar el contrato se elevan a la categoría de causa y esta resulta ser ilícita.
3.- Aunque en algunos casos la ilicitud afecte tanto al contenido como a la causa del contrato, en otros casos puede que el contenido del contrato no sea ilícito, pero sí lo sea su causa.
4.- En el caso objeto del recurso, el contenido de un contrato de préstamo hipotecario no es contrario a una norma imperativa o prohibitiva, por lo que no es aplicable el art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Pero si su causa, en el sentido que ha de darse a este término cuando hablamos de causa del contrato, es el blanqueo de capitales, tal causa sería ilícita, pues constituye un delito, y el contrato sería nulo.
5.- En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de contrato.
6.- Esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, a que hace referencia el art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889) como determinante de la ineficacia del contrato, al menos en los contratos típicos, pues la ilicitud de la función económico-social del esquema negocial es incompatible con el fin típico y predeterminado previsto en el ordenamiento jurídico para cada contrato.
7.- Los móviles, deseos y expectativas que han impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Pero si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato.
8.- En efecto, el propósito ilícito ha sido elevado por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 760/2006, de 20 de julio (LA LEY 77280/2006), 83/2009, de 19 de febrero (LA LEY 3312/2009), 265/2013, de 24 de abril (LA LEY 55108/2013), 359/2015, de 10 de junio (LA LEY 89123/2015), 695/2016, de 24 de noviembre (LA LEY 174276/2016)) a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato, conforme al art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889), cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, en tanto que determinante de la celebración del contrato ( sentencia 426/2009, de 19 de junio (LA LEY 184095/2009), y las citadas en ella).
9.- Por tanto,
el propósito perseguido por las partes al celebrar el contrato ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia entre aquel propósito y esta función, y no concurren otras causas de ineficacia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico. Pero si no la hay, porque el propósito que se persigue es ilícito (como es el caso en que ese propósito de las partes es la comisión de un delito), tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico, conforme al art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
10.- Como ya se ha dejado apuntado, la sentencia de esta sala 426/2009, de 19 de junio (LA LEY 184095/2009), declara "para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo".
11.- Por tanto,
tres son los requisitos para que la motivación jurídicamente relevante constituya la causa ilícita determinante de la ineficacia del contrato: i) ha de ser opuesta "a las leyes o a la moral" ( art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889)); ii) ha de ser determinante de la celebración del contrato; iii) ha de ser común a ambas partes, porque ambas hayan convenido en el mismo propósito ilícito o porque la motivación ilícita de una de las partes sea consentida por la otra, cuanto menos porque la haya conocido y aun así haya celebrado el contrato; esto es, como ha dicho una autorizada doctrina, porque aun siendo la motivación ilícita individual de una sola parte, ha sido dada a conocer a los destinatarios del negocio a fin de que sea aceptada por ellos con el negocio entero.
12.-
En el caso objeto del recurso, existe una sentencia penal ( sentencia 41/2013, de 12 de junio, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) cuyo objeto fue, entre otros hechos, la concertación del préstamo hipotecario cuya nulidad constituye a su vez el objeto de este litigio. Es doctrina de esta sala que los efectos vinculantes que para los tribunales del orden civil se derivan de las sentencias penales condenatorias firmes se producen respecto de aquellas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito que definen y castigan ( sentencia 318/2008, de 5 de mayo (LA LEY 47608/2008), que reitera lo declarado en las de 10 de diciembre de 1992 (LA LEY 12868/1992), 15 de mayo de 2004 y 11 de septiembre de 2007 (LA LEY 125058/2007)).
13.- En dicha sentencia penal se declara que la compra del club Oasis por parte de "Viviendas de Avilés S.L." tuvo por finalidad el blanqueo de capitales provenientes del tráfico de drogas por parte de la organización de la que formaba parte D. Ricardo, y que la contratación del préstamo hipotecario se hizo para posibilitar tal operación de blanqueo de capitales. Por tal razón, D. Ricardo, a quien se califica como "administrador de facto único" de la prestataria hipotecante, "Viviendas de Avilés S.L.", fue condenado como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales.
14.-
D. Romeo y D. Rosendo, apoderados de Banco Popular que intervinieron, en representación de este, en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, fueron también condenados en esa sentencia como autores de un delito de blanqueo de capitales. Pero, a diferencia de los miembros de la organización en la que estaba integrado D. Ricardo, lo fueron "por imprudencia",
ya que, según afirma la sentencia penal, "incumplieron los deberes propios del cargo", con lo que hacía referencia a los deberes que les imponía la normativa de prevención del blanqueo de capitales.
15.- La cuestión fundamental que debe decidirse en este recurso consiste en si tiene causa ilícita un préstamo hipotecario solicitado por el "administrador único de facto" de la entidad prestataria para blanquear el dinero procedente del tráfico de drogas cuando la sentencia penal declara que quienes intervinieron en representación de la persona jurídica prestamista actuaron imprudentemente pues "incumplieron los deberes propios de su cargo".
16.- Debe recordarse que en el delito de blanqueo de capitales del art. 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la modalidad imprudente solo resulta punible "[s]i los hechos se realizasen por imprudencia grave". Asimismo, es también relevante que la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales que estaba vigente cuando se celebró el contrato, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre (LA LEY 4235/1993), sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, califica en su artículo segundo a las entidades de crédito, como es el caso de Banco Popular, como "sujeto obligado", y en su artículo tercero detalla una serie de obligaciones que fueron incumplidas en este caso.
17.- El incumplimiento de esas obligaciones impuestas por la normativa de prevención del blanqueo de capitales lleva aparejada consecuencias administrativas e incluso penales. De hecho, los apoderados del banco prestamista fueron condenados como autores del delito de blanqueo de capitales en su modalidad de imprudencia grave, por haber incumplido esas obligaciones.
18.- Pero esa omisión de la diligencia debida, por más que suponga una imprudencia grave, no supone que el blanqueo de capitales fuera el propósito común de ambas partes al concertar el contrato, pues no implica que quienes actuaron imprudentemente tuvieran como propósito participar en la operación de blanqueo de capitales, ni que la conocieran y pese a ello consintieran en contratar.
19.- La parte recurrente alega que la jurisprudencia penal acepta sin reservas la aplicación de la figura del dolo eventual al delito de blanqueo de capitales. Tal dolo eventual concurre cuando el interviniente, aunque no busca el resultado punible, realiza la conducta punible pese a conocer que puede producirse tal resultado.
20.- Pero la Audiencia Nacional no ha condenado a los apoderados de Banco Popular por un delito doloso, aunque sea en su modalidad de dolo eventual, sino por un delito imprudente, por incumplir los deberes propios de su cargo.
21.- Además de lo ya dicho sobre la vinculación de la sentencia civil a las declaraciones fácticas integrantes del tipo de delito que la sentencia penal castiga, ha de recordarse la constante jurisprudencia que afirma que la sentencia civil no es la adecuada para revisar el acierto o desacierto de la resolución de la jurisdicción penal ni para suplir supuestas omisiones o deficiencias de esta ( sentencias 876/2000, de 25 de septiembre (LA LEY 10911/2000), 372/2004, de 13 de mayo (LA LEY 12508/2004), 744/2008, de 24 de julio (LA LEY 112697/2008), y 27/2012, de 3 de febrero (LA LEY 12822/2012)). Por tanto, aunque la parte recurrente atribuya a los apoderados de Banco Popular un dolo eventual y considere que, por tanto, consintieron en la consecución de la finalidad ilícita (delictiva) buscada por los prestatarios, no puede aceptarse esa tesis porque supondría corregir la calificación realizada por sentencia penal firme dictada sobre estos mismos hechos.
22.-
La consecuencia de lo expuesto es que, al no concurrir un propósito común (o querido por una parte y consentido por la otra) de cometer un delito mediante la celebración del contrato de préstamo hipotecario, no puede afirmarse que el propósito delictivo de una de las partes quedara incorporado al contrato y que este tenga causa ilícita y, por tanto, sea nulo y releve al prestatario de la obligación de reintegrarlo al prestamista. Todo ello sin perjuicio de las sanciones administrativas y/o penales que procede imponer a quienes incumplieron las obligaciones que les imponía la normativa sobre blanqueo de capitales, como de hecho han sido ya impuestas en el ámbito penal.