Dispone el art. 882 del Código Civil que «Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.
La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora».
A la vista de este artículo, pudiera pensarse que, en los casos en los que el legatario concurre con herederos y se encuentra en posesión de la cosa legada en el momento de la muerte del causante, ya es titular dominical del bien legado y ostenta su posesión mediata e inmediata desde dicho instante, sin necesidad de hacerle entrega de la posesión del mismo.
Sin embargo, la corriente jurisprudencial mayoritaria, con apoyo en el art. 885 del Código Civil que impone al legatario la carga de solicitar la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o albacea, reconoce que el legatario es el propietario de la cosa legada desde la muerte del testador, pero exige que el heredero o albacea la entreguen, dado que su adquisición se realiza de forma mediata a través del heredero. Es decir, el legatario precisa del título —la disposición testamentaria que ordena la entrega del legado— y el modo —entrega formal del bien por el heredero—.
En este sentido, la STS de 21 de abril de 2003 dice que «el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La Sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del Código Civilcuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 del CC)».
En este mismo sentido, la SAP Cantabria de 4 de junio de 2008 afirma que aunque «el legatario tenga derecho al legado desde el momento de la muerte del testador y adquiera su propiedad de la cosa legada cuando es específica, determinada y propia del testador, incluso la esté poseyendo, ello no significa que no tenga que pedir su entrega al heredero o albacea autorizado ya que su adquisición no se verifica de forma inmediata como en la herencia sino de forma mediata a través del heredero, otorgando al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado e incluso ejercitar la acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder».
Asimismo, la SAP Madrid de 14 de octubre de 2009 exige la entrega del legado por el heredero para que transmita la posesión que ostenta el heredero, ello aun cuando la cosa legada se hallare en poder del legatario al tiempo del fallecimiento del testador. Concluye la Audiencia Provincial de Madrid, tras citar numerosa jurisprudencia menor que se pronuncia en el sentido indicado, que la «obligación del heredero, además de hacer entrega material de la cosa legada, es la de poner en manos del legatario todos los elementos que permitan el reconocimiento del efectivo cumplimiento del deber hereditario, como el otorgamiento de la escritura de entrega de legado, y aunque ésta no es una formalidad constitutiva, pues su finalidad es la de servir de título apto para la inscripción en el Registro de la Propiedad, sirve también para demostrar que la legataria adquirió el bien legado en las condiciones previstas en el testamento. En definitiva, estamos ante la adquisición de un derecho real por transmisión hereditaria donde el adquirente precisa, para detentarlo y poder ejercitar los derechos que le correspondan como usufructuario, del título, que es la disposición testamentaria, y el modo o traditio, concretado en la traslación del bien a poder del usufructuado, la cual no se produce de modo inmediato y por un simple acto de ocupación material del legatario, sino de manera mediata por el heredero con un acto formal de entrega».
La AP Alicante, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, contiene una interesante recopilación de doctrina jurisprudencial respecto de la necesidad de entrega al legatario del objeto legado a fin de que se consolide su derecho. Según dispone dicha Sentencia «la STS de 21 de abril de 2003, nos dice que "Como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 del CC) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia ‘sine qua non’ para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado.
En este sentido, ya la resolución de la Dirección General de los Registros de 25 de septiembre de 1987 ha señalado que tratándose de una herencia a que están llamadas diferentes personas, no puede uno solo de los llamados —sin constarle la renuncia de los demás— hacer entrega del legado de cosa específica, pues no sólo él, sino todos los herederos están grabados con el legado y sin el consentimiento de las personas gravadas no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derechos legados".
La STS de 25 de mayo de 1992 "De acuerdo con el artículo 882 del Código Civil, ‘cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere’, si bien "debe pedir su entrega al heredero o al albacea, cuando éste se halla autorizado para darle" ( artículo 885 del Código Civil), lo que implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales y que en el caso de ser varios los legatarios de un mismo bien se constituye sobro él una comunidad ordinaria, sometida a las reglas contenidas en los artículos 392 y siguientes del citado Código.»
La STS de 22 de abril de 1978 «el derecho al legado se adquiere por su delación en tanto que no haya sido renunciado, lo que no consta haya sucedido en el presente caso, aunque sin consentimiento de la persona gravada o, en su caso, de la facultad para la entrega que no podrá el legatario tomar posesión por su propia autoridad de la cosa o derecho legados, salvo ciertos supuestos».
La STS de 29 de mayo de 1963 «aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador a tenor de lo dispuesto en el artículo 882 del Código sustantivo, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que conforme a lo previsto en el 885 ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye, según sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 1947, un requisito complementario para la efectividad del legado».
Y la STS de 3 de junio de 1947 «el Derecho patrio en el artículo 440 del Código Civil, que no se inspira en el Derecho romano, sino en el artículo 724 del Código Civil francés y responde a la idea germánica de la posesión, al disponer que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia, "por donde se ve que en caso de herencia se produce para el heredero, en nuestro Derecho, la posesión llamada civilísima, que es la que se adquiere por ministerio de la Ley y que tiene lugar en el momento de la muerte del ‘decuius’, sin necesidad de la aprehensión material de la cosa, con ánimo de tenerla para sí, como el Derecho romano exigía y por virtud de tal investidura legal de la posesión de la herencia, aunque el legatario tenga derecho al legado desde e1 momento de la muerte del testador y aunque adquiera desde ese mismo momento la propiedad de 1a cosa legada, cuando es específica, determinada y propia del testador, conforme al artículo 882 del Código Civil, le falta la posesión, transmitida de derecho al heredero, con arreglo al texto citado, y de ahí el precepto del artículo 885 del mismo Cuerpo legal, según cuyos términos el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión " al heredero o al albacéa, cuando éste se halle autorizado para darla».
En este mismo sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de diciembre de 2013, Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2011.
Por lo tanto, cabe concluir que el legatario precisa la colaboración del heredero, que ostenta la posesión civilísima de la cosa legada, de modo que, mientras el heredero no consienta la entrega del legado de cosa determinada, aquel únicamente ostenta un derecho real sobre la cosa legada y una acción personal para reclamar su entrega al heredero o herederos que se niegan a la misma.
No falta, sin embargo, doctrina jurisprudencial minoritaria que entiende que los supuestos en los que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la muerte del testador constituyen una excepción a lo dispuesto en el art. 885 del Código Civil y, por lo tanto, no es necesaria la entrega y posesión por parte del heredero o albacea autorizado (así, la SAP Asturias de 22 de marzo de 2001).
Ahora bien, la posición mayoritaria, casi unánime, exige la previa entrega de la cosa legada al legatario y establece una suerte de adquisición de la propiedad condicionada por otros preceptos legales que persiguen, en esencia, proteger la legítima de los herederos forzosos. Lógicamente, la entrega de un legado sin conocer previamente el valor del caudal relicto puede perjudicar el derecho de los legitimarios en el caso de que no queden bienes suficientes para cubrir la cuota legitimaria.
Del mismo modo, la entrega del legado se supedita a la previa liquidación de la herencia con el fin de determinar si quedan bienes suficientes para aplicar a su pago. Por este motivo, el art. 1025 del Código Civil estipula que los legatarios no pueden demandar el pago de sus legados durante la formación del inventario y el término para deliberar.
La doctrina jurisprudencial desarrollada en torno a la entrega de los legados tiene su colofón en la imposibilidad de que el legatario pueda pedir la entrega de su legado sin que previamente se haya llevado a cabo la partición de la herencia.
Así, la SAP Madrid de 26 de septiembre de 2011 declara que «La petición de entrega del legado exige que se haya formado inventario y haya transcurrido el tiempo para deliberar, pues mientras no se liquide la herencia y se sepa si hay bienes suficientes para aplicar al pago de los legados y su aceptación por el heredero, no se puede asegurar que no sea necesaria la reducción o hasta la insuficiencia de los mismos, de ahí que el art. 1025 del Código Civil disponga que "durante la formación de inventario y término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados". Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1950, 24 enero 1963 y constantemente las Audiencias Provinciales como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de junio de 2008, Oviedo de 14 de abril de 2008 y 29 de abril de 2002, Santander de 4 de julio de 2008, Palma de Mallorca de 27 febrero de 2007, Pontevedra de 7 Noviembre de 2007, Zaragoza de 5 abril de 2006, La Coruña de 31 de enero de 2005, 22 de abril de 2004 y 28 de octubre de 1997, Palencia de 6 de mayo de 2002, Granada de 27 diciembre de 2000 y Santa Cruz de 30 de octubre de 1997, entre otras muchas. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) en su sentencia de 14 de octubre de 2009.
Al respecto, la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 20 noviembre de 1998 en su fundamento tercero dice: «El segundo extremo de la nota de calificación plantea la cuestión de decidir si es posible la entrega de legados de cosa específica habiendo herederos forzosos que no prestan su consentimiento y sin que conste haberse realizado el inventario, liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente..... Sobre esta cuestión persiste la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982: no es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte cuál es el haber y lotes de bienes correspondientes a los herederos forzosos cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos». Lo que se ratifica en la resolución de 13 de enero de 2006.
Por otra parte, también se plantea si los bienes legados deben incluirse en el inventario de bienes o no. Cuando en la herencia concurren herederos forzosos o legitimarios junto con el legatario, con independencia de que ellos mismos tengan esa misma consideración, debe tenerse en cuenta que el legado está subordinado al pago de las deudas y abono de las legítimas. Si se permitiese sin más la entrega de las cosas específicas y determinadas legadas, perjudicaría la integridad de la masa hereditaria que, como ocurría en vida del causante, supone especial garantía, conforme a lo previsto en el art. 1911 del Código Civil, de los acreedores, y más concretamente de los legitimarios. Por lo que antes de proceder a la entrega del legado, de cualquier clase que sea, debe verificarse la liquidación y partición de herencia, pues ésa es la única forma de saber si se encuentran dentro de la cuota de la que puede disponer el testador por no perjudicar la legítima de los herederos forzosos. Razón por la cual el derecho conferido por el art. 882 del Código Civil está subordinado a la liquidación de la masa hereditaria, para saber si el valor de los legados entra dentro de las porciones de las que puede disponer el causante».
Igualmente, la SAP Cantabria de 4 de junio de 2008 exige la previa partición de la herencia antes de proceder a la entrega del legado al afirmar que «aunque los legatarios a su vez son los herederos forzosos de los causantes, lo cierto es que no se ha hecho la formación de inventario, ni se conoce cuál es el haber hereditario, ni existen operaciones particionales. Dichas operaciones son necesarias e imprescindibles para conocer si los legados perjudican o no la legítima de alguno de los herederos forzosos y si es necesaria su reducción.
Es cierto que el actor, en papeleta de conciliación de fecha abril de 2004 no sólo pretendía la entrega de su legado sino también la realización de las operaciones particionales y que a dicha conciliación se opuso la hoy recurrente, pero así mismo consta en el acta levantada que su oposición se concreta a que no pueden entregarse los legados mientras no se haga la partición y adjudicación de la herencia, folio 32 de autos. Así mismo, en el acta previa, el actor solicitó la suspensión para iniciar procedimiento de división judicial de herencia, solicitud a la que se opuso la hoy recurrente, pero lo cierto es que el actor no ha aportado ni prueba ni indicio de haber instado la partición judicial. La oposición de una de las herederas forzosas a la partición voluntaria no impide a cualquier heredero instar la partición judicial y así debió actuar el actor antes de instar la entrega de legados.
Consta por la documental aportada en esta segunda instancia, que con fecha 17 de septiembre de 2007 la hoy recurrente ha promovido procedimiento para la división judicial de la herencia, una vez dividido y adjudicado el haber hereditario podrá procederse a la entrega de legados».
En este mismo sentido, la SAP Madrid de 14 de octubre de 2009 establece que «La petición de entrega del legado exige que se haya formado inventario y haya transcurrido el tiempo para deliberar, pues mientras no se liquide la herencia y se sepa si hay bienes suficientes para aplicar al pago de los legados y su aceptación por el heredero, no se puede asegurar que no sea necesaria la reducción o hasta la insuficiencia de los mismos, de ahí que el art. 1025 del Código Civil disponga que «durante la formación de inventario y término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados ». Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1950, 24 enero 1963 y recientemente las Audiencias Provinciales como son: sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 27 febrero de 2007, Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 Noviembre de 2007, Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 abril de 2006 y Audiencia Provincial de Granada de 27 diciembre de 2000, entre otras muchas.
La resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 20 noviembre de 1998 en su fundamento tercero dice: «El segundo extremo de la nota de calificación plantea la cuestión de decidir si es posible la entrega de legados de cosa específica habiendo herederos forzosos que no prestan su consentimiento y sin que conste haberse realizado el inventario, liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente..... Sobre esta cuestión persiste la doctrina de la Resolución de 27 de febrero de 1982: no es posible la entrega sin que preceda la liquidación y partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte cuál es el haber y lotes de bienes correspondientes a los herederos forzosos cuyo consentimiento para la entrega de los legados no consta, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no perjudica, por tanto, la legítima de los herederos forzosos».
Hasta aquí, nada que objetar. Las normas que nuestro ordenamiento jurídico contempla en aras de la protección de los derechos legitimarios y la necesaria previa liquidación de la herencia a la entrega de los legados se antojan lógicas y prudentes.
Ahora bien, la ineludible protección de los intereses en juego mencionados puede lesionar gravemente los derechos del legatario de cosa determinada cuando, concurriendo con herederos forzosos, estos no consienten la entrega del legado dispuesto por el testador.
El legatario queda desamparado al no arbitrar nuestro sistema legal instrumento alguno capaz de conciliar los derechos de todos los llamados a una herencia.
A diferencia del legatario de parte alícuota, legitimado por el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para instar la partición judicial de la herencia, el legatario de cosa determinada carece de acción para solicitar tal partición o compeler a los herederos a llevar a cabo la misma.
De este modo, el legatario se encuentra inmerso en un «círculo vicioso»: tiene derecho a exigir ex lege la entrega del legado a los herederos, pero esta entrega está supeditada a la necesaria previa partición y liquidación de la herencia que, en el caso de que sea necesario solicitar se lleve a cabo judicialmente, solo pueden ser instada por los herederos y legatarios de parte alícuota.
Si a ello sumamos que la acción para solicitar la división judicial de la herencia es imprescriptible, el derecho del legatario a la entrega de la cosa legada, reconocido legalmente, puede quedar ad eternum en un limbo jurídico que, en definitiva, se traduce en una evidente vulneración de la voluntad del testador truncada de esta manera al socaire, paradójicamente, de lo que el propio ordenamiento jurídico establece.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de febrero de 2015 reconoce las dificultades que para el legatario puede entrañar exigir la entrega del legado previa la partición de la herencia, habida cuenta de que no está legitimado para solicitar la división judicial de la misma, si bien llega a la misma conclusión que la doctrina jurisprudencial mayoritaria aquí expuesta.
Nuestro ordenamiento jurídico debería otorgar al legatario de cosa determinada un instrumento capaz de hacer efectivo su derecho y evitar que el mismo quede frustrado al depender, en última instancia, de los particulares intereses que, en cada caso, puedan tener los herederos, bien atribuyéndole legitimación para solicitar la división judicial de la herencia, bien atribuyéndole dicha legitimación de forma subsidiaria para el caso de que el heredero se niegue a la entrega del legado, bien atribuyéndole la posibilidad de exigir judicialmente al heredero que proceda a la división de la herencia o, en su defecto, inste la partición judicial de la herencia en el plazo que se señale para el caso de que el heredero se niegue a la entrega del legado y no lleve a cabo la división en el plazo que prudencialmente se señale.
Solo de este modo, el derecho del legatario de cosa determinada dejará de ser un derecho formal y se convertirá en un derecho realizable.