DOCTRINA
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y JURISDICCIÓN COMPETENTE: EL CONCEPTO DE «ACTIVIDADES DIRIGIDAS EN EL NUEVO SISTEMA COMUNITARIO»
ANNA BATALLA TRILLA
Abogada. J&A Garrigues Abogados
El presente artículo estudia los problemas de jurisdicción suscitados por la práctica de la contratación electrónica y, en concreto, las dificultades inherentes a la determinación del tribunal competente cuando el usuario de Internet es un consumidor.
SUMARIO: I. Introducción.-- II. El sistema europeo de competencia judicial en materia de contratos: El Reglamento 44/2001/CE: 1. Adaptación del Reglamento a los problemas suscitados en el marco de la contratación electrónica. 2. Competencia en materia de contratos celebrados con los consumidores: Problemas de delimitación del concepto de «actividades dirigidas».-- III. El sistema norteamericano de competencia judicial en materia de contratos: 1. Del principio de territorialidad a los long arm statutes: A) Jurisdicción general y jurisdicción específica en materia comercial: doing business y transacting business en Estados Unidos. B) La exigencia constitucional del Due process of law. 2. Contactos mínimos en Internet: A) De la jurisdicción global al criterio Zippo. B) Del criterio Zippo a la Teoría de los efectos. C) Propuestas doctrinales alternativas.-- IV. Conclusiones.
o I. INTRODUCCIÓN
El impacto de Internet sobre el Derecho es actualmente indiscutible. La revolución tecnológica que hace apenas una década saltó con fuerza sobre la arena jurídica ha forzado la progresiva adaptación de la normativa nacional e internacional vigentes, así como la adopción de reglas consolidadas bajo la denominación genérica de Derecho informático, extendiéndose paulatinamente a distintas ramas de la disciplina jurídica. En este sentido, se han oído voces favorables a la constitución de un verdadero sistema ad hoc que atienda al carácter específico de Internet, resolviendo de forma directa y sustantiva los problemas jurídicos suscitados en ese entorno.
Si bien esta propuesta es susceptible de ofrecer indudables ventajas en términos de eficacia y calidad de la administración de justicia, peca de una inevitable ambigüedad a la hora de definir los autores y el contenido del pretendido «Derecho de Internet». Ello, junto a la escasez y parcialidad de la normativa relativa específica adoptada hasta el momento, nos fuerza por el momento a mantenernos fieles a la opción tradicional consistente en la actualización o adaptación del Derecho vigente a las nuevas necesidades derivadas del uso de Internet. Tomando como punto de partida esta aproximación, nos proponemos aquí analizar la contratación electrónica (1) como una de las manifestaciones jurídicas del fenómeno Internet y, en concreto, los problemas que esta práctica supone para el Derecho internacional privado, ciñéndonos a las cuestiones de competencia judicial internacional.
Es de notar que la normativa comunitaria vigente en materia de competencia judicial desde 1968 --la Convención de Bruselas (CB)-- ha sido recientemente revisada y comunitarizada a través del Reglamento 44/2001/CE (en adelante, RB) (2). Esta norma presenta la novedad de haber adaptado su clausulado a la práctica del comercio electrónico, adaptación que no se ha visto, por el contrario, correspondida en sede de ley aplicable, siguiendo en vigor el Convenio de Roma de 1980, en espera de su próxima revisión en sede comunitaria (3). En cualquier caso, la necesidad de determinar la ley aplicable en el ámbito regional europeo ha sido relativizada a partir de la progresiva armonización de los derechos materiales de los Estados miembro (EM) por las directivas comunitarias adoptadas desde mediados de los ochenta (4). Aunque lejos de constituir un sistema comunitario exhaustivo y coherente susceptible de reemplazar a los derechos nacionales vigentes, dichas directivas han configurado un sistema fragmentario y «de mínimos» (5), logrando un determinado nivel de armonización que permite diluir o minimizar la relevancia del juego de las normas de conflicto --si bien no eliminarlas-- en los ámbitos armonizados por las directivas (6). Es en esta línea que avanza el debate doctrinal sobre un eventual «Derecho europeo de los contratos», relanzado recientemente desde instancias comunitarias (7).
Por otra parte, debe reconocerse que en el ámbito del comercio electrónico los medios profesionales han mantenido cierta reticencia frente a la jurisdicción estatal, mostrando clara preferencia por la solución extrajudicial de conflictos (8). En sede comunitaria, los denominados métodos alternativos de solución de conflictos (métodos ADR, según las siglas inglesas) han sido asimismo promovidos como forma más efectiva y adecuada de resolver los conflictos suscitados en materia de consumo, principalmente mediante la creación de la «Red EEJ» (EJJ-Net) (9).
Ahora bien, sin perjuicio de la oportunidad de dichas iniciativas y de la eficacia de los mecanismos extrajudiciales en materia comercial, nada impide la posibilidad --o, en ocasiones, la conveniencia-- de recurrir a la jurisdicción estatal en busca de una solución judicial del conflicto con todas las garantías de un juicio justo. Cabe recordar asimismo que los métodos ADR resultan sólo viables cuando las partes consienten en su uso, viéndose así sustancialmente reducida su efectividad cuando una parte contractual es un consumidor (10).
En cualquier caso, la intervención de los tribunales vendrá especialmente justificada en supuestos como la adopción de medidas cautelares, aun en los supuestos en que las partes se hayan sometido a métodos ADR. Nos proponemos, así pues, efectuar un análisis de la vía jurisdiccional como fuero viable de solución de conflictos, siendo empero conscientes de la existencia de una vía extrajudicial cuya relevancia en este ámbito no puede soslayarse.
o II. EL SISTEMA EUROPEO DE COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE CONTRATOS: EL REGLAMENTO 44/2001/CE
Siendo Internet un medio intrínsecamente internacional, cualquier conflicto originado en su seno será susceptible de trascender todo límite territorial, nacional o regional. En este entorno, sobra incidir en la conveniencia de contar con una normativa que regule a escala mundial la competencia judicial. La tentativa de elaborar una normativa internacional en el sentido descrito vino de la mano del Anteproyecto de Convención de La Haya sobre competencia y resoluciones extranjeras en materia civil y mercantil (11). Dicho Anteproyecto pretendía ofrecer una regulación global de estas cuestiones, configurando así, de forma paralela al RB en el ámbito regional europeo, un marco normativo común a escala internacional. El texto aprobado en 1999 constituye el primer resultado visible del sexenio de esfuerzos integradores desarrollados en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, a pesar del posterior fracaso de su conversión en convenio ratificable a escala mundial. Son varias las razones que sostuvieron este oscuro pronóstico, que la doctrina americana se afanó en anticipar: en primer lugar, cabe apuntar a las importantes divergencias existentes entre las legislaciones nacionales que regulan la materia objeto de unificación. Asimismo, es notoria la inspiración que el Anteproyecto ha tenido en el CB de 1968, sirviendo este hecho de fundamento al rechazo de su adopción por parte de EUA (12).
Del estudio comparado de los sistemas estadounidenses y europeo de competencia judicial se desprende la existencia de palmarias diferencias en cuanto a la propia concepción de la función social del poder judicial (13). Resulta conocido que dichos sistemas mantienen, en concreto, posiciones distintas respecto al margen de discrecionalidad del juez, frente a lo cual el Anteproyecto de convenio intentó hallar una solución de compromiso que conciliara ambas posturas y pudiera con ello dar cabida a ambas concepciones. Pero dicha misión dista de ser una tarea sencilla, y a pesar de haberse logrado cierto equilibrio en determinadas disposiciones del Anteproyecto, otras --entre ellas, las relativas a la regulación de los contratos-- son consideradas por los críticos estadounidenses como no tan sólo inaceptables desde el punto de vista de la concepción americana de la jurisdicción, sino como potencialmente inconstitucionales, siendo susceptibles de llevar a una vulneración del mandato constitucional del Due process of law (14).
Así pues, la armonización de la normativa sobre competencia judicial ha sido tan sólo viable en un plano regional. El RB constituye, en este sentido, el principal marco jurídico de referencia para los tribunales sitos en los catorce EM signatarios, resultando aplicable, con carácter general, siempre que el demandado esté domiciliado en uno de los Estados contratantes (15). En caso contrario, los tribunales nacionales deberán recurrir a sus respectivas normas internas de Derecho internacional privado (DIPr) para determinar la jurisdicción competente. En España, dichas normas se encuentran recogidas, en materia civil, en el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
La LOPJ establece un régimen muy similar al del RB, salvo en lo que respecta al foro especial en materia contractual, donde introduce, junto al criterio del lugar de cumplimiento, el del lugar de celebración del contrato. Este criterio, entendido como el lugar donde se emite la oferta en la contratación entre ausentes --según el tenor del art. 1262 del Código Civil (CC)-- presenta serios problemas de aplicación al comercio electrónico, que añaden peso a la crítica que per se cabe formular contra un criterio que no asegura ningún vínculo con el contrato (16).
Procede, en fin, hacer una breve referencia al supuesto en que el demandado no tenga su domicilio en un EM pero sí en otro Estado parte en la Convención de Lugano de 1988, a saber, un Estado miembro de la AELC, en cuyo caso será este convenio el que resulte aplicable en virtud de su art. 2.º. El denominado «convenio paralelo de Lugano» se inspira en principios idénticos a los del CB, siendo sus disposiciones, salvo para ciertos aspectos concretos que no afectan a nuestro ámbito de estudio, en gran medida análogas a las de este último.
1. Adaptación del Reglamento a los problemas suscitados en el marco de la contratación electrónica
El RB representa un primer esfuerzo por atender a las exigencias derivadas del uso de las nuevas tecnologías como marco en el que, de forma creciente, se desarrollan las transacciones comerciales internacionales. La naturaleza de este tipo de operaciones electrónicas --caracterizadas a menudo por la desmaterialización del objeto del contrato-- casa mal con los criterios tradicionales contenidos en el CB y en la LOPJ, de fuerte arraigo físico o territorial. En este sentido, el RB ha intentado introducir cierta flexibilidad, aunque su redacción no ha permanecido inmune a la crítica doctrinal, la cual ha anticipado sendos problemas de aplicación en el ámbito de la contratación electrónica.
Desde la perspectiva del DIPr, dichos problemas se identifican, en primer lugar, con la localización de los criterios de conexión clásicos en un entorno que, por definición, carece de ubicación. Así, criterios como el domicilio del demandado o, en el ámbito de la contratación, el lugar de ejecución del contrato, presentan serios problemas en su aplicación al denominado comercio electrónico directo, cuyo desarrollo on-line dificulta la adopción de una solución satisfactoria que responda al espíritu de proximidad pretendido.
Junto a los problemas de localización mencionados, cabe señalar la dificultad que representa la adaptación del tradicional requisito de forma escrita de las cláusulas de elección de foro en el ámbito de Internet. A diferencia de cuanto sucede en los sistemas o redes cerrados entre empresas, donde suele existir una práctica consolidada, en el marco de Internet, en tanto que red abierta donde el contacto entre las partes es a menudo esporádico, la existencia de un hábito o uso comercial entre las mismas será harto improbable. En consecuencia, la validez de una cláusula electrónica de elección de foro dependerá únicamente de que cumpla con el requisito de forma escrita o confirmación escrita apuntado por la letra a) del art. 23.1 RB. Es cierto que la interpretación de este requisito ha sido resuelta normativamente con relativa facilidad mediante el estribillo «cualquier método que proporcione un registro duradero del acuerdo», entendiéndose incluido en el mismo la utilización de métodos electrónicos [arts. 23.2 RB y 23.3 LSSICE (17)]. Sin embargo, resta abierta la discusión en torno a la equivalencia entre las nociones «registro duradero» y «forma escrita» con base en la distinción entre prueba y consentimiento, requisito este último para la validez de fondo de la cláusula.
Por último, en el ámbito específico de los contratos de consumo, Internet presenta dificultades para determinar cuándo debe entenderse que una empresa dirige sus actividades comerciales o profesionales hacia el EM de la residencia habitual del consumidor para justificar la competencia de éstos en virtud del art. 15.1 c) RB y garantizar así un foro próximo que facilite el acceso de la parte débil a la justicia. Esta cuestión permanece irresuelta tanto en sede legislativa como judicial, razón por la cual hemos centrado nuestro estudio en su posible interpretación, en aras de ofrecer mayor claridad y certeza en un ámbito, el consumo, que requiere la máxima seguridad jurídica. Para realizar esta labor interpretativa, hemos fijado nuestra mirada en la jurisprudencia norteamericana, pionera en la materia, e intentado trazar un paralelismo conceptual que permita anticipar el sentido que debe otorgarse al término «actividades dirigidas» en el ámbito de la contratación electrónica.
2. Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores: Problemas de delimitación del concepto de «actividades dirigidas»
Los contratos celebrados con consumidores gozan de una regulación especial contenida en los arts. 15 y siguientes RB. Superando la redacción del CB de 1968, este artículo extiende el alcance del régimen especial a todo tipo de contratos de consumo --y no solamente a aquellos que tuvieran por objeto el suministro de bienes muebles corporales-- (18), abriendo con ello una brecha para abarcar a buena parte de los contratos electrónicos hasta entonces excluidos, a saber, los contratos cuya ejecución se realiza enteramente on-line. Este tipo de contratos sí encaja, en cambio, dentro de la actual referencia genérica a las actividades comerciales o profesionales [dirigidas] por la otra parte contratante hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor (19).
A su vez, el artículo RB da un salto cualitativo al suprimir la exigencia del desplazamiento físico del profesional hacia el país del domicilio del consumidor, superando la tradicional distinción entre consumidor activo y pasivo operada por el art. 13.3 CB. En un indudable intento de adaptarse al uso de nuevas tecnologías como método de conclusión de contratos, el RB exige en su lugar que el profesional dirija sus actividades al EM del domicilio del consumidor (20). Con esta nueva formulación, el legislador comunitario ha desviado su mirada de la conducta del consumidor para centrarse en la intención del prestador de servicios. En un entorno en el que la localización de las partes puede resultar incierta o incluso artificiosa, la actuación del empresario reflejada a través de la Red constituye un elemento más cierto y fiable para delimitar el ámbito de protección que debe concederse al consumidor.
Resulta loable el esfuerzo de adaptación de la redacción reglamentaria a este nuevo tipo de relaciones contractuales, cada vez más frecuentes, en que una empresa o profesional ofrece sus productos o servicios a través de la Red y el consumidor accede a su portal y decide vincularse contractualmente con la empresa --ya sea directamente a través de la página web o mediante un contrato a parte--. No obstante, la vaguedad y la amplitud de la expresión utilizada por el art. 15 RB --dirigiere tales actividades--, así como la ausencia de jurisprudencia comunitaria que delimite el alcance del mismo, nos fuerzan a enfrentarnos a un problema irresuelto de interpretación cuya importancia no puede menospreciarse, pues de él depende la aplicabilidad del régimen favorable de la sección 4.ª del Capítulo II y, por ende, la viabilidad del forum actoris a favor del consumidor previsto por el art. 16.1.
La noción de «actividades dirigidas» introducida por el RB parece coincidir con el concepto doctrinal del «targeting» o «ciblage», para el que resulta ciertamente dificultoso encontrar un término español equivalente (21). En el seno de la Unión Europea, son varios los autores que recientemente han apostado por utilizar este concepto para determinar el alcance de las reglas de DIPr en su aplicación a los contratos electrónicos (22). Con el término inglés «targeting» o el francés «ciblage», dichos autores aluden a la intencionalidad o voluntad del prestador de servicios de delimitar su ámbito de actuación para prever la legislación a la que deberá adecuar sus actividades, así como las jurisdicciones ante las que potencialmente restará sujeto. La misma tendencia de interpretar el ámbito de aplicación de la normativa internacional privatista en función de la intencionalidad del prestador de servicios parece poder predicarse de la jurisprudencia norteamericana más reciente (23), seguida por una doctrina que ha acuñado el término «targeting» como nuevo concepto clave en el ámbito del comercio electrónico (24).
La expresión «targeting», al igual que la de «actividades dirigidas» utilizada por el art. 15.1 c) RB, se refiere a un concepto abstracto que, por sí solo y sin ulterior precisión normativa, casa mal con los sistemas jurídicos de la Europa continental. La expresión adoptada por el legislador comunitario deja, en efecto, un amplio margen de interpretación al juez al no especificar en ningún momento qué tipo de actuaciones deben considerarse comprendidas por la expresión «dirigir actividades [...] hacia un EM» ni ofrecerle ningún parámetro o criterio valorativo que le sirva de guía a tal efecto.
Con el fin de combatir la incertidumbre que el recurso a una noción tan abstracta puede conllevar para la determinación del alcance del régimen de protección del consumidor, fue presentada en el seno del Parlamento Europeo una enmienda tendente a precisar su alcance. A tal efecto, la enmienda parlamentaria proponía la inserción de un párrafo en el art. 15 RB que estableciera que el profesional debía haber dirigido sus actividades de forma sustancial hacia otros EM, atendiendo para ello a las circunstancias concurrentes del caso, incluida toda medida de prevención de transacciones con consumidores domiciliados en determinados Estados (25). De forma similar, el Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado propuso la inserción de un párrafo adicional al art. 15 de la entonces Propuesta de RB (26).
La intención del legislador comunitario al redactar el art. 15 RB es sin duda la de mantenerse fiel a la idea que inspiraba el art. 13 del CB, según el cual la celebración del contrato debe haber sido precedida, en el Estado del domicilio del consumidor, de una oferta especialmente hecha o de publicidad. Con esta exigencia, el CB reservaba la aplicación del régimen especial de protección al consumidor considerado pasivo, es decir, aquel que era captado en su propio mercado, y no así al consumidor que se desplazaba hacia un mercado extranjero --consumidor activo--, el cual no podía posteriormente reclamar la tutela de los tribunales de su domicilio, debiendo, antes bien, asumir la carga de tener que someterse a la jurisdicción extranjera en caso de litigio (27). Según el art. 13 CB, tan sólo los consumidores pasivos tienen derecho a disfrutar de la protección ofrecida por las normas imperativas de la ley de su residencia habitual y, a falta de previsión por las partes acerca de la ley aplicable, a que sea esa ley la que rija el contrato (28).
La distinción entre consumidor activo y consumidor pasivo a que alude el CB casa mal con la realidad de la contratación electrónica, en la que, lejos de existir desplazamiento físico por ninguna de las partes, oferta y aceptación se encuentran en un punto indefinido del ciberespacio no susceptible de ser localizado sobre un mapa ni, por ende, identificado con el domicilio del consumidor o la sede de la empresa. Ha sido la doctrina alemana, encabezada por MANKOVSKI, la que más tinta ha derramado a la hora de determinar, en sede de ley aplicable, qué calificación debía merecer el consumidor internauta que contrataba a través de Internet después de haber sido captado por publicidad colocada en la Red. En este sentido, se cuestionaba si dicho consumidor debía merecer la protección ofrecida por el art. 5 del Convenio de Roma de 1980, por entenderse que había sido captado por medio de publicidad activa o si, al contrario, debía asimilarse a un consumidor activo que cruza las fronteras de su territorio y se aventura en la búsqueda de opciones en mercados extranjeros (páginas extranjeras) (29).
La problemática subyacente a esta discusión giraba entorno a la siguiente constatación: si bien era el propio consumidor el que a menudo entraba en la página comercial de la empresa a través de un clic del ratón, este hecho per se no parecía poder arrebatarle sistemáticamente toda protección ofrecida por las leyes de su residencia habitual, atendiendo al hecho de que, en la mayoría de supuestos, éste no era ni siquiera consciente de su «viaje». Dicha doctrina incidía en la injusticia que suponía considerar como activo a un consumidor --y someterlo así al régimen general de los arts. 3 y 4 de Convenio de Roma (30)-- por el hecho de haber escogido Internet como medio de contratación en lugar de otros medios tradicionales. En efecto, negar al consumidor internauta la tutela de los tribunales de su domicilio por el hecho de haber «navegado» desde su sillón por mercados extranjeros --sin que en la mayoría de los casos, insistimos, se percatara de ello-- se reputaba ciertamente desproporcionado.
Por otro lado, parecía asimismo excesivo obligar al empresario o profesional que ofertaba sus productos en la Red a adecuar su conducta a la legislación de todos los países donde tuvieran su residencia habitual todos los consumidores potenciales, lo cual resultaba, además de costoso, prácticamente imposible. Esta solución podría sin duda alguna disuadir a las empresas, especialmente las pequeñas y medianas, de establecer una página web, ante el temor de verse demandadas en cualquier país del mundo, puesto que Internet llega, por su propia naturaleza, a cualquier lugar de la tierra donde se disponga de acceso. Ahora bien, según apuntaba MANKOVSKI, dicho temor podía neutralizarse en la práctica mediante la posibilidad de limitar su oferta en función del domicilio de los consumidores. En este sentido, concluía el autor, los oferentes, al elegir un medio internacional como es Internet, debían asumir el riesgo del derecho aplicable (Rechtsanwendungsrisiko), es decir, el riesgo de que un mismo acto pudiera ser juzgado desde una pluralidad de ordenamientos jurídicos (31).
Desde la perspectiva actual, y con la generalización de Internet como medio de conclusión de contratos, el argumento basado en el absoluto desconocimiento de los consumidores del cruce de fronteras que supone navegar en la Red parece haber perdido fuerza en pro de una apuesta por reclamar de los mismos cierta concienciación sobre la internacionalidad del medio elegido y de los riesgos inherentes a dicha internacionalidad. Es con base en estas consideraciones, en parte, que la Directiva sobre comercio electrónico sienta el principio de la ley de origen en su art. 3.1, exigiendo el respeto por parte de los proveedores de servicios de la sociedad de la información de las disposiciones nacionales aplicables en el EM en que esté establecido (32).
El RB ha querido superar la distinción entre consumidor activo y pasivo que tantos quebraderos de cabeza doctrinales causó para la determinación de la ley aplicable, optando en su lugar por dejar la puerta abierta a las nuevas técnicas de contratación al adoptar una expresión lo suficientemente general como para cubrir cualquier contrato concluido mediante el uso de dichas técnicas, si bien esta expresión adolece de una notable falta de concreción normativa.
Según avanzamos, la pregunta que en materia de comercio electrónico resulta preciso plantear, es la siguiente: ¿en qué supuestos deberá entenderse que una empresa o profesional ha dirigido sus actividades, a través de su sitio Internet o página web comercial, al EM del domicilio del consumidor en aras de considerar a éste como legitimado para interponer una demanda contra la misma ante los tribunales de su propio domicilio?
Si bien el legislador comunitario no ha ofrecido una definición normativa del concepto de actividades dirigidas, sí se ha afanado, en una declaración conjunta del Consejo y de la Comisión Europea, en limitar lo que podría resultar una interpretación excesivamente amplia de dicho concepto. Dicha Declaración, que no ha sido publicada en el DOCE, establece que, para que la letra c) del art. 15 resulte aplicable, no basta que una empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor [...], sino que además debe haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades (33). A tales efectos, la Declaración añade que el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para entender que la empresa se ha dirigido al usuario, exigiendo además que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado efectivamente uno de estos contratos, por el medio que fuere, concretando que la lengua o la divisa utilizada por un sitio Internet no constituye un elemento pertinente.
Con dicha previsión, el legislador y el ejecutivo comunitarios han querido impedir una interpretación excesivamente amplia del art. 15.1 c) RB, que hiciera aplicable el régimen de la Sección 4.ª del Capítulo II a todo sitio Internet interactivo. Sin embargo, las palabras del ejecutivo comunitario no encarnan satisfactoriamente la delimitación normativa que veníamos reclamando, tanto por su ubicación en un texto aparte y sin fuerza vinculante como por la parquedad de la solución propuesta. En efecto, lejos de proporcionar una definición de lo que debe entenderse por actividades dirigidas en la contratación electrónica, dicho texto se limita a establecer, de forma negativa, dos criterios --la lengua y la divisa-- que no se considerarán «elementos pertinentes» para considerar que existe una actividad en el sentido descrito por el art. 15.1 c).
Contrariamente a lo expuesto en la Declaración mencionada, consideramos que tanto el idioma como la divisa utilizados por un sitio Internet pueden resultar elementos relevantes o pertinentes, según el caso, para determinar la intención del profesional y delimitar con ello el ámbito de mercado al que éste pretende dirigir sus actividades. Eso sí, ambos elementos no pueden ni deben ser los únicos --ni los más determinantes-- a tener en cuenta en la evaluación de la intención del profesional demandado. El valor que se les atribuya dependerá, en especial, de la eventual existencia de manifestaciones más directas de la intención del demandado, así como de las circunstancias concretas del caso: así, el uso del inglés no tendrá el mismo peso valorativo que el uso de idiomas minoritarios, o el uso del dólar o del euro no será equiparable al uso de la corona danesa o del dracma.
Así pues, sería conveniente que el juez atendiera, en primer lugar, a elementos más directamente indicativos de la voluntad del profesional contratante, como puede ser una declaración expresa incluida por éste en su página web comercial en forma de nota informativa, que delimite expresamente los Estados a los que desea dirigirse o, de forma negativa, excluya de su ámbito de actuación a los consumidores domiciliados en determinados países en los que no desee comercializar sus productos. En efecto, la constancia de una nota indicativa de los países en los que el titular del sitio Internet desea comercializar sus productos o servicios --lo que se conoce con el término inglés de disclaimer-- constituye, a nuestro entender, el principal --y probablemente el más fiable-- factor indicativo de la intencionalidad del profesional.
De forma similar, el establecimiento de mecanismos técnicos que limiten de facto la posibilidad de contratar a los consumidores residentes en determinados Estados constituye otro elemento relevante a considerar para delimitar el ámbito del mercado al que la empresa se dirige. Dichos mecanismos podrían consistir en la aparición de una serie de ventanas o paneles que, durante el proceso de conclusión del contrato on line, obligaran a proporcionar datos relativos al domicilio del consumidor contratante, bloqueando el proceso o permitiendo avanzar en el mismo en función del Estado introducido por el consumidor. La existencia de estos mecanismos, en tanto que declaración implícita de la intencionalidad del comerciante, constituiría otro elemento relevante a ponderar a la hora de determinar la aplicabilidad del régimen protector del RB.
Evidentemente el sistema descrito es susceptible de prestarse al fraude. En efecto, al consumidor contratante le bastaría con introducir en la ventana descrita Estados Unidos como país de residencia para adquirir los productos de una página americana. En los casos en que el proveedor ejecute un pedido proveniente de un consumidor residente en uno de los Estados excluidos y exista engaño por parte de este último en cuanto a la declaración de su domicilio, éste deberá responder de sus actos.
Ahora bien, si el contrato se concluye por error, sin mediar engaño por parte del consumidor --por ejemplo, por falta de diligencia del profesional en los mecanismos de comprobación del domicilio del contratante--, deberá considerarse, en principio, que ese consumidor se incluye en el mercado de actuación de aquél. En dicho supuesto, cabría suponer la existencia automática de ciblage o targeting por parte del profesional o empresa hacia ese Estado. Es decir, el Estado del domicilio del consumidor se incluiría de forma automática dentro del mercado de actuación de la empresa a efectos del art. 15.1 c) y, en consecuencia, los subsiguientes consumidores en él domiciliados podrían ampararse en esa norma para, llegado el caso, hacer valer su forum actoris y demandar a la empresa ante los tribunales de su domicilio (34). En este contexto, parece lógico exigir del prestador de servicios la carga de la prueba en contra que justifique el engaño eventual del consumidor --y no así el error excusable-- (35).
En definitiva, cabe afirmar, a modo de principio general y como punto de partida de la interpretación del concepto «actividades dirigidas», que, salvo indicaciones en contrario --jurisdiction avoidance--, un sitio Internet se reputa dirigido a todo el mundo. Frente a este principio general, sin embargo, deben existir importantes excepciones. Así, se entenderá limitado el alcance de una página web cuando contenga una mención expresa que anuncie los Estados que desea excluir de su ámbito de actuación o aquellos a los que desea limitar dicha actuación, o cuando se rechace de facto el acceso o el pedido proveniente de determinados Estados.
La nueva redacción del art. 15.1 c) RB analizado en el sentido apuntado presenta la ventaja de ser lo suficientemente amplia y abstracta como para adaptarse a las exigencias de la contratación electrónica, preservando asimismo el espíritu de su predecesor, el art. 13.3 CB al limitar el régimen favorable al consumidor que es captado en su mercado nacional por el comerciante o profesional. Ello no parece en forma alguna contradecir la lógica comunitaria de construcción del Mercado Interior, donde las empresas europeas tendrán la opción de delimitar su alcance de actuación, de forma paralela a la tradicional opción de extender físicamente su actuación hacia otros EM mediante la apertura de sucursales (36).
A pesar de las ventajas mencionadas, la ambigüedad de la terminología utilizada por el art. 15.1 c) RB es susceptible de amenazar la seguridad jurídica que deseablemente debería acompañar la determinación de la competencia judicial, especialmente en el ámbito del consumo. Es por este motivo que sería conveniente una ulterior precisión normativa de dicho concepto, precisión que en el articulado reglamentario brilla por su ausencia.
Los términos empleados por la Declaración citada, así como su propia ubicación fuera del texto reglamentario obligan a tachar dicha solución de provisional y de jurídicamente pobre. Según avanzamos, la mención «actividades dirigidas» precisa una aclaración en el propio artículo reglamentario, y no así la promulgación de una declaración desgajada del mismo y sin carácter vinculante. Por cuanto respecta al contenido de la Declaración, si bien es cierto que tanto la lengua como la divisa --elementos en ella referidos-- no pueden ser tomados per se como factores que justifiquen ineluctablemente la aplicación del régimen favorable a los consumidores, ambos son criterios a considerar, de forma cumulativa y no exhaustiva, a la hora de valorar la intención de la empresa o profesional manifestada a través de su página web comercial.
Ante la ausencia, por el momento, de pronunciamiento alguno del Tribunal de Luxemburgo sobre la interpretación de la noción de actividades dirigidas contenida en el art. 15.1 c) RB, nos vemos obligados a girar nuestra mirada hacia la jurisprudencia norteamericana, pionera en materia de contratación electrónica. A diferencia del marco normativo establecido a nivel europeo, es la jurisprudencia norteamericana la que ha proporcionado en los últimos años un marco para la determinación de la jurisdicción en los litigios surgidos a raíz de contratos concluidos electrónicamente (37).
La reciente publicación del RB explica la falta de todo pronunciamiento del TJCE que aporte una guía interpretativa de sus disposiciones inexistente y convirtiera eventualmente dicha noción en concepto autónomo comunitario y aportara así la seguridad y la previsibilidad que cabe esperar en un ámbito, el consumo, especialmente sensible al interés público. Ello justifica que hayamos girado nuestra mirada hacia la jurisprudencia norteamericana, especialmente la estadounidense, en busca de un paralelismo que nos permita valorar y eventualmente predecir la postura de los tribunales europeos a la hora de determinar su competencia para entender de los litigios surgidos a raíz de contratos electrónicos.
o III. EL SISTEMA NORTEAMERICANO DE COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE CONTRATOS
La jurisprudencia norteamericana ha exigido tradicionalmente que la jurisdiction, entendida como potestad de un juez para conocer de un asunto, reposara sobre la base de cierto grado de conexión entre el foro y el litigio, con el fin de asegurar que aquél sea en todo caso razonable, en el sentido de que haya sido o podido ser previsto razonablemente por las partes. Esta exigencia de razonabilidad de la jurisdicción fue constitucionalizada a través de la cláusula del Due process of law contenida en la 5.º y la 14.º Enmiendas a la Constitución de los EUA (38).
Si al principio los tribunales estadounidenses requirieron la presencia física del demandado sobre el territorio del foro para la determinación de la jurisdicción personal del tribunal en cuestión, la internacionalización del comercio --principalmente entre los estados federales-- forzó la pronta conversión de este criterio rígido en otros más flexibles que, no obstante, siguieran asegurando la conexión del foro con el litigio. Desde el pronunciamiento por la Corte Suprema de Estados Unidos del célebre Asunto International Shoe Co. v. Washington (39), el criterio básico legitimador de la jurisdicción personal pasó a identificarse con la exigencia de ciertos «contactos mínimos» que satisficieran las nociones básicas de justicia --traditional notions of fair play and substantial justice--. En los casos en que esos contactos eran «continuos y sistemáticos», servían para fundamentar la jurisdicción general sobre el demandado. Cuando, por el contrario, se trataba de contactos aislados dirigidos específicamente hacia el foro o sus residentes, podían legitimar, a lo sumo, la jurisdicción específica del tribunal sobre el demandado. La distinción entre jurisdicción general y específica no es baladí, pues los efectos jurídicos derivados de uno y otro tipo de jurisdicción son ciertamente importantes desde el punto de vista del alcance que la competencia del tribunal adquirirá sobre el demandado (40).
A la hora de evaluar la existencia de contactos específicos con el foro, la Corte Suprema de Estados Unidos estableció que debía de existir una actividad e intención del demandado de dirigirse al foro o un aprovechamiento derivado de haber realizado en dicho territorio actividades comerciales --purposeful direction or purposeful availment--, concepto que enlaza con el de targeting o actividades dirigidas analizado en el apartado anterior (41).
Los términos utilizados para describir tales actividades comerciales --doing business y transacting business-- son coincidentes o, cuanto menos, análogos a los empleados por el art. 15.1 c) RB. La interpretación que los mismos han recibido por parte de la jurisprudencia estadounidense ha evolucionado junto con el desarrollo del comercio interestatal, encontrándose, a partir de 1996, los primeros pronunciamientos sobre la aplicación de ambos conceptos en el ámbito del comercio electrónico.
1. Del principio de territorialidad a los long arm statutes
La presencia física de un demandado en el territorio de un Estado --la denominada «tag jurisdiction»-- se erigió durante décadas y hasta el ocaso de la II Guerra Mundial como el único criterio para la determinación de la jurisdicción personal. Esta concepción, reafirmada y consolidada en el asunto Pennoyer v. Neff (42), excluía la posibilidad de que un tribunal americano conociera de un asunto en el que la parte demandada se encontrara ausente, puesto que ello se reputaba contrario a las exigencias constitucionales del Due process of law (43).
Frente a los inconvenientes planteados por el criterio de territorialidad para el comercio interestatal que proliferó durante el s. XX, y encontrándose a menudo la empresa demandada domiciliada en un Estado distinto al domicilio del demandante, los tribunales americanos empezaron a pronunciarse progresivamente sobre conflictos en los que la parte demandada no se encontraba físicamente en el territorio del foro, sobre la base del domicilio --es el caso del Asunto Milliken v. Meyer-- (44) o de la nacionalidad --criterio adoptado en el asunto Blackmer v. United States-- (45). En dichas sentencias, la Corte Suprema estableció la importante distinción, a la hora de valorar la vinculación del demandado no-residente con el foro, entre lo que posteriormente se calificaría como los criterios del «doing business» y «transacting business». El Tribunal determinó que la actividad continuada y sistemática del demandado en el Estado del foro justificaba la jurisdicción general de estos tribunales sobre el demandado, pudiendo enjuiciar acciones emprendidas contra el mismo independientemente de que estuvieran basadas o no en dicha actividad. Por el contrario, un contacto aislado y puntual del demandado no-residente con el foro podía únicamente justificar, en su caso, una acción basada en ese contacto (46).
A) Jurisdicción general y jurisdicción específica en materia comercial: Doing business y transacting business en Estados Unidos
Cinco años después de la sentencia Militen v. Meyer, en el famoso pronunciamiento International Shoe Co. v. Washington (47), la Corte Suprema abriría definitivamente la puerta a la posibilidad de extender la jurisdicción de los tribunales estadounidenses a no residentes. Con mayor determinación que la mostrada hasta entonces, la Corte declaró la competencia judicial de estos tribunales en los supuestos en que el demandado hubiera llevado a cabo cierta actividad en el territorio de los mismos de tal forma que justificara un contacto mínimo del asunto con el Estado del foro (minimum contacts with the forum State). El principio subyacente a la regla de los «contactos mínimos» no es otro que el de la razonabilidad (reasonableness). Lo que esta regla quiere asegurar, en definitiva, es que la competencia de los tribunales para conocer de un asunto sea previsible en atención a las circunstancias concretas que concurran en el mismo, es decir, que las partes hayan podido anticipar dicha competencia sobre la base de estas circunstancias.
Este mismo principio de la razonabilidad de la competencia que inspira la jurisprudencia estadounidense se encuentra presente en el razonamiento de la jurisprudencia canadiense, si bien los tribunales canadienses han adoptado, como materialización de dicho principio, el criterio de la «relación real y sustantiva» --rapport réel et substantiel--, en lugar del criterio de los contactos mínimos, para asegurar que la competencia sea en todo caso razonable (48).
El asunto International Shoe Co. v. Washington supuso el asentamiento definitivo del criterio de los «contactos mínimos» y un cambio sustancial en la concepción de los tribunales americanos sobre la jurisdicción personal, basada hasta entonces en la tag jurisdiction (49). Ahora bien, dicha sentencia no fijó ningún criterio o parámetro para determinar en qué supuestos las actividades del demandado resultan suficientes para justificar la competencia de los tribunales del foro sobre un asunto concreto. En consecuencia, el test de los contactos mínimos pecaba de una relativa vaguedad. No obstante, la posterior concreción de ese criterio --de la mano de la jurisprudencia del propio Tribunal-- no tardaría en llegar.
La interpretación jurisprudencial del concepto de contactos mínimos ha seguido un doble camino en su aplicación respectiva a los casos en que se analizaba la existencia de jurisdicción general sobre el demandado y a aquellos supuestos en que la jurisdicción objeto de análisis era específica: en su aplicación a los casos de jurisdicción general, que en materia comercial suele venir determinada por la existencia de doing business por parte de la empresa demandada en el Estado del foro, la noción de contactos mínimos se tradujo en la exigencia de contactos continuados y sistemáticos con el foro, apuntada en la sentencia Helicópteros Nacionales de Colombia, S.A. v. Hall (50). Con referencia a la determinación de la jurisdicción específica, debemos remitirnos al emblemático asunto World Wide Volkswagen (51), donde la Corte Suprema consideró que el análisis sobre la existencia de jurisdicción no debía ceñirse a la constatación de la presencia de contactos mínimos con el foro, sino que era asimismo necesario que la jurisdicción fuera razonable y justa, en el sentido de no ofender los conceptos anglosajones de fair play and substantial justice. Esta idea de justicia a la que alude la Corte Suprema fue identificada en el mismo asunto World Wide Volkswagen con la exigencia de purposeful availment, esto es, que el demandado se hubiera beneficiado de las actividades llevadas a cabo en el Estado del foro, esto es, que su actuación comercial en dicho territorio le hubiera reportado algún provecho (52).
Por cuanto respecta a la exigencia de una jurisdicción razonable, ésta enlaza con la idea de previsibilidad de la jurisdicción, debiendo considerarse que la jurisdicción del tribunal del foro respeta los límites del Due process of law cuando la empresa demandada dirige sus productos al Estado del foro con la esperanza de que sean adquiridos por residentes en ese territorio (53). Los términos utilizados por los tribunales norteamericanos para fundamentar la jurisdicción específica sobre demandados no domiciliados en el territorio del foro enlazan con los del legislador comunitario al delimitar el ámbito de aplicación del régimen favorable a los consumidores contenido en el art. 16 del RB. En efecto, la expresión «dirigir actividades comerciales al Estado miembro del domicilio del consumidor» empleada por el legislador comunitario es muy cercana en su significado al concepto anglosajón de «transacting business» en el sentido expuesto.
La distinción entre «doing business» y «transacting business» ha sido analizada con detenimiento por los tribunales norteamericanos. Según esta jurisprudencia, se considera que una empresa está realizando negocios o «doing business» en Estados Unidos cuando lleva a cabo una actividad comercial sistemática y regular en ese país, asegurándose a través de esa actividad una presencia constante y permanente en dicho territorio. Es esa presencia la que legitima la jurisdicción de los tribunales estadounidenses sobre dicha empresa, incluso en el caso de que no esté domiciliada en Estados Unidos. Esta jurisdicción es además general, en el sentido que los tribunales americanos serán competentes para entender de cualquier demanda que se dirija contra la empresa, ya sea sobre la base de actividades realizadas en el territorio del foro o en cualquier otro lugar.
Por el contrario, se entiende que una empresa está «transacting business» en Estados Unidos cuando lleva a cabo cierta actividad comercial dirigida a dicho territorio o con un cliente o proveedor estadounidense que justifica su sometimiento a la jurisdicción de los tribunales americanos. Dicha actuación puede incluso ser puntual.
Para considerar la existencia de transacting business por parte de la empresa extranjera no se requiere un nivel elevado de actividad comercial --a high level of business activity-- en el territorio americano, nivel que sí se exige, en cambio, para determinar la existencia de doing business. La jurisdicción que los tribunales estadounidenses ejercen en este caso es específica, es decir, limitada a la demanda concreta basada en las actividades realizadas en territorio americano, sin que pueda someterse a la empresa por cualquier otra actuación que haya realizado en otro país, lo cual carecería de sentido. En efecto, una actuación puntual de la empresa en territorio americano no puede suponer el sometimiento general de la empresa a los tribunales de este territorio. Ello atentaría sin duda contra el principio de razonabilidad de la jurisdicción personal.
Con el fin de comprender la función que ejercen los conceptos de doing business y transacting business dentro del sistema americano de Derecho internacional privado, seguir la evolución que los mismos han experimentado a través de la labor jurisprudencial y poder analizar en especial su reciente aplicación a los litigios sobre comercio electrónico, nos proponemos partir de un estudio general de la forma de determinación de la jurisdicción en Estados Unidos, basada en la exigencia constitucional de respeto al proceso debido (Due process of law).
B) La exigencia constitucional del Due process of law
A la hora de examinar la jurisdicción sobre personas no residentes en su territorio, los tribunales estadounidenses --tanto a nivel federal como estatal-- realizan un doble análisis (two-step approach) consistente, en primer lugar, en comprobar la existencia de una ley (long-arm statute), estatal o federal, que les atribuya competencia para entender del asunto que se les somete y, en segundo lugar, analizar si dicha competencia se adecua, en el caso en cuestión, al dictado constitucional del Due process of law (proceso debido), contenido en la 5.ª y 14.ª enmiendas de la Constitución de Estados Unidos.
La razón de ser de las disposiciones constitucionales citadas radica en la protección de los particulares frente al ejercicio abusivo de poder por parte del Ejecutivo (54). En este sentido, mientras la 5.ª Enmienda actúa como límite a la potestad del Gobierno federal --proclamando el derecho de toda persona a gozar de las garantías de un proceso debido--, la 14.ª Enmienda limita la potestad de los gobiernos estatales, obligándolos a garantizar a los particulares que los órganos jurisdiccionales respetarán en todo caso su derecho constitucional a un juicio justo. Ahora bien, el mandato contenido en la 5.ª y 14.ª Enmiendas no se dirige únicamente al Ejecutivo, sino que limita asimismo la potestad del Poder Judicial, sometiendo de esta forma la actuación de los tribunales estadounidenses, tanto a nivel federal --5.ª Enmienda-- como estatal --14.ª Enmienda-- al respeto de las garantías de un proceso debido (55).
En materia comercial, la interpretación de la regla del Due Process of Law por parte de la jurisprudencia americana ha experimentado una evolución paralela a aquella sufrida por el comercio internacional. De este modo, a medida que ha ido consolidándose la contratación entre personas domiciliadas en distintos Estados, los tribunales han ido desprendiendo su jurisdicción personal del criterio de la territorialidad, para adoptar posturas más flexibles acordes con la nueva realidad comercial.
2. La jurisprudencia de los Contactos mínimos en Internet
La aplicación de los principios tradicionales sobre competencia judicial al ámbito de la contratación electrónica presenta una especial problemática a la que la jurisprudencia americana ha debido enfrentarse en los últimos años (56). La propia naturaleza de la Red dificulta el análisis de la razonabilidad de la competencia --entendida como nivel de previsión razonable que las partes hayan podido albergar respecto a su sometimiento a los tribunales del foro--.
La determinación de la intención de las partes a través de su actuación en la Red puede resultar ciertamente compleja. Con frecuencia los usuarios de Internet no conciencian el cruce constante de fronteras que realizan con su dedo sobre el ratón, viéndose llevados de una jurisdicción a otra en breves instantes, a través de los sucesivos links, sin ni siquiera percatarse de su viaje virtual. Tampoco los titulares de la información contenida en las páginas web comerciales se encuentran en condiciones de ejercer un control riguroso sobre la accesibilidad a dicha página. Incluso los órganos jurisdiccionales a menudo no comprenden el propio funcionamiento de Internet, viéndose afectados por graves carencias de conocimientos tecnológicos. Dichas carencias dificultan seriamente su labor a la hora de evaluar el significado de las acciones realizadas por las partes sobre la Red y determinar, en virtud de las mismas, cuál es el foro razonable (57).
De las premisas anteriores, que reflejan la problemática de determinar la jurisdicción en Internet podemos extraer, a priori, una conclusión irrefutable que debe inspirar cualquier solución posterior: permitir una jurisdicción global e ilimitada sobre todos los proveedores de información en la Red, por el simple hecho de participar en el comercio electrónico, acarrearía consecuencias nefastas para el desarrollo de ese comercio. Dicha solución resultaría asimismo injusta, desde el punto de vista jurídico, en los supuestos en que la intención del profesional o comerciante fuere restringir geográficamente su ámbito de actuación y tomare las precauciones disponibles a tal efecto.
En efecto, los riesgos inherentes a la utilización de Internet como medio de conclusión de contratos no pueden ni deben pesar única y exclusivamente sobre las empresas que actúan on-line. Parece legítimo, en este punto, exigir la asunción de responsabilidades por ambas partes contratantes. En este sentido, las empresas que deseen beneficiarse de la posibilidad que Internet les ofrece de alcanzar el mercando global deben estar preparadas para asumir los eventuales costes adicionales ligados al respeto de las leyes extranjeras y a los litigios potenciales ante foros extranjeros.
Por su parte, los consumidores que deseen efectuar transacciones económicas en línea deben asimismo sopesar la promesa de una elección ilimitada, de un mejor acceso a la información y de un mercado mundial más competitivo, de una parte, y la perspectiva de no gozar de la seguridad que les aseguran normalmente las leyes nacionales sobre protección de los consumidores, de la otra (58).
La jurisprudencia norteamericana, centrada en un principio en la idea de una jurisdicción global en el sentido apuntado supra, tendió posteriormente hacia criterios más escrupulosos con la naturaleza del medio utilizado, basados en las características de la página web, para terminar recientemente centrándose en los efectos que la actuación comercial de la parte demandada tiene sobre el territorio del Estado del foro. Pretendemos a continuación seguir la evolución de los criterios empleados por la jurisprudencia americana para la determinación de la jurisdicción en Internet, así como la crítica que los mismos han sufrido por parte de la doctrina de ese país y las propuestas recientemente elaboradas desde este sector.
A) De la jurisdicción global al criterio Zippo
La primera posición adoptada por la jurisprudencia norteamericana ante la ardua tarea de determinar la jurisdicción sobre Internet fue, como avanzamos, la de considerar toda información dispuesta en la Red como dirigida a todo el mundo, basándose para ello en la accesibilidad de la misma desde cualquier lugar. Es lo que se entiende como jurisdicción global o global jurisdiction.
En los primeros casos en que los tribunales americanos de circuito --circuit courts-- se pronunciaron sobre la jurisdicción personal basada en actividades comerciales realizadas sobre la Red, optaron por argumentar que Internet constituía un medio de comunicación análogo a los medios convencionales. De este modo, se equiparaba una página web publicitaria a un periódico cuya difusión alcanzara de forma permanente cada rincón del planeta. Éste fue el planteamiento literal seguido por un tribunal de distrito de Connecticut en el Asunto Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc. (59).
La consideración de las páginas web comerciales como método de difusión ilimitada y continua tenía por efecto el sometimiento del empresario o comerciante titular de la misma a la jurisdicción de los tribunales de cualquier Estado donde residieran los consumidores potenciales (esto es, todos los usuarios de Internet que accedieran a dicha página por cualquier motivo, con o sin previo conocimiento de la misma). Con esta suerte de consideraciones, los tribunales estadounidenses despachaban la novedosa cuestión de determinar la jurisdicción sobre el comercio electrónico sin entrar en ningún tipo de valoración sobre el carácter y naturaleza de Internet, entendiendo que la mera utilización de este medio por una empresa servía para satisfacer el requisito de los contactos mínimos y someter a la misma a la jurisdicción de cualquier tribunal del mundo. De este modo se extendía al máximo el alcance de la expresión «dirigirse expresamente al Estado del foro», considerando la mera disposición de información en Internet como actuación incluida en la noción de purposeful activity.
En esta línea de razonamiento, el tribunal del distrito de Connecticut que resolvió el Asunto Inset System consideró que el simple uso de Internet por parte de la empresa demandada constituía una base jurídica suficiente para justificar su competencia para entender del caso (60). El tribunal argumentó que la empresa demandada, mediante la constitución de una página web comercial, dirigía sus actividades publicitarias expresamente y de forma continuada al Estado de Connecticut, y en consecuencia, podía prever razonablemente la posibilidad de ser demandada ante los tribunales de dicho Estado (61).
El razonamiento seguido en la sentencia Inset Systems --y en otras sentencias análogas que fueron subsiguientemente dictadas durante el mismo año (62)-- resulta ciertamente criticable y lleva al absurdo jurídico de considerar que el simple uso de Internet por parte del profesional demandado justifica la competencia judicial de cualquier tribunal situado en cualquier país del mundo.
Una nota discordante que rompió con la tendencia generalizada al seguimiento del criterio Inset fue el pronunciamiento de la sentencia Bensusan Restaurant Corp. v. King por parte de un tribunal de distrito del Estado de Nueva York (63). Dicho tribunal fue el primero en entrar a examinar la naturaleza de Internet, observando que la página web publicitaria de King, propietario de la pequeña embarcación que en dicha página se promocionaba, poseía un carácter pasivo, puesto que no permitía la adquisición de los billetes a través de ella, sino que solamente podían adquirirse mediante una llamada telefónica a la compañía de Missouri.
El análisis de las características específicas de la página web comercial del demandado permitió al tribunal de Nueva York concluir que carecía de competencia para entender del caso. En palabras del propio tribunal, «el simple hecho de que una persona pueda obtener información sobre un producto determinado no puede asimilarse a que una persona haga publicidad, promocione o venda o realice cualquier otra actividad para dirigir su producto al Estado de Nueva York» (64).
El asunto Bensusan abrió una puerta a la esperanza de los comerciantes deseosos de extender su actividad en Internet. Estableciendo cierto límite a la jurisdicción de los tribunales sobre el comercio electrónico, el razonamiento seguido en Bensusan forzaba cierto análisis del contenido de las páginas web comerciales y de las circunstancias concretas del caso, poniendo fin al despacho sistemático de los asuntos realizado hasta entonces mediante la calificación en bloque de Internet como medio análogo a cualquier medio tradicional de comunicación (65). Pero no fue hasta 1997 cuando se consolidó definitivamente el nuevo enfoque despuntado por el tribunal de Nueva York en el caso Bensusan. En un emblemático asunto planteado ante un tribunal de distrito de Pensilvania, éste determinó que la competencia personal sobre un demandado era directamente proporcional a la naturaleza y a la calidad de las actividades comerciales que la entidad en cuestión desarrollara en Internet. --Asunto Zippo Mfg. v. Zippo Dot Com-- (66).
En el emblemático asunto Zippo, una sociedad con sede en California, Zippo Dot Com, explotaba una empresa de información en Internet con el nombre de dominio «Zippo.com». A su vez, una sociedad establecida en Pensilvania, Zippo Manufactoring, era fabricante de la conocida marca de cartones Zippo. El único contacto de Zippo Dot Com con Pensilvania era a través de la página web que poseía, siendo un 2% de sus abonados residentes de aquel Estado. Al examinar su jurisdicción personal sobre la empresa demandada, Zippo Dot Com, el tribunal de Pensilvania, inspirándose en la sentencia Bensusan, estableció una serie de criterios destinados a determinar el grado de interactividad del sitio Internet. Dichos criterios se convertirían posteriormente en lo que ha venido a denominarse el test Zippo o test de la interactividad --en la versión inglesa, the slyding scale test--.
La argumentación del tribunal del distrito de Pensilvania se basó en el análisis de la naturaleza y cualidades de la página web en cuestión para determinar los casos en que podía considerarse que la empresa dirigía sus actividades al foro --purposeful activities o purposeful availment--. En función de este análisis, el tribunal de Pensilvania estimó que toda página web era susceptible de ser clasificada dentro de tres categorías fundamentales: el primer tipo de páginas web comerciales, que el tribunal clasificó como activas, permitían al visitante internauta concluir un contrato a través de la misma --enables the host to conduct business over the Internet--. En segundo lugar, se encontraban las páginas que podían calificarse de pasivas, puesto que se limitaban a distribuir información y no permitían ningún tipo de interacción entre el usuario y el servidor. En tercer lugar, y a caballo entre la primer y segunda categorías, existía un tipo intermedio de páginas web que permitían al usuario intercambiar información con el servidor, pero sin posibilitar la conclusión de un contracto a través de la propia página web, obligando a tal efecto a la formalización del mismo por otros medios.
La clasificación de una página web dentro de una u otra categoría permitía al juez determinar la eventual existencia de actividades comerciales dirigidas específicamente hacia el foro y, de este modo, establecer el grado de jurisdicción personal del foro sobre el demandado.
Según el tribunal del distrito de Pensilvania, cuando el demandado concluye contratos con residentes de un Estado extranjero que implican el conocimiento y la transmisión repetida de ficheros informáticos a través de Internet, la competencia personal del foro del demandante en estos supuestos es clara (67). En el otro extremo de la balanza, el tribunal situó los supuestos en los que el profesional demandado se limita a colocar información en una página web que, si bien resulta accesible, por su propia naturaleza, a ciudadanos residentes en otros Estados, tiene un carácter meramente pasivo. En estos casos, la simple puesta a disposición de información para su consulta por cualquier interesado no puede por sí sola legitimar el ejercicio de la competencia por parte del foro sobre el demandado. A medio camino entre ambas situaciones, las páginas web interactivas que posibilitan el intercambio de información entre el usuario y el servidor sin permitir la contratación a través de ella --páginas de interactividad intermedia-- pueden legitimar la competencia del foro sobre el demandado, dependiendo del grado de interactividad de la página y de la naturaleza comercial del intercambio de información realizado sobre la misma.
El fundamento subyacente al criterio Zippo consiste sin duda en el principio de previsibilidad, que ha inspirado de forma constante la jurisprudencia norteamericana y que encarna el concepto americano de justicia, entendida como previsión razonable por las partes de la posibilidad de verse sometidas a la jurisdicción de un Estado determinado. En efecto, la creación de una página web activa --según la clasificación operada por la sentencia Zippo-- presupone la voluntad implícita de su titular de hacer llegar sus productos o servicios a los usuarios que accedan a la misma, a quienes se facilita la posibilidad de vincularse on-line sin ningún tipo de restricción. El profesional que decide establecer este tipo de página debe razonablemente prever que pueda verse sometido a tribunales de otros Estados donde los consumidores potenciales tengan su domicilio.
Por el contrario, la constitución de una página web publicitaria meramente informativa que no comporte ningún tipo de interactividad entre el usuario y el servidor no permite en modo alguno deducir la intención de este último de dirigirse a cualquier persona que acceda a dicha página. En este supuesto, no puede afirmarse que la empresa o el comerciante propietario de la información haya previsto o podido prever verse sometido a los tribunales del domicilio del usuario en cuestión.
El criterio utilizado en el asunto Zippo constituyó el referente para numerosas sentencias posteriores a la hora de decidir sobre cuestiones de jurisdicción personal en Internet, siendo forzado reconocerle un éxito inusitado, que responde en gran medida a la necesidad latente que existía en 1997 de hallar una solución que pusiera fin a lo que venía constituyendo una consideración sistemática de cualquier litigio surgido a partir del comercio electrónico como sometido a una injustificada jurisdicción global. En un campo, Internet, hasta entonces abonado indiscriminadamente a la jurisdicción de cualquier tribunal, el criterio Zippo aportó algo de sobriedad al razonamiento jurisdiccional seguido hasta entonces, atenuando el ejercicio extralimitando que los jueces de distrito habían venido realizando de su competencia judicial. Dicho criterio supuso asimismo tal vez la salvación de un comercio electrónico incipiente que podría haber muerto ahogado antes de alcanzar su auge, especialmente entre las PYMES, carentes de recursos para enfrentarse a una jurisdicción global.
B) Del criterio Zippo a la Teoría de los efectos
Debe reconocerse que el asunto Zippo supuso en su momento un hito en la corta historia del comercio electrónico y una mejora sustancial del análisis jurisprudencial sobre la competencia judicial en Internet, cambiando el enfoque seguido hasta entonces, basado en el medio utilizado, para centrarse en la naturaleza de las actividades comerciales llevadas a cabo por el profesional. En efecto, el tribunal de distrito de Pensilvania dio un salto cualitativo al entrar a valorar las características y la naturaleza de la página web de la empresa demandada como elementos decisivos para la valoración de su competencia para entender del caso.
Más allá de la mejora cualitativa del razonamiento jurisprudencial respecto a la determinación de la competencia judicial en los asuntos relacionados con Internet, el asunto Zippo supuso asimismo un freno a la tendencia imperante a considerar la mera existencia de una página web como fundamento de cualquier jurisdicción.
Esa tendencia indiscriminada, que arranca del asunto Inset Systems (68), suponía, como avanzamos supra, un claro obstáculo para la participación empresarial en el comercio electrónico, especialmente para las PYMES, las cuales no podían en forma alguna afrontar los costes de litigar ante cualquier tribunal extranjero donde los consumidores potenciales tuvieran su domicilio. En este sentido, el asunto Zippo aportó cierto consuelo a las empresas deseosas de participar en el comercio electrónico, favoreciendo la iniciativa empresarial de creación de páginas web comerciales.
La impronta que la sentencia Zippo dejó en la jurisprudencia posterior, como apuntábamos, resulta indiscutible, siendo numerosas las sentencias que, a partir de ese momento, aplicaron el test de la interactividad a la hora de determinar su competencia para entender de un litigio relacionado con Internet.
No obstante lo anterior, debe señalarse que el test de la interactividad de la página web que este asunto legó a la posteridad no escapa a la crítica jurídica ni resuelve de forma plenamente satisfactoria todo problema de competencia judicial sobre Internet, especialmente si tenemos en cuenta la evolución que ha experimentado el comercio electrónico durante los últimos años. Dicha evolución deja entrever importantes inadecuaciones y carencias del criterio Zippo. Prueba de ello se halla en el viraje que la jurisprudencia americana más reciente ha realizado hacia criterios más centrados en los efectos de la actividad comercial del demandado sobre el territorio del foro que en la propia naturaleza de la página web, dando con ello lugar al nacimiento de la que ha sido bautizada precisamente como la «Teoría de los efectos».
Tras un periodo inicial de fiel seguimiento del criterio Zippo, algunos tribunales fueron percatándose de las limitaciones que este criterio evidenciaba en determinadas ocasiones. De este modo, la jurisprudencia norteamericana fue sustituyendo progresivamente la rígida aplicación del test de la interactividad para tomar en consideración otros factores o circunstancias concurrentes en el caso concreto, a saber, el impacto de la actividad on-line sobre el territorio del Estado del foro.
Una de las principales carencias que el test Zippo presentaba era la falta de una solución satisfactoria con relación a las páginas de interactividad intermedia. Dichas páginas recaían en una especie de zona gris para la que no existía ningún criterio definido que satisficiera las ansias judiciales de previsibilidad. En estos casos, el test obligaba a tomar en consideración el comportamiento comercial del demandado fuera de la Red --non-Internet related activities-- para determinar, junto al grado de interactividad de la página web, la existencia de jurisdicción personal.
Esta solución conducía irremediablemente a resultados imprevisibles que pusieron en entredicho la idoneidad del test Zippo, puesto que la vaguedad de su formulación no permitía determinar apriorísticamente cuáles iban a ser esas actividades complementarias a valorar por el juez ni en qué medida serían factores determinantes a la hora de conferir jurisdicción sobre un caso concreto. Siendo numerosas las ocasiones en que una página web no puede clasificarse como totalmente activa ni como totalmente pasiva, presentando grados intermedios de interactividad, la cantidad de supuestos incluidos en la zona gris será asimismo considerable, agravando de este modo el problema que el criterio Zippo presenta en este punto.
Por otra parte, el criterio Zippo no tomaba en consideración el hecho que determinadas páginas web pueden tener una apariencia engañosa, lo cual conducía, por ejemplo, a una posible catalogación de las mismas como páginas pasivas cuando en realidad se trataría de páginas activas (69).
Junto al problema de clasificación de las páginas web, el test de interactividad es discutible desde el punto de vista de la justicia material de su solución. Debe notarse que dicho criterio no atiende al hecho de si el demandado dirigió o no sus actividades de forma expresa hacia el Estado del foro, acción que se reputa fundamental para determinar la existencia de una jurisdicción específica (70).
La omisión de toda referencia a la intención del titular de la página web no puede pasar inadvertida, puesto que el grado de interactividad de la página en cuestión no es por sí solo determinante de la voluntad del demandado. De este modo, el respeto al principio básico de la previsibilidad no queda en todo caso asegurado. Es erróneo, así pues, presumir la existencia de una correlación necesaria entre el grado de interactividad y la intención del titular de la página de dirigir sus actividades expresamente al Estado del foro.
Otro problema que presentaba el test de interactividad, denunciado en sede judicial, consistía en el hecho que el nivel de interactividad considerado suficiente para determinar la existencia de jurisdicción era un nivel mínimo. En efecto, cabría cuestionarse si la publicación de un mensaje en lengua inglesa, por ejemplo, justificaría realmente la existencia de una verdadera voluntad por parte del autor de dirigirse a un mercado específico, como podría ser el de norteamericano o el británico (71).
Asimismo, el criterio Zippo equipara la interactividad de la página web con su acceso por parte de los consumidores domiciliados en un Estado determinado, descuidando el hecho que, en realidad, resulta harto complejo --si no imposible--: controlar la identidad de los usuarios de Internet o el acceso a desde un lugar físico determinado (72).
Por último, debe subrayarse que el carácter activo o pasivo de las páginas web se halla sujeto a una constante evolución, de forma necesariamente paralela a la evolución de la tecnología electrónica. Este factor juega en detrimento de la seguridad jurídica y eficacia del criterio de la interactividad, forzando una constante reevaluación de las páginas, de forma que la clasificación de las mismas sea acorde con la actualización tecnológica (73).
Es frente a los inconvenientes o fallos descritos del test de interactividad de la página web que se ha producido su progresivo abandono jurisprudencial, tendiéndose hacia un análisis más atento a los efectos o resultados derivados de la actuación del profesional demandado. Este enfoque se centra en la incidencia de la página web en el Estado del foro para determinar la jurisdicción de éste.
La Teoría de los efectos, nacida a raíz de un asunto planteado en materia de delitos (74) --y posteriormente extendida al ámbito del comercio electrónico--, requiere como fundamento para la jurisdicción personal que se haya producido un daño en el Estado del foro.
Las sentencias que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual basaron posteriormente sus razonamientos en esta teoría, atendían, como factor decisivo para determinar su competencia, al hecho de que el demandado hubiera podido prever mediante su actuación que se producirían daños en el Estado del foro, esto es, la intencionalidad del demandado. Así, dicha jurisprudencia consideraba insuficiente la interactividad de la página web, requiriendo asimismo una acción deliberada del demandado, dirigida a los residentes del Estado del foro.
Encontramos la primera manifestación de la Teoría de los efectos en el ámbito de Internet en la sentencia Blakey v. Continental Airlines Inc. (75), dictada en 2000 por el Tribunal Supremo de New Jersey, el cual se pronunció con motivo de la publicación en una página web de declaraciones difamatorias contra la demandante, la cual había interpuesto en New Jersey una demanda por acoso en el trabajo.
Dicho tribunal consideró que la jurisdicción personal sobre un demandado basada en los contactos electrónicos de éste podía justificarse únicamente cuando el demandado en cuestión hubiera dirigido específicamente sus actividades al Estado del foro (specifically direct their activities at the forum), teniendo en dicho Estado su domicilio y los daños se hubieran producido principalmente en el Estado del foro (the brunt of the injury is felt in the forum state).
Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Tribunal entendió que siendo New Jersey el «centro de gravedad» del litigio laboral y siendo dicho territorio donde las declaraciones eran susceptibles de tener un mayor efecto, los tribunales de este distrito tenían jurisdicción personal sobre los demandados autores de las declaraciones.
Para determinar si los demandados habían dirigido sus actividades específicamente al Estado del foro, el Tribunal de New Jersey recordó que los medios de comunicación del mensaje no eran tan relevantes como pudiera ser la calidad o naturaleza del mensaje. En este sentido, el Tribunal consideró que si la publicación de las declaraciones hubiera tenido lugar a través del New York Times o el USA Today, no habría lugar a dudas de la existencia de jurisdicción por parte de los tribunales de New Jersey. En consecuencia, el uso de medios electrónicos de comunicación no puede tener por efecto el debilitar el poder de jurisdicción de un Estado (76).
Debe notarse que la terminología utilizada por el órgano jurisdiccional en esta ocasión, exigiendo que el demandado se dirija específicamente al foro del domicilio del demandante, es plenamente coincidente con la utilizada por el art. 15.1 c) RB. En el ámbito del derecho de daños, dicha «dirección específica» de las actividades realizadas sobre la Red, que no hace sino representar la intencionalidad del demandado, se suma a la exigencia de una repercusión principal del daño en el Estado del foro.
En materia de contratación electrónica, según veíamos en sede comunitaria, el requisito cumulativo al animus o intencionalidad del demandado se traduce, por su parte, en la conclusión efectiva de un contrato por medios electrónicos, como resultado de dichas actividades comerciales. Así lo establece el art. 15.1 c) RB.
La Teoría de los efectos presenta la ventaja de responder satisfactoriamente a la exigencia de foreseability o previsibilidad del foro competente por parte del demandado, quien puede anticipar los territorios donde sus actividades tendrán efectos. Dicha teoría cobra toda su relevancia en el ámbito de Internet, considerando la naturaleza de estas actividades, las cuales tendrán, como regla general, repercusión en una pluralidad de territorios (77).
C) Propuestas doctrinales alternativas
Alternativamente a las teorías desarrolladas en sede judicial desde 1997, a saber, el criterio de la interactividad o criterio Zippo y, posteriormente --y de forma más modesta--, la Teoría de los efectos, la doctrina norteamericana ha lanzado sus propias propuestas sobre el debate de la jurisdicción personal sobre Internet. Una de estas propuestas es la expuesta por WAGSTAFF. Dicha propuesta se basa en la sencilla constatación de que una página web por sí sola no constituye un contacto suficiente para establecer la jurisdicción personal con el Estado del foro, siendo por ello necesaria la existencia de una «actividad adicional» en ese Estado, como puede ser la conclusión de un contrato en el mismo o la realización de algún tipo de actividad comercial en el mismo (78).
Un tanto más elaborada resulta la propuesta presentada por M. GEIST, basada en el concepto del ciblage o targeting. Este autor apuesta por un nuevo criterio, tecnológicamente neutro, que se adapte a los cambios constantes de la tecnología y proporcione, a su vez, cierta seguridad jurídica --satisfaciendo de este modo las exigencias del principio de previsibilidad--; un criterio que atienda fundamentalmente a la intención de las partes, reflejada a través del concepto de ciblage (79). Según el autor, el ciblage o la dirección de las actividades comerciales hacia un país concreto vendrá determinado en función de tres parámetros distintos --de ahí la denominación de su propuesta, ciblage tripartito--, que son: el contrato, la tecnología y el conocimiento real o implícito de las partes.
Según esta propuesta, para determinar cuáles son los países a los que se dirige el titular de una página web comercial, habrá que atenderse, en primer lugar, a la eventual existencia de cláusulas de elección de foro insertadas en el contrato. En este caso, deberá comprobarse que la cláusula es válida tanto desde el punto de vista formal --básicamente, que resulta visible y fácilmente accesibles por el adherente-- como desde el punto de vista material --especialmente cuando uno de los contratantes es una parte considerada débil--. El tribunal del foro comprobará asimismo el uso de la tecnología disponible para limitar el acceso de la página --disclaimers-- o para establecer cuáles son los países a los que se dirige expresamente, como factores determinantes de la intencionalidad del titular de la página web. Por último, los medios de identificación de los usuarios constituyen también una base para la determinación de la competencia judicial en función de la intencionalidad del profesional o comerciante (80).
La relevancia que nos merece la propuesta de GEIST estriba en el concepto sobre el que la misma se apoya, el denominado ciblage o targeting, concepto que, según veíamos en el capítulo anterior, ha sido utilizado en distintos textos normativos adoptados tanto a nivel regional como internacional.
Ahora bien, el test del ciblage tripartito --three-factor targeting test-- adolece de un inconveniente práctico. Al insistir sobre la posibilidad de limitar el alcance de las actividades comerciales de forma a evitar el sometimiento a determinadas jurisdicciones, dicha prueba contribuye indirectamente a la creación de lo que el autor califica como «bordered Internet». El abuso de dicha facultad de limitación podría llevar a colocar fronteras en un ámbito tradicionalmente libre de ellas, justificando en el temor al sometimiento a jurisdicciones extranjeras el cierre de sitios Internet a nivel nacional o regional. A su vez, la aplicación de la prueba del ciblage es susceptible de redundar en una menor oferta para los consumidores, especialmente aquellos residentes en países con una legislación estricta, que podrían verse excluidos de forma sistemática del ámbito de actuación de las empresas que comercializan on-line.
o IV. CONCLUSIONES
1. Parece indudable la conveniencia de contar con una regulación a escala internacional que sirviera de marco normativo general en materia de competencia judicial e hiciera frente a las necesidades derivadas del comercio electrónico --cuya dimensión es por naturaleza internacional--. Sin embargo, la dificultad de integración de los enfoques europeo y americano sobre las cuestiones de jurisdicción competente han forzado el aborto del Anteproyecto de La Haya y convertido el objetivo de un instrumento internacional en un mero desideratum.
2. A diferencia de cuanto sucede en Estados Unidos, donde se ha relegado a la jurisprudencia la adaptación de los criterios sobre competencia judicial a los litigios derivados de la práctica del comercio electrónico, la respuesta del legislador europeo al fenómeno de la contratación electrónica ha tenido lugar, en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, mediante la adopción del RB. Dicha norma, que comunitariza el Derecho internacional privado en el territorio de 14 Estados miembros, ha adaptado algunas de las antiguas disposiciones del CB de 1968 a las características de este nuevo medio contractual.
3. La correcta interpretación de los términos utilizados por el nuevo Reglamento comunitario resulta de vital importancia, especialmente en previsión de su más que probable repercusión, en sede de ley aplicable, en el futuro instrumento comunitario que sustituya próximamente al actual Convenio de Roma de 1980. En efecto, es de esperar que el legislador comunitario se inspire en las soluciones adoptadas por el RB a la hora de redactar el correlativo articulado del futuro Reglamento de Roma I.
4. En materia contractual, el mantenimiento del criterio del lugar de cumplimiento de la obligación que sirva de base a la demanda [art. 5.1 a)] hace persistir la problemática relativa a un concepto cuyo evidente arraigo físico casa mal con la realidad de la contratación electrónica.
La introducción de una definición autónoma del concepto de lugar de cumplimiento en la letra b) del art. 5.1 resuelve dicha problemática únicamente para las modalidades contractuales en él descritos, a saber, la compraventa de mercaderías y la prestación de servicios. Esta doble categorización, si bien cubre una parte importante de los contratos tradicionales, deja fuera de su ámbito a nuevas modalidades no susceptibles de ser incluidas en las mismas --especialmente, los contratos cuya ejecución se realiza íntegramente en línea--.
5. Similares problemas de localización plantea el mantenimiento del criterio del domicilio del demandado tanto por el foro general del art. 2 como por el foro especial del art. 5.5 --en los litigios relativos a la explotación de establecimientos comerciales--.
6. El requisito de forma escrita de las cláusulas o pactos de elección de foro recibe, por su parte, un tratamiento significativo en el ap. 2.º del art. 23, equiparándose las transmisiones por medios electrónicos que proporcionen un registro duradero a la forma escrita.
7. Por cuanto se refiere a la competencia judicial en materia de contratos concluidos con consumidores, la apuesta del art. 15.1 c) RB por la noción de «actividades dirigidas» presenta la indudable ventaja de adaptarse, dado su carácter general y abstracto y su falta de referencia a ningún lugar físico, a la práctica de la contratación electrónica. Con esta redacción, el legislador europeo parece introducir cierta flexibilidad a la tradicional rigidez del sistema internacional privatista europeo, acercándose con ello a la línea norteamericana de razonamiento.
A su vez, dicha opción mantiene el espíritu del art. 13.3 CB, que insistía en la protección de los consumidores sólo en la medida en que éstos fueran captados por los profesionales o empresarios en su domicilio, y no así aquellos consumidores que activamente se dirigían a un mercado extranjero para adquirir en él productos o servicios.
8. No obstante, el término «actividades dirigidas» presenta un elevado grado de ambigüedad, viéndose con ello amenazada la seguridad jurídica que cabe esperar respecto a la determinación del juez o tribunal competente. Es por este motivo que abogamos por una mayor concreción normativa que aporte la seguridad jurídica y la cohesión interpretativa que cabe esperar de todo ordenamiento jurídico, incluido el comunitario.
9. Esta concreción normativa, que podría consistir en la catalogación de una serie de criterios a considerar para la valoración de la intencionalidad del profesional, reflejada a través de su página web comercial, debe constar en el propio reglamento comunitario y no así en un texto separado y desprovisto de carácter normativo.
10. En este sentido, nos merece la consideración de insuficiente y fragmentaria la iniciativa conjunta de la Comisión Europea y del Consejo al publicar una Declaración relativa a los arts. 15 y 73, en la que las instituciones comunitarias afirman que la lengua y la divisa usados por un sitio web no son elementos pertinentes para considerar que una empresa se dirige al país del domicilio del usuario..
11. La ubicación de la Declaración mencionada fuera del texto reglamentario, así como la insuficiencia y la falta de precisión de las afirmaciones en ella contenidas nos fuerzan a tachar dicha solución de provisional y jurídicamente pobre.
Desde el punto de vista formal, consideramos que toda aclaración sobre el concepto de «actividades dirigidas» debería insertarse en el propio art. 15.1 c), a modo de ofrecer unidad y coherencia legislativa y facilitar la interpretación de las disposiciones comunitarias, así como de asegurar el carácter vinculante de la interpretación uniforme.
En cuanto al contenido de la Declaración citada, nos merece la consideración de confuso, abstracto e insuficiente. En lugar de optar por un listado de criterios que sirvieran a la interpretación del art. 15.1 c), se reitera la necesidad de que exista la efectiva conclusión de un contrato, junto a la dirección de las actividades comerciales al Estado miembro en cuestión.
12. Abogamos, pues, por la inserción en el art. 15.1 RB de una lista de criterios interpretativos de la noción de actividades dirigidas que sirvan de pauta a los órganos jurisdiccionales europeos para delimitar de forma más precisa el alcance de dicho concepto y asegurar una interpretación homogénea del mismo en el senos de la Comunidad.
13. Los criterios valorativos mencionados deberían atender, en primer lugar, a la manifestación directa de la voluntad del prestador de servicios de limitar su oferta a un mercado determinado, manifestación que vendrá representada por la mención expresa contenida en la página web en forma de «disclaimers» o notas informativas, ya sea apuntando los destinatarios excluidos de su ámbito de actuación, ya sea nombrando aquéllos a los que específicamente se dirige.
Asimismo, el juez deberá atender a la exclusión de facto de determinados destinatarios que el titular de la página comercial haya llevado a cabo mediante la utilización de técnicas electrónicas disponibles a tal efecto. El extendido uso de medios tecnológicos que rechacen determinadas tarjetas de crédito o de determinados pedidos en función de su procedencia serían ejemplos representativos al efecto de determinar la existencia de un sesgo del mercado por parte del comerciante.
Por último, con un valor meramente residual y en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, otros criterios como el idioma o la divisa podrían servir al juez como cánones valorativos cumulativos en la determinación de la competencia judicial.
Dicha fórmula permitiría el mantenimiento de una cláusula general que diera cabida d la práctica heterogenia de la contratación electrónica, aportando al mismo tiempo una mayor seguridad jurídica y una mayor homogeneidad de soluciones en el seno de la Comunidad Europea. En efecto, una solución en este sentido forzaría a los jueces y tribunales situados en el territorio comunitario a seguir unos criterios comunes de valoración de la noción de actividades dirigidas, la cual, por sí sola, permite un amplísimo margen de interpretación.
(1) Nos referimos a «contratación electrónica» en el sentido descrito por la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, esto es, «aquella en la que oferta y aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaiones», y no así en su sentido más amplio que entiende los contratos electrónicos como aquellos celebrados o perfeccionados por medios electrónicos, incluidos el fax y el teléfono. En otras palabras, aludimos a la modalidad contractual formalizada y perfeccionada on line.
(2) Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO L 102 de 16 de enero de 2001. Este Reglamento ha sustituido al antiguo convenio de Bruselas de 1968 en todos los Estados miembro excepto Dinamarca, que no lo ha ratificado y para quien, en consecuencia, sigue vigente el antiguo CB de 1968.
(3) A este respecto, la Comisión ha publicado recientemente el Libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización [COM (2002) 654 final], que sienta las principales opciones para el futuro Reglamento de Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.
(4) Entre las directivas referidas, cabe trazar una doble clasificación, en el sentido del Libro verde de 2001 sobre protección de los consumidores: Las directivas de carácter general y las limitadas bien a sectores concretos o a métodos contractuales específicos. Entre las primeras, cabe mencionar la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa o la Directiva 31/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Entre las segundas, se encuentran, por su parte, la Directiva 90/314/CEE sobre viajes combinados, la Directiva 94/47/CE sobre timeshare, o la Directiva 87/102/CEE de crédito al consumo, actualmente en fase de revisión en el Parlamento Europeo. Por cuanto se refiere a las directivas destinadas a regular determinados métodos de conclusión de contratos, debe destacarse la Directiva 97/7, relativa a la protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia, o la Directiva 85/577/CEE, referente a la protección de los consumidores en los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. Por último, existe un tercer tipo de directivas que, a pesar de no tener como objetivo principal la protección de los consumidores, afectan de forma directa o indirecta a su régimen, siendo el ejemplo más relevante la Directiva 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico.
(5) Se trata, en efecto, de un sistema fragmentario porque no cubre de forma sistemática todos los aspectos del Derecho de los contratos, sino únicamente determinados tipos contractuales o determinados métodos de conclusión de contratos, puesto que las directivas mencionadas constituyen respuestas inmediatas a problemas concretos más que normas exhaustivas con vocación de uniformidad. La clasificación como «sistema de mínimos» viene, por su parte, justificada por la propia naturaleza de las directivas, las cuales establecen un mínimo común denominador, permitiendo a los legisladores nacionales ir más allá de los mínimos comunitarios. Ello conduce inevitablemente a la pervivencia de una disparidad de regímenes en el seno de la Comunidad.
(6) QUIÑONES, A., «La protección de los intereses económicos de los consumidores en una Europa ampliada y sin fronteras interiores (Propuesta de modificación del Art. 5 del Convenio CE de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales)», GJ núm. 217, enero/febrero, 2002, págs. 75-91.
(7) El debate sobre el Derecho contractual europeo, reanimado a partir de la adopción por parte de la Comisión Europea de la Comunicación de 2001 (Comunicación de la Comisión Europea sobre Derecho contractual europeo, de 11 de julio de 2001 [COM (2001) 398 final], estudia la posibilidad de levantar, sobre la base del actual acquis comunitario, un verdadero cuerpo de normas materiales comunitarias de Derecho contractual. La idea de la unificación del Derecho privado de los EM ha estado presente en los últimos años en la agenda comunitaria. A medida que se ha avanzado en el camino hacia el mercado interior, ha ido tomando forma entre un sector doctrinal la convicción de que para el buen funcionamiento del mercado interior europeo se requiere, más allá del sistema actual de armonización mínima y sectorial, una armonización total y máxima que elimine las divergencias entre los Estados miembro y que facilite las transacciones transfronterizas entre los operadores económicos en el seno del mercado común. Dicha línea doctrinal ha sido encabezada por los profesores O. LANDO y C. VON BAR en su trabajo conjunto de armonización progresiva de los Derechos nacionales en materia de contratos en el seno de la Unión Europea. El argumento esgrimido para propiciar esta labor unificadora del Derecho privado de los Estados miembros ha reposado sobre la premisa que la divergencia normativa subsistente en el seno de la CE es susceptible de entorpecer el buen desarrollo la contratación transfronteriza, propiciando la inseguridad jurídica entre los consumidores europeos que desean contratar con profesionales de otros EM, así como la disuasión de las empresas comunitarias --especialmente las PYMES-- de extender sus ofertas a consumidores residentes en otros EM ante el riesgo de que les sea aplicada una normativa que desconocen o que les resulta excesivamente onerosa. Sobre esta base, A. VAQUER apunta a la necesidad de contar con reglas jurídicas únicas como paso previo para alcanzar una verdadera unificación del mercado en Europa (VAQUER, A., «La vocación europea del Derecho civil», Diario LA LEY, núm. 5535, de 2 de mayo de 2002, pág. 3). En esta línea, el Plan de Acción sobre el derecho contractual europeo ha fijado recientemente el objetivo --impreciso y a largo plazo, pero ciertamente ambicioso-- de adoptar, en sede comunitaria, un instrumento voluntario o cuerpo de reglas que pueda utilizarse para facilitar los contratos transfronterizos.
(8) Desde el punto de vista normativo, tanto en el Libro verde de 1993, sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solución de los litigios de consumo en el Mercado Único, como en el Plan de Acción de 1996, sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solución de litigios en materia de consumo en el mercado único, la Comisión Europea ha apuntado al desarrollo de los métodos ADR como remedio natural al desequilibrio existente entre el coste y duración de los procedimientos judiciales y la cuantía de los litigios relacionados con el consumo. Tomando ambos textos como base, la Comunicación de 1998 sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo establece como una vía de solución al problema del acceso del consumidor individual a la justicia, junto a la simplificación y mejora de los procedimientos judiciales, la creación de procedimientos extrajudiciales, ya sea como mecanismos complementarios o previos a la vía judicial --es el caso de la mediación o de la conciliación--, ya sea como mecanismos alternativos a dicha vía --arbitraje--.
(9) La principal iniciativa tomada por la Comisión Europea en este ámbito constituye sin duda el establecimiento de una Red Europea de Solución Extrajudicial de Conflictos --EEJ-Net (European Extra-Judicial Network)--, así como una Red de Centros Europeos de Consumo --Euroguichet--, encargados de informar y proporcionar asistencia jurídica a los consumidores que participen en transacciones transfronterizas. La EEJ-Net, creada a partir de la Comunicación de la Comisión sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo [COM (1998) 198], consiste en un sistema descentralizado e informal de información y asesoramiento jurídico a los consumidores respecto a bienes y servicios adquiridos en otros EM, facilitándoles así el acceso a la justicia.
(10) CAVANILLAS MÚGICA, S., «La protección del consumidor y la sociedad de la información: Una revisión estratégica», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1999, pág. 442.
(11) Anteproyecto de convención sobre la competencia y las resoluciones en materia civil y comercial, adoptado por la Comisión especial de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado el 30 de octubre de 1999.
(12) La fuerte inspiración del Anteproyecto en el CB de 1968 ha sido el principal fundamento esgrimido por la doctrina estadounidense para justificar el rechazo a su transformación en convenio internacional. Dicha doctrina se ha mostrado en desacuerdo con el modelo de convención doble, abogando por la adopción de una convención simple o mixta que responda a la realidad de la panorámica internacional, que carece de un nivel de integración económica y política equiparable al existente en la UE. Es en este sentido que recalca BOSS la imposibilidad de contar con un instrumento internacional similar al RB para la resolución de litigios transatlánticos. BOSS, A. H., Elección de ley, Jurisdicción y Resoluciones, conferencia celebrada en la Universitat de Barcelona los días 2 y 3 de junio de 2003.
(13) La pregunta sobre si el poder jurisdiccional contribuye sustancialmente al desarrollo de la sociedad civil o si, al contrario, debe dejarse esta cuestión en manos de otras instituciones, esto es, sobre el grado de discrecionalidad que debe concederse a los jueces y tribunales, resulta en este punto fundamental. Las respuestas enfrentadas que esta pregunta recibe en los sistemas americano y europeo justifican las dificultades de convergencia normativa apuntada supra, siendo necesaria la consecución de un compromiso entre ambas para erguir un instrumento que regule la competencia judicial a nivel internacional. VON MEHREN, A., «La rédaction d'une convention universellement acceptable sur la compétence judiciaire internationale et les effets des jugements étrangers: Le projet de la Conférence de La Haye peut-il aboutir?», Revue critique de droit international privé, 90 (1), enero-marzo 2001, pág. 91.
(14) En este sentido califica VON MEHREN a determinados artículos del capítulo II, especialmente el art. 6 dedicado a los contratos, como no sólo «théoriquement imparfaites, du point de vue américain, mais aussi inconstitutionnelles dans certaines de leurs applications». VON MEHREN, A., La rédaction..., op. cit., pág. 92.
(15) A modo de excepción de la regla general del art. 2 RB, el artículo que regula el pacto de elección de foro --art. 23 RB-- exige únicamente que una de las partes --ya sea el demandado o el demandante-- se encuentre domiciliada en el territorio comunitario --ello sin perjuicio de las condiciones de forma que deban satisfacerse, según el tenor del propio artículo, para que el pacto sea considerado válido--. Asimismo, los foros de competencia exclusivas establecidos en el art. 22 RB establecen puntos de conexión distintos para las materias específicas en él contempladas.
(16) El criterio del lugar de celebración del contrato es susceptible de ser identificado, en el ámbito de la contratación electrónica, con una multiplicidad de sitios como pueden ser el lugar de localización física del servidor, o el lugar desde donde se emite la oferta, o incluso el lugar donde se gestiona la contratación o el sitio Internet, etc. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «Comercio electrónico: Competencia judicial internacional y Ley aplicable», en GÓMEZ SEGADE, J. A., y otros, Comercio Electrónico en Internet, Marcial Pons, Barcelona, 2001, pág. 428.
(17) El art. 23.3 de la Ley española de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE) dispone que «Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico».
(18) Junto a la compraventa a plazos de mercaderías y al préstamo a plazos, el art. 13.3 del convenio de Bruselas de 1968 limita su ámbito de aplicación a «cualquier otro contrato que tuviere por objeto una prestación de servicios o un suministro de mercaderías».
(19) Art. 15.1 c) Reglamento 44/2001/CE.
(20) Dicho ap. 3.º del art. 13 CB establecía una doble condición para la aplicación del régimen de la sección 4.ª, en caso de encontrarnos ante un supuesto distinto de los previstos en los aps. 1.º y 2.º del mismo artículo, a saber, una venta a plazos de mercaderías o un préstamo a plazos u otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes. La doble condición exigida consistía en que: «... la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el Estado del domicilio del consumidor, de una oferta, especialmente hecha o de publicidad [y que] el consumidor hubiere realizado en este Estado los actos necesarios para la celebración de dicho contrato».
(21) Debe notarse que la terminología utilizada por la versión inglesa del RB coincide con la expresión española, hablando de «activities directed towards...» y no así «targeted», término consolidado en el sistema anglosajón, quizá precisamente para evitar el paralelismo inmediato que ello hubiera supuesto con dicho sistema a la hora de interpretar el Reglamento comunitario. A pesar ello, la clara cercanía entre ambas nociones fuerzan la necesaria asimilación de ambas.
(22) Éste es el caso de CACHARD, con su propuesta de la denominada Teoría de la focalización, un estudio del ámbito de aplicación de las disposiciones imperativas en el contexto de Internet basado en la voluntad del operador de extender su actividad a determinados territorios. El autor utiliza el término focalización como criterio interpretativo a tal efecto, para referirse a la orientación de la actividad económica de los operadores de Internet. CACHARD, O., La régulation internationale du marché électronique, LGDJ, París, 2002, pág. 62.
(23) Dicha jurisprudencia, centrada en el estudio de la intencionalidad del prestador de servicios de extender su actividad a determinados clientes potenciales, delimitando así el mercado sobre el que desea actuar, arranca del año 1996, con la promulgación de la célebre sentencia Zippo.com. Posteriormente, y a pesar del progresivo abandono de dicha Teoría, los tribunales norteamericanos han seguido atendiendo a la intencionalidad del operador como factor clave para justificar la jurisdicción sobre demandados no residentes.
(24) En este sentido, vid. GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la compétence judiciaire à l'égard d'Internet», Journal of Information, Law and Technology (2001) 1, http://www.ulcc.ca/fr/cls/internet-jurisdiction-fr.pdf. Disponible también en versión inglesa: Is there a «there» there? Towards greater certainty for Internet Jurisdiction, http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol16/geist/geist.pdf.
(25) Enmienda núm. 37 a la resolución judicial relativa a la introducción de un nuevo párrafo al art. 15 del Reglamento 44/2001/CE. Cita de CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, op. cit., pág. 400.
(26) Proposition de modification de la convention de Rome du 19 juin 1980 et de l'article 15 de la proposition de Bruxelles I, X Reunión del Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado, Roma, 15-17 de septiembre de 2000.
(27) Esta lógica la encontramos, asimismo, en sede de ley aplicable, en la Convención de Roma de 1980, cuyo art. 5.2 reproduce casi literalmente el antiguo art. 13.3 del CB.
(28) Arts. 5.2 y 5.3 del Convenio de Roma de 1980.
(29) Sobre esta cuestión, vid. MANKOVSKI, P., Das Internet im internationalen Vertrags- und Deliktsrecht, Rabels Zeitschrift, 1999, págs. 206 y ss.
(30) El art. 4.2 del Convenio de Roma de 1980 establece que, a falta de elección por las partes de la ley aplicable al contrato --elección prevista en su art. 3--, dicha ley se reputará la ley más estrechamente vinculada, presumiéndose con carácter general que ésta es la de la residencia del prestador característico. Esta presunción nos lleva, en los contratos concluidos con consumidores, a aplicar la ley del profesional o comerciante.
(31) MANKOVSKI, P., Internet..., op. cit., págs. 235 y ss. En estas páginas, el autor evalúa la conveniencia de someter el oferente al riesgo de aplicación de un derecho extranjero, analizando para ello las ventajas de marketing derivadas de la utilización de Internet, así como el posible efecto disuasivo que supondría el someter al oferente a un riesgo excesivo, especialmente en el caso de las empresas pequeñas y medianas.
(32) «1. Todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado [...]». Art. 3 de la Directiva 31/2000/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico, Diario Oficial núm. L 178 de 17 de julio de 2000, pág. 0001-0016.
(33) Declaración relativa a los arts. 15 y 73, del Consejo y la Comisión, de 24 de noviembre de 2000. Su texto se encuentra disponible en versión española en la dirección siguiente:
www.europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil/justciv_conseil/justciv_es.pdf.
(34) En este sentido, KAUFMANN-KOHLER argumenta que, en caso contrario, se introduciría incertidumbre jurídica, Commerce électronique et droit international privé, op. cit.
(35) Tanto la inserción de notas informativas como el uso de los métodos tecnológicos referidos son citados por CACHARD como factores que justifican la existencia de una focalización (35) de la actividad comercial del profesional hacia un país determinado.
(36) En contra del acierto de recurrir al concepto de actividades dirigidas se pronuncia la exministra de Asuntos Exteriores española, A. PALACIO, al reputarlo contrario a las exigencias del Mercado interior. Según PALACIO, la sumisión de una empresa a un régimen distinto en función de que busque de forma activa o dinámica extender sus actividades a otros Estados miembro o que se limite a su mercado nacional es incoherente con el objetivo comunitario del mercado interior. PALACIO VALLELERSUNDI, A., «Le commerce électronique, le juge, le consommateur, l'entreprise et le Marché intérieur: nouvelle équation pour le droit communautaire», Revue du Droit de l'Union Européenne, 1/2001.
(37) El desarrollo de reglas de jurisdicción a nivel regional europeo para el ámbito de la contratación electrónica responde al objetivo de creación de un marco de cooperación en materia civil y mercantil. Fuera del ámbito regional europeo, la jurisdicción descansa sobre la base de la evolución jurisprudencial, como es el caso de Estados Unidos de América. GILLIES, L., «A review of the New jurisdiction rules for Electronic consumer contracts within the European Union», www.elj.warwick.ac.uk/jilt/01-1/gillies.html, pág. 14.
(38) La enmienda a la Constitución de Estados Unidos: «[...] Nadie puede verse privado de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal...». Por su parte, la 14.ª enmienda a la Constitución de EUA reza «... tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos».
(39) International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 316 (1945).
(40) Helicópteros Nacionales de Colombia, S.A. v. Hall, 466 U.S. 408, 416 (1984).
(41) Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court, 480 U.S. 102, 107 S.Ct. 1026, 94 L.Ed.2d 92 (1987).
(42) Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 727 (1877).
(43) Se propugnaba con ello un enfoque territorialista de la jurisdicción sobre las personas y las cosas, basada en dos principios básicos de Derecho internacional público: El que declara que todo Estado tiene jurisdicción exclusiva y soberanía sobre las personas y los bienes situados en su territorio, y el principio de que ningún Estado puede ejercer jurisdicción ni autoridad directa sobre personas y propiedad fuera de su territorio. Ambos principios fueron enunciados por el juez Field en el asunto Pennoyer, en los términos que siguen: «[...] every State possesses exclusive jurisdiction and sovereignty over persons and property within its territory [...] and no State can exercise direct jurisdiction and authority over persons or property without its territory» 95 U.S. 722.
(44) Asunto Milliken v. Meyer, 311 U.S. 457 (1940).
(45) Asunto Blackmer v. United States, 284 U.S. 421 (1932).
(46) «Continuous and systematic activity supports general jurisdiction over a defendant, allowing a court to consider actions against the defendant whether or not they arise out of those activities. A single isolated contact, on the other hand, will (at most) support only specific jurisdiction, and the action must arise out of the contact». Asunto Milliken v. Meyer, 311 U.S. 457 (1940).
(47) International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 316 (1945).
(48) Así observa GEIST que «... le critère décisif pour déterminer s'il y a lieu pour un tribunal d'exercer sa compétence implique une analyse de la question de savoir si la compétence est raisonnable dans les circonstances, et les tribunaux américains et canadiens se laissent régulièrement guider par le critère du caractère raisonnable. Aux États-Unis, la norme du caractère raisonnable se traduit par le critère des "contacts minimaux", tandis qu'au Canada on préfère le critère du "rapport réel et substantiel"» [...] le principe essentiel demeure le même: le caractère approprié de l'exercice de la compétence dépend de la question de savoir si les parties elles-mêmes trouveraient cet exercice raisonnable». GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit., pág. 13.
(49) En palabras de DUBISNKY, «International Shoe Co. v. Washington is a landmark case that partly overturned Pennoyer and ushered in the era of jurisdiction based on substantial contacts with the forum». DUBISNKY, P. R., «The reach of Doing business jurisdication and Transacting business Jurisdiction over non-U.S. individuals and entities», http://www.state.gov, pág. 6.
(50) Helicópteros Nacionales de Colombia, S.A. v. Hall, 466 U.S. 408, 416 (1984).
(51) World Wide Volkswagen v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980).
(52) Según los términos de la Corte Suprema de EE.UU. en el asunto World Wide Volkswagen, existe «purposeful availment when a corporation purposefully avails itself of the privilege of conducting activities within the forum State». World Wide Volkswagen v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980).
(53) La previsibilidad es descrita por BRAND en los siguientes términos; «[...] the forseeability that is critical to due process analysis is not the mere likelihood that a product will find its way into the forum State. Rather, it is that the defendant's conduct and connection with the forum State are such that he should reasonably anticipate being haled into court there». BRAND, R., Due process as a limitation..., op. cit., pág. 10.
(54) En palabras de R. BRAND, profesor de la Universidad de Pittsburgh, «[...] like many aspects of amendments to the United States Constitution, the Due Process Clauses of the Fifth and Fourteenth Amendments provide limitation on the federal and state governments. They exist to protect individuals from excessive exercises of governmental authority». BRAND, R., Due process as a limitation on Juridication in U.S. Courts and a limitation on the United Status at the Hague Conference on Private International Law, Feb. 1998. http://www.state.gov/www/global/legal_affairs/brand.html, pág. 1.
(55) La cláusula del Due Process contenida en la 5.ª Enmienda recibió poca atención por parte del Poder judicial en los inicios de la historia estadounidense, siendo la sentencia Murray's Lessee v. Hoboken Land and Improvement Co., de 1856, pronunciada por la Corte Suprema, la primera en reconocer la limitación que el mandato de la 5.ª Enmienda dirigía no sólo al Poder Legislativo, sino también al Judicial. En dicha sentencia, se interpretó «Due process of law» como «the law of the land», de acuerdo con el principio de territorialidad entonces imperante. BRAND, R., Due process as a limitation..., op. cit., pág. 3.
(56) Concretamente, desde 1996, fecha en que se presentaron ante tribunales americanos los primeros litigios sobre comercio electrónico, en los que debía determinarse la jurisdicción competente en el entorno de Internet.
(57) La problemática relativa a la determinación de la jurisdicción en Internet descrita desde el triple punto de vista de los consumidores, de las empresas y de los propios tribunales puede encontrarse en la obra de WAGSTAFF, T., «Personal jurisdiction in Cyberspace and the "Stream of Commerce"», diciembre 1997, The Cyberspace Law Review, Tommy Ed., 2000, http://www.informatica-juridica.com/bibliografia/index.asp?letra=p.
(58) GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la compétence judiciaire à l'égard d'Internet», op. cit., pág. 2.
(59) Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc., 937 F. Supp. 161 (D. Conn. 1996). En el presente asunto, una sociedad del estado de Connecticut, Inset System, demandó a una sociedad de Massachussets, Instruction Set, por vulneración de marca basada en el uso por esta empresa del nombre de dominio «Inset.com» para dar publicidad a sus bienes y servicios ofertados en Internet, nombre del que era propietaria Inset System.
(60) Tal y como señala GEIST, un examen más completo de los hechos del caso Inset Systems hubiera comportado un examen de las actividades particulares que se desarrollaban en Internet. En este sentido, el tribunal debería haberse planteado cuestiones como las que siguen: «Est-ce qu'Instruction Set vendait des produits directement à des gens au Connecticut par le biais de son site web? Fournissait-elle un service directement par le biais de son site web? Est-ce qu'elle sollicitait activement la participation d'utilisateurs potentiels en les invitant à correspondre avec elle? Combien d'utilisateurs du Connecticut avaient accédé au site web dans les faits? Si le tribunal s'était posé ces questions et d'autres questions semblables, il aurait disposé de motifs beaucoup plus solides pour affirmer qu'Instruction Set avait délibérément dirigé ses activités sur le Connecticut, et, par ailleurs, el aurait établi un cadre d'analyse permettant de ne pas mettre l'ensemble des activités menées sur Internet dans le même sac», GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit, pág. 20.
(61) Inset Systems, op. cit., pág. 165.
(62) Es el caso de la sentencia Maritz, Inc. v. Cybergold, dictada por un tribunal del distrito de Missouri, el cual consideró que la transmisión de información publicitaria a todos los internautas era una decisión consciente y ese conocimiento era suficiente para justificar la competencia personal del tribunal. Maritz, Inc. v. Cybergold, Inc., 947 F. Supp. 1328 (E.D.Mo. 1996), pág. 1332. El mismo razonamiento puede encontrarse en Heroes, Inc. v. Heroes Foundation o en Panavision Internacional, L.P. v. Toeppen. Ambos asuntos consolidan el criterio Inset, declarando la jurisdicción sobre las empresas demandas sobre la base de la mera utilización de Internet en tanto que constitutiva de un acto dirigido específicamente al estado del foro. Vid. Heroes, Inc. v. Heroes Foundation, 958 F. Supp. 1 (D.D.C.1996) y Panavision International, L.P. v. Toeppen, 938 F. Supp. 616 (C.D. Cal. 1996).
(63) Bensusan Restaurant Corporation v. King, 937 F. Supp. 295 (S.D.N.Y. 1996).
(64) Bensusan Restaurant Corp. v. King, op. cit., pág. 299.
(65) En palabras de GEIST, destacando la importancia de la sentencia Bensusan «[cette sentence] a posé un jalon important en vue de l'élaboration d'une analyse juridique plus approfondie des activités menées sur Internet. Bien que le tribunal n'ait pas cherché à concilier son jugement avec la jurisprudence Inset, il a préparé la voie à un nouveau courant jurisprudentiel». GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit., pág. 24.
(66) Zippo Mfg. Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W.D.Pa. 1997).
(67) Zippo Mfg. Co. v. Zippo Dot Com, Inc., op. cit, pág. 1124.
(68) Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc., 937 F. Supp. 161 (D. Conn. 1996).
(69) A título de ejemplo, pensemos en una página que tenga un contenido aparentemente pasivo pero que utilice cookies u otra tecnología de recopilación de datos en zonas escondidas sin que el usuario sea consciente de ello. Sobre estas posibilidades tecnológicas, vid. KANG, J., Information Privacy in Cyberspace Transactions, 50 Stanley Law Review 1193, pág. 1226-9 (1998). Cita de GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit., pág. 40.
(70) De este modo denuncia RUBIN la imperfección del test Zippo: «The sliding scale analysis is imperfect. It does not consider whether defendant "purposefully directed" activities towards the forum state and such deliberate action is a fundamental requirement of specific jurisdiction. [It] provides no guidance as to what constitutes a high level of interactivity and defendant's purposeful availment of the forum [and it] wrongfully assumes a necessary correlation between the level of interactivity and defendant's purposeful availment of the forum». RUBIN, H., Jurisdiction risk management in Cyberspace, op. cit., pág. 35.
(71) En este sentido, vid. RENAULT, O., Jurisdiction and the Internet. Are traditional rules enough?, Uniform Conference of Canada, julio 1998, pág. 13. El autor reclama, tras identificar el problema, un mayor grado de intencionalidad del titular de la página web por llegar a un mercado específico, para considerar la existencia de jurisdicción sobre el mismo.
(72) En palabras de RENAULT, la importancia conferida por la jurisprudencia seguidora del criterio Zippo al número de «hits» de los usuarios desde el foro demuestra el grado de incomprensión por parte de la jurisprudencia del anonimato que implica el ciberespacio. RENAULT, O., Jurisdiction and the Internet..., op. cit., pág. 13.
(73) En vistas de la constante evolución de la tecnología y de la creciente proliferación de páginas web activas, la eficacia de la teoría Zippo se ve seriamente afectada, puesto que si el criterio evoluciona con los cambios tecnológicos, no podrá procurar la certeza jurídica deseada. Ahora bien, si el criterio se mantiene estático para asegurar la certeza jurídica, corre el peligro de ser inútil, puesto que la mayoría de páginas web tendrán, según el criterio, carácter activo. GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit., pág. 42.
(74) El asunto Calder v. Jones, 164 N.J. 38 (N.J. 2000).
(75) Blakey v. Continental Airlines Inc. 751 A.2d 538 (2000).
(76) AUGUST, R., Cyberlaw cases, Blakey v. Continental Airlines, Inc., http://august1.com/courses/cyber/cases/Blakey.htm, p. 4.
(77) KESAN, J., Personal Jurisdiction in Cyberspace: Interactive web Sites and persistent contacts, Learning Cyberlaw in Cyberspace, http://www.cyberspacelaw.org/kesan/kesan1.html, pág. 4.
(78) WAGSTAFF, T., Personal jurisdiction in Cyberspace and the Stream of Commerce, op. cit., pág. 5.
(79) La presentación de esta propuesta nos viene ofrecida en su obra, citada supra, GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit., págs. 36 y ss.
(80) Entre estos medios de identificación de los usuarios, GEIST distingue: los localizadores de direcciones, los sistemas de auto-identificación y los sistemas de identificación off line. GEIST, M., «Y-a-t-il un "là" là?...», op. cit., págs. 60 y ss.