I. INTRODUCCIÓN
En el futuro más inmediato, en el «día después», en la hora que ha de llegar, el ordenamiento jurídico y sus instituciones encontrarán también un lugar teóricamente apropiado para la «reanimación» de la economía: el Derecho Mercantil y, concretamente, el Derecho Concursal. Como ningún otro sector jurídico, la «Justicia Mercantil» está llamada a desempeñar un papel protagonista en el escenario judicial que resulte para todos una vez superada la crisis sanitaria. El tejido empresarial productivo ha experimentado un daño sin precedentes como consecuencia de las restricciones necesarias a la libertad ambulatoria; no obstante, que ese daño sea reparable o solamente la antesala para la certificación del óbito es algo que depende, en gran parte, de la capacidad de reacción e intervención de los juzgados mercantiles a través de las distintos instrumentos y herramientas que prevé la Ley Concursal. Probablemente dicho texto legal no ofrezca hoy ni la amplitud ni la flexibilidad suficiente que debería poseerse en la cirugía jurídico-económica que conllevan los procesos de insolvencia; hoy, como nunca antes, apremia agilizar el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales especializados y facilitar la consecución judicial o extrajudicial de acuerdos que permitan la viabilidad de negocios y empresas tras el distress generado por el Covid-19 en los principales sectores económicos nacionales (turismo, hostelería…); que, además, en su gran mayoría responden al modelo con menor capacidad de respuesta financiera: la pequeña y mediana empresa.
Para afrontar con garantías este reto que no dispone de antecedentes comparables, se precisa definir con acierto cuál es el estado actual de la organización judicial llamada a ofrecer una solución, qué medidas deben adoptarse en el corto y medio plazo y, también, qué impacto puede suponer la situación actual para realidades concursales concretas como los concursos de acreedores en cumplimiento de convenio o el propio concurso de persona natural no empresario. En último lugar, un interrogante, quizá no el más importante pero sí el que aglutina más dudas, obtiene un lugar principal: ¿Qué responsabilidad tendrá el Derecho Concursal en el futuro económico cercano? Las líneas siguientes, contestaciones rigurosas de expertos autorizados, buscan arrojar luz sobre una sombra —la crisis económica post-coronavirus— que se instala sobre nosotros, amenazante, hostil, pero ante la que debemos presentar batalla.
II. ¿ESTÁ PREPARADA LA «JUSTICIA MERCANTIL» PARA REACCIONAR ANTE LOS RESULTADOS ECONÓMICOS DE LA CRISIS GENERADA POR EL COVID-19?
Enrique Sanjuán y Muñoz (Magistrado especialista):
«Sin duda no. La necesidad de una respuesta rápida hace tiempo que se viene requiriendo a las instituciones. Para ello necesitamos un proyecto serio de replanteamiento de los Juzgados de lo Mercantil, tanto en reparto de competencias sectoriales-regionales, como en dotación de medios personales, materiales y de nuevas tecnologías.
La situación se sitúa más gravemente en tres ámbitos:
- 1º. Es necesario descargar a los jueces de lo mercantil de otro tipo de funciones que pudieran estar colapsando el trabajo. En esto cada tribunal o juzgado debería dividir sus funciones para que las diferentes materias fueran atendidas por diferentes jueces y desde ahí y de la especialización, poder tener una carga de trabajo soportable y llevadera.
- 2º. Es necesario dotar a los juzgados de jueces, letrados y funcionarios suficientes y especializados para atender este tipo de trabajos.
- 3º. Es necesario adaptar los procesos que principalmente van a afectar como insolvencias y societarios. Es muy importante que estas dos materias se atiendan preferentemente, porque generarán riqueza y empleo.»
Juan Manuel De Castro Aragonés (Abogado. Magistrado en excedencia):
«En mi opinión, la Justicia mercantil no se encuentra en estos momentos preparada para reaccionar a la avalancha de concursos que se van a producir en los próximos meses como consecuencia de la crisis económica provocada por el COVID-19. Si bien muchos Juzgados han disfrutado de medidas de refuerzo de jueces (en especial, los Juzgados más colapsados, como los de Madrid, Barcelona o Valencia), dichas medidas de refuerzo fueron suprimidas en muchos casos como consecuencia del bajón en el número de concursos entrantes.
Al hilo de las medidas que se están valorando por parte del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y del Ministerio de Justicia (MJU), sería absolutamente necesario que se retomasen esas medidas de refuerzo, no solamente a nivel de jueces, sino del resto de personal que forma parte de los Juzgados, para poder afrontar con un mínimo de garantías el incremento del número de asuntos que con toda seguridad se va a producir.
Asimismo, es imprescindible, en mi opinión, la dotación de medios materiales y humanos para los Juzgados ya creados (Juzgados Mercantiles 15 y 16 de Madrid y 12 de Barcelona) y la creación de nuevas unidades judiciales en aquellas provincias en las que bien se espera un mayor número de concursos bien existe tan solo un Juzgado Mercantil para afrontar el volumen de trabajo previsto.»
José María Casasola Díaz (Letrado de la Administración de Justicia):
«La justicia en general, y lo mercantil no es una excepción, tiene pocas herramientas rápidas y eficaces para reaccionar a situaciones imprevistas. Hablo de herramientas normativas y de infraestructura técnica.
Sin embargo, poseemos equipos de personas muy preparadas y concienciadas con los problemas que la situación actual está desencadenando, con excelente actitud en la mayoría de los casos y acostumbradas a trabajar en equipo y bajo una carga de trabajo muy superior a la usual en otras jurisdicciones.
Por tanto, si se nos dota de instrumentos normativos eficaces y se nos facilita de medios adecuados para dar una respuesta rápida podremos dar un servicio eficaz y contribuir con la resolución de la crisis en la que ya estamos inmersos.»
Gonzalo Pérez Grijelmo (Abogado):
«Seguramente nuestra "Justicia mercantil", a raíz de la experiencia adquirida tras la crisis económica y financiera sufrida en el año 2008, disponga de normas suficientes, siempre adaptables, para reaccionar ante los resultados negativos que nos anuncian, entre otros, la CEOE o el propio CGPJ. Disponemos también de Jueces de lo Mercantil más que preparados y de Administradores Concursales especializados en la materia. Cosa diferente es que esa "Justicia mercantil" disponga de medios suficientes para una aplicación, casi inmediata, de aquellas normas, cuestión que se me antoja fundamental, en muchos escenarios, para que las mismas puedan satisfacer realmente las necesidades de empresas, empresarios y consumidores surgidas tras los resultados económicos negativos que se avecinan.
Para ello, desde mi punto de vista, nuestra Administración de Justicia, al igual que el resto de profesionales, tiene que trabajar en la gestión de las nuevas tecnologías y su aplicación al trabajo, incluso, si fuera necesario, en la creación de nuevas sedes virtuales, dando prioridad a la tramitación de aquellos expedientes nacidos como consecuencia de las crisis generada por el Covid-19 frente a otros expedientes de los que seguramente, debiera conocer otro órgano, y que en la actualidad colapsan nuestros Juzgados Mercantiles.
Y a efectos de reaccionar, con eficacia, ante las consecuencias económicas negativas que surjan tras el levantamiento del estado de alarma de nuestro país, no debe olvidar nuestra "justicia mercantil" que dichas consecuencias no serán idénticas en todas nuestras ciudades, sino que las mismas dependerán del tejido empresarial que las componen, así como de su volumen. Primero se trataba de evitar el colapso de nuestra sanidad; ahora, el de nuestra Justicia.»
Diego Comendador Alonso (Administrador Concursal):
«Los terribles resultados económicos que la crisis derivada del COVID-19 va a provocar (de hecho ya se está produciendo), serán probablemente de una mayor intensidad que los generados durante la crisis de 2008, siendo de momento imposible el cuantificar el número de insolvencias que se producirán, pero en todo caso sí que podemos aventurar que lo serán en un número muy superior al de entonces.
Así, en el año del pico de aquella crisis que fue el 2013, más de 9.000 empresas acabaron en concurso de acreedores, número que, en los años posteriores, se fue reduciendo hasta quedar estabilizado en torno a los 4.000 concursos anuales; pues bien, ya se está barajando que, en los 12 meses siguientes al levantamiento del estado de alarma, como consecuencia de la reacción en cadena que se va a producir en las crisis empresariales, se producirán un número de insolvencias bastante superior a aquellos 9.000, circunstancia esta que puede provocar el colapso de los juzgados.
Los Juzgados de lo Mercantil no tienen medios materiales ni humanos suficientes para resolver el ingente número de concursos que se prevé se produzcan
Por tanto, creo que en las condiciones actuales los Juzgados de lo Mercantil no tienen medios materiales ni humanos suficientes para resolver el ingente número de concursos que se prevé se produzcan. Y es por ello, que es absolutamente necesario que se establezcan medidas coyunturales para mitigar, en la medida de lo posible, el impacto de los concursos que pueden derivar en un colapso de los juzgados. Conscientes de este problema, desde ASPAC hemos efectuado una serie de propuestas encaminadas a resolver el problema que se avecina».
III. ¿QUÉ REFORMAS LEGALES U ORGANIZATIVAS EN MATERIA MERCANTIL DEBEN ACOMETERSE CON URGENCIA? ¿CUÁLES PERMITEN UN MAYOR PLAZO?
Enrique Sanjuán y Muñoz (Magistrado especialista)
«A corto plazo es necesaria una dotación personal y profesional suficiente para atender a los asuntos y una reforma excepcional de la normativa de insolvencias para que este tipo de asuntos pudieran tener una respuesta inmediata.
A corto plazo también es necesario adecuar la situación de insolvencia y sociedades a la realidad del contexto COVID-19, reformando fundamentalmente el artículo 5 bis (LA LEY 1181/2003) de tal forma que se permita la refinanciación y la posibilidad de modificación de convenios desde ese precepto y extraconcursalmente. Un mayor apoyo de profesionales (económicos y jurídicos) para que con su trabajo previo las propuestas lleguen completamente desarrolladas y terminadas, bajo su propia responsabilidad en los informes, a los juzgados.
A largo medio la implementación de la Directiva UE 1023/2019 (LA LEY 11089/2019) y su ampliación a personas naturales no empresarios se muestra como el principal instrumento. No obstante, la implementación de la misma puede hacerse parcial a través de la reforma del citado artículo 5 bis.
La Unión Europea también debe plantearse una reforma de dicha Directiva para adaptarlo a situaciones como la que estamos viviendo. La misma parte de empresa viable y actualmente es necesario un plus más y motivar la salvación de empresas que no sean viables en el corto plazo pero puedan serlo en medio o largo plazo.»
Juan Manuel De Castro Aragonés (Abogado. Magistrado en excedencia)
«Aparte de las medidas organizativas antes señaladas (implantación y aumento de refuerzos y creación de nuevos Juzgados), en mi opinión, debería ser considerada como urgente la especialización de los Juzgados Mercantiles por materias en aquellos lugares en los que existan más de un Juzgado y, dentro incluso del procedimiento concursal, la especialización de Juzgados por tipos de concursos, dado que es previsible que el mayor número de concursos que se declaren en los próximos meses afecten bien a pequeñas o medianas empresas bien a personas físicas empresarios o no empresarios. De esta manera, se podría dividir el trabajo y repartir el previsible volumen de asuntos.
En materia de reformas legales urgentes, y sin perjuicio de considerar acertadas algunas de las medidas que se están valorando por el CGPJ y el MJU (como la recuperación del "reconvenio", el establecimiento de un procedimiento previo y rápido de impugnación de créditos contra la masa en el concurso, la conclusión del concurso de persona física sin necesidad de vender la vivienda habitual, el establecimiento de un procedimiento extrajudicial previo en materia de reclamaciones de transporte aéreo o la posible acumulación de procedimientos similares en materia de infracciones del Derecho de la Competencia, entre otras), considero que la vuelta de los concursos de personas físicas a los Juzgados Mercantiles, la unificación de los procedimientos de Acuerdo Extrajudicial de Pagos y Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, la inclusión del crédito público y del crédito con garantía real en los acuerdos de refinanciación y en su homologación y la suavización de mayorías para la aprobación de los convenios concursales serían medidas que deberían tomarse a corto o medio plazo.»
José María Casasola Díaz (Letrado de la Administración de Justicia)
«El tiempo es esencial. Tenemos que procurar dedicar los recursos de nuestros equipos de trabajo a solventar con prioridad aquellos asuntos que son determinantes para el buen funcionamiento de la economía.
Muchos de los juzgados de lo mercantil se encuentran lastrados con liquidaciones concursales antiguas, asuntos relativos a tráfico aéreo, en materia de derecho de la competencia, o incluso relativos a condiciones generales de la contratación. Pese a que somos conscientes de que detrás de cada uno de estos asuntos hay ciudadanos y empresas que merecen una pronta respuesta, asumir un mero criterio temporal para su resolución impediría que los asuntos en materia de derecho concursal de personas naturales y empresas viables, así como ciertos asuntos societarios en los que el factor tiempo es crucial se frustren.
Por tanto, creo que hay que priorizar aquellos asuntos que puedan suponer mantener la actividad económica a fin de evitar un efecto cascada pernicioso para la sociedad.»
Gonzalo Pérez Grijelmo (Abogado)
«De momento considero prioritario la aplicación de la ley vigente, dejando un tanto de lado la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal y la transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad. Ya llegará su momento.
No cabe duda que tras la finalización del estado de alarma, volveremos a la "normalidad" de una forma paulatina y, probablemente, a distintas velocidades, según el sector que nos ocupe. Partiendo de dicha premisa, el plazo actual de protección de dos meses para la presentación preferente del concurso de acreedores introducido por el RD 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), se revela como absolutamente insuficiente si tenemos en cuenta que la recuperación económica tras la reanudación de las actividades empresariales se irá produciendo progresivamente y que, en muchos casos, las muestras de esa recuperación se podrán observar más allá de esos dos meses siguientes a la finalización del estado de alarma.
En este sentido, las empresas afectadas por una situación de insolvencia como consecuencia de la crisis sanitaria, deben disponer de un margen más amplio para reponerse de esa situación y comenzar a notar los efectos de la recuperación de la economía que, lamentablemente, no se producirá en el plazo de dos meses. Lo contrario supondría condenar al paso por el concurso de acreedores a las empresas que han incurrido en insolvencia como consecuencia del COVID-19, sin siquiera concederles la oportunidad de encauzar la situación y superar una coyuntura que se presupone limitada en el tiempo.
Por ello, sería conveniente ampliar hasta los 6 meses desde la finalización del estado de alarma el plazo previsto en el citado Real Decreto, de tal manera que durante este período no se admitirán a trámite demandas de concurso necesario frente al deudor y se tramitará con preferencia, en su caso, la solicitud del concurso del deudor, aunque fuera de fecha posterior. Ello contribuiría al mantenimiento del tejido empresarial ya que en este plazo muchas empresas podrán superar la situación de insolvencia que atravesaban, evitando tener que presentar el concurso, lo que también favorecería a la descongestión de los Juzgados de lo Mercantil.
Paralelamente, habría que exceptuar de las causas de culpabilidad la presentación tardía del concurso (superado el plazo del artículo 5 LC (LA LEY 1181/2003)) de los deudores que incurrieron en insolvencia como consecuencia de la crisis sanitaria, si se acredita que se adoptaron durante ese plazo de 6 meses medidas para procurar la viabilidad y continuidad de la compañía.
En cuanto al deudor empresario individual o persona natural, se me antoja urgente dar solución a los honorarios del Mediador Concursal designado estableciendo unos honorarios mínimos por expediente y que en la mayoría de los casos el propio deudor está dispuesto a asumir, para así dar respuesta inmediata a la solicitud del inicio del expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos solicitado, rebajando de igual manera los porcentajes exigidos para lograr la aprobación, por sus acreedores, de la Propuesta de Pagos formulada.»
Diego Comendador Alonso (Administrador Concursal)
«Desde la Asociación Profesional de Administradores Concursales, Aspac, hemos planteado una serie de medidas coyunturales para poner en marcha de manera inmediata; a continuación destacamos, de manera resumida las tres siguientes:
Aumento significativo de las funciones atribuidas a los Administradores que puedan acreditar una probada experiencia en materia concursal, que en la actualidad se están realizando desde las oficinas judiciales, de manera que en la práctica lo que estamos proponiendo es gestionar la práctica totalidad del procedimiento del concurso de acreedores, excepto de las más relevantes para preservar las garantías procesales del concursado y acreedores que quedarían reservadas al Magistrado y su oficina judicial, como los Incidentes Concursales, calificación, autos y sentencias, celebración de vistas, etc. De esta manera, de los nuevos asuntos, se reduciría sustancialmente el trabajo del Juzgado que podría dedicarse más a la conclusión de los que ahora hay en tramitación y al resto de asuntos mercantiles, no concursales, que también son de su competencia exclusiva y excluyente.
Ni qué decir tiene que esta medida requiere que los administradores concursales estén bien formados, cuenten con una dilatada experiencia y con medios materiales y humanos, de manera que puedan asumir con éxito las actuales y las nuevas funciones que le sean atribuidas.
Creación de Juzgados de refuerzo: De no implantarse la medida anteriormente expuesta no cabrá más remedio que acordar la creación de juzgados mercantiles de refuerzo, en aquellas plazas donde el número de asuntos así lo requiera, con el importante esfuerzo económico que esta medida conlleva, tanto para el Ministerio de Justicia, en lo que al Juez se refiere, como para cada comunidad autónoma con esta competencia transferida, en lo que se refiere a los funcionarios que integran la oficina judicial.
Esto hace que desde ASPAC se insista en la adopción de la primera propuesta realizada.
Inadmisión de concursos sin masa: También deberán inadmitirse las demandas solicitando la declaración de concurso en aquellos casos en que la solicitante carezca de masa suficiente para cubrir los costes del concurso o que, aun teniendo bienes, éstos estuvieran gravados con garantías reales concedidas por mayor importe que el valor de mercado actual de los bienes dados en garantía.
Las anteriores medidas deberían ser puestas en práctica de manera inmediata. Pero además, entendemos que se debería retrasar la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal, o, de aprobarse éste, se regule una "vacatio legis" de un año o, como mínimo, hasta el 1 de enero de 2021. De esta forma, el estudio del nuevo texto no interferirá con la mayor dedicación de tiempo y esfuerzo por parte de todos los operadores concursales, pero permitiría realizar sobre su Libro II la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), antes del vencimiento del plazo conferido, junio de 2021.
Todas las medidas anteriores se refieren fundamentalmente a la materia concursal. Al mismo tiempo que éstas, procederá aplicar otras medidas y reformas de carácter puramente mercantil, referentes a la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) especialmente pero también otras medidas de carácter fiscal aplazando pagos de impuestos que faciliten la viabilidad de las empresas sin pasar a engrosar el elevado número de preconcursos y concursos que se esperan».
IV. ¿QUÉ PAPEL PUEDEN JUGAR LOS MECANISMOS EXTRAJUDICIALES EN LA GESTIÓN JURÍDICO-ECONÓMICA DE LA INSOLVENCIA?
Enrique Sanjuán y Muñoz (Magistrado especialista)
«Desde mi punto de vista el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) ha mostrado su inoperancia en estos últimos años por lo que es necesaria una reforma absoluta que fortalezca la preparación extraconcursal con intervención de profesionales especializados. Desde ahí el control del juzgado.
La exoneración de deudas ha jugado un papel esencial, pero es insuficiente para los supuestos que vamos a tratar en los próximos años. Es necesario que se permita una descarga de deudas desde el minuto uno, una vez presentado al juez mercantil, con informes suficientes y valorables desde profesionales especializados.
Los instrumentos de refinanciación como el 71 bis (LA LEY 1181/2003) y la DA 4ª (LA LEY 1181/2003) deben flexibilizarse, tanto para introducir la posibilidad de modificación en sede de comunicación del 5 bis como de hacerlo respecto de los que se hayan cerrado con menos de un año de tiempo. A su vez debe flexibilizarse dotando al juzgador de herramientas de valoración individuales estableciendo la posibilidad de arrastre más allá de los estrictos supuestos que recogen.»
Juan Manuel De Castro Aragonés (Abogado. Magistrado en excedencia)
«Creo que el papel de los mecanismos extrajudiciales en la gestión de la insolvencia va a ser fundamental y, en especial, la utilización de los mecanismos preconcursales (acuerdos de refinanciación con o sin homologación y acuerdos extrajudiciales de pagos) para tratar de paliar el volumen de concursos que podrían declararse, sobre todo aprovechando la regulación contenida en la reciente Directiva Europea que regula los mismos, mediante una trasposición lo más inmediata posible al ordenamiento jurídico interno español. Es necesario aprovechar la reciente entrada en vigor de dicha Directiva para allanar el camino a esa utilización. Los mecanismos extrajudiciales y preconcursales deben jugar un papel fundamental en la gestión de la insolvencia que nos va a traer esta situación de importantísima crisis económica.»
José María Casasola Díaz (Letrado de la Administración de Justicia)
«Hoy por hoy los mecanismos extrajudiciales para gestionar la insolvencia son francamente ineficaces.
Para las personas naturales no se puede alcanzar una remisión de deudas si no es a través de un concurso de acreedores, por lo que el sometimiento a un acuerdo extrajudicial de pagos no deja de ser un paso previo al concurso. Arbitrar la posibilidad de exonerar pasivo de manera extrajudicial sería la única vía para que los mecanismos extrajudiciales tuvieran relevancia.
En cuanto a las empresas habría que dar una mayor facilidad para que la deuda comercial y no solo la financiera pudiera beneficiarse de ciertos mecanismos preconcursales, lo que provocaría un efecto beneficioso en el tejido productivo.»
Gonzalo Pérez Grijelmo (Abogado)
«Desde mi punto de vista los mecanismos extrajudiciales o institutos preconcursales pueden tener un papel esencial en la solución de las situaciones de insolvencia no solo de las empresas, evitando así su concurso, sino también de empresarios individuales y personas naturales, ayudando a la exoneración del pasivo insatisfecho; y son unos instrumentos que deben fomentarse y promoverse tanto desde los poderes públicos como desde el resto de agentes jurídicos, incluso premiando de alguna manera a aquellos a quienes de forma previa a la declaración de su concurso, hubieran pretendido hacer un uso efectivo de los mismos.
Si como se espera, y a diferencia de la anterior crisis financiera del 2008, ésta es meramente coyuntural y limitada en el tiempo, los acuerdos de refinanciación o reestructuración de la deuda, los acuerdos extrajudiciales de pago, y el resto de mecanismos extra muros del concurso serán instrumentos clave que permitirán postergar el pago de las deudas, sometiéndolas a esperas de corto y medio plazo, hasta el momento en el que el deudor, recuperado del primer impacto de la crisis económica, se encuentre en condiciones de afrontarlas, redimensionando la empresa a sus concretas necesidades.»
Diego Comendador Alonso (Administrador Concursal)
«Aspac ha propuesto retrasar la obligación de solicitar el concurso voluntario, como mínimo, hasta el mes de septiembre próximo. Ello conlleva que no deban admitirse concursos necesarios si antes de dicha fecha o, de prolongarse el estado de alarma, hasta transcurrido dos meses desde su alzamiento, se realizase la comunicación prevista en el art. 5 bis de la vigente Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) o la comunicación de estar negociación un acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que se facilite la posibilidad de que el deudor con dificultades llegue a un acuerdo de refinanciación, con quitas o esperas, con sus principales acreedores, que facilite la viabilidad de su empresa, desapareciendo así la obligatoriedad de solicitar la declaración del concurso, evitando de esta manera lo que actualmente está ocurriendo: que más del 90% de las empresas concursadas acaban en liquidación.
Es por ello que creemos de vital importancia, el establecer mecanismos que puedan contribuir a evitar los concursos de acreedores, a través de procesos de refinanciación y reestructuraciones extrajudiciales. También desde Aspac estamos en condiciones de ayudar y gestionar en esos procesos. Ya en la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre insolvencias recientemente aprobada y pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico se establece que esos procesos —reestructuraciones— deberán estar asistidos por un Administrador en materia de reestructuraciones, otorgándole la citada Directiva esa función a los administradores concursal».
V. ¿QUÉ IMPACTO TENDRÁ LA CRISIS ECONÓMICA PARA LA TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONCURSO DE PERSONA NATURAL NO EMPRESARIO? ¿PUEDE O DEBE ASUMIRLO UNA JURISDICCIÓN NO ESPECIALIZADA COMO LA CIVIL?
Enrique Sanjuán y Muñoz (Magistrado especialista)
«En las actuales circunstancias y materialmente no puede asumirlo. Para ello sería necesario que se dotara de personal suficiente y jueces en cada uno de los juzgados. No obstante, en el balance de la situación la complejidad del sistema compensa que sean los juzgados de lo mercantil los que deban llevarlo porque dejarlo en los juzgados de instancia tiene el doble perjuicio de la citada complejidad, por un lado, y del propio colapso del juzgado.
Valorando los puntos fuertes y debilidades de lo anterior entiendo que deben ser los jueces de lo mercantil los que lleven dichos procedimientos, si bien es necesario dotar de un sistema de retribución lógica y mínima a los profesionales que intervienen en los mismos, pues en la mayoría de los supuestos se produce un defecto de cobro por el trabajo realizado. El sistema debería sustituirse por un sistema de horas mensuales de trabajo proporcionalmente calculadas a precio de mercado y no a otro.
La persona natural no empresario por otro lado no es una empresa y debe ser considerada en su aspecto humano y familiar. Por eso es necesario que se descargue de las deudas no pagaderas desde el primer momento y su solución llegare en no más de tres meses.
Trascendental es establecer un sistema marginal de salvamento de la vivienda familiar que es residencia habitual del deudor.»
Juan Manuel De Castro Aragonés (Abogado. Magistrado en excedencia)
«El impacto que va a tener la crisis económica en el concurso de persona física no empresario va a ser muy importante. En mi opinión, va a haber un incremento muy significativo del número de este tipo de concursos, no solamente por el impacto de la crisis económica, de manera fundamental, sino por el hecho de que históricamente no hay el número de este tipo de concursos que existen en otros países de nuestro entorno. Y a ese incremento, como ya he dicho antes, debe responder el legislador acordando el retorno de la competencia en este tipo de concursos a los Juzgados Mercantiles. Creo que esa competencia nunca debió trasladarse a la jurisdicción civil, no por falta de conocimiento, evidentemente, sino por el hecho de que la existencia de una jurisdicción especializada debe suponer que la misma conozca de todos los asuntos que se refieran a esa jurisdicción para así aprovechar las ventajas de tener dicha jurisdicción especializada».
José María Casasola Díaz (Letrado de la Administración de Justicia)
«No cabe duda que los concursos de personas naturales en general se van a incrementar exponencialmente en cuestión de semanas, una vez pasen los plazos en relación a los mecanismos preconcursales previos. Concursos tanto de personas naturales empresarias como no empresarias.
Hoy por hoy para que los juzgados de primera instancia puedan asumir eficazmente la presumible entrada de esta cantidad ingente de concursos se debería concentrar su llevanza en juzgados concretos, especializarlos y formar al personal de todos los cuerpos para su adecuada tramitación. Igualmente se podría plantear la integración de estos juzgados de primera instancia especializados en llevanza de concursos de acreedores de personas naturales no empresarias en las estructuras de los tribunales de instancia mercantiles que están funcionando en la actualidad como experiencia piloto en partidos como Málaga y Sevilla entre otros, lo que permitiría una mayor coordinación y una respuesta más eficaz.»
Gonzalo Pérez Grijelmo (Abogado)
«Desde la entrada en vigor de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015), se ha experimentado un crecimiento exponencial de los procedimientos de insolvencia de personas físicas. Según las estadísticas publicadas por el CGPJ, en el año 2015 se tramitaron 594 procesos relativos a Persona Natural No Empresario y 175 referentes a Personas Físicas Empresarios, y en el año 2019 alcanzaron el número de 2.135 y 409 respectivamente, siendo innegable que esta tendencia al alza continuará ante la situación de crisis sanitaria y económica, que ha afectado o afectará en gran medida a pequeños comercios.
Si bien es cierto que en algunas plazas como Barcelona se han creado Juzgados especializados en la tramitación del concurso de persona natural no empresario, debemos tener en cuenta que, con carácter general, la mayoría de partidos judiciales se encuentran con Juzgados completamente saturados, sin especialización en materia concursal o mercantil, y que incluso tienen atribuida competencia mixta (Juzgados de Primera Instancia e Instrucción), que difícilmente podrán dedicar los esfuerzos necesarios para la adecuada tramitación de un concurso de persona física no empresario.
Si continuamos con el criterio que actualmente se viene aplicando legal y jurisprudencialmente, es precisamente a estos Juzgados no especializados y completamente saturados a quienes les correspondería la competencia para conocer la solicitud de concurso consecutivo de aquellas personas que a fecha de solicitud no tienen la condición de empresario, pero que se encuentra en situación de insolvencia con motivo de las deudas generadas por la actividad empresarial que previamente llevaban a cabo, siendo éste un caso que observaremos con bastante frecuencia ante la grave afección que el parón económico va a tener para los trabajadores autónomos.
Así, en nuestra opinión, y con el objeto de agilizar la tramitación de los mecanismos de segunda oportunidad, nos parece fundamental intentar concentrar en los juzgados de lo mercantil todos los concursos consecutivos, con independencia de la naturaleza del deudor (empresario o consumidor) o el origen de su deuda.
Asimismo, teniendo en cuenta los problemas que, en muchas ocasiones, se han producido por parte de algunos mediadores declinando la aceptación de sucesivas designaciones, se debería establecer un mecanismo para promover su aceptación. Bien premiándola de alguna manera (garantizando una retribución mínima) y/o sancionándola (imposibilidad de ser designado AC durante un período de tiempo).
Por último, quizás también se debería intentar agilizar la declaración de la exoneración del pasivo insatisfecho en aquellos supuestos donde se cumplan los requisitos objetivos para su declaración y así sea señalado por el mediador concursal en su solicitud de concurso consecutivo.»
Diego Comendador Alonso (Administrador Concursal)
«No existe duda alguna de que la crisis económica originada como consecuencia del COVID-19, además de causar gravísimos perjuicios en las personas jurídicas de toda clase y en las naturales, sean autónomos o profesionales, va a extender, en gran medida, sus perjudiciales efectos a las personas naturales no empresarias, especialmente: i) como consecuencia de avales prestados a sus acreedores en garantía de sus empresas fallidas o de sus familiares y ii) derivados de la pérdida de su puesto de trabajo, pues la gran destrucción del tejido productivo, primera consecuencia de esta crisis, lleva aparejado un enorme incremento de la destrucción de puestos de trabajo que, directa o indirectamente, dependen de tales empresas fallidas.
Y no sólo hay que tener en cuenta a los trabajadores que pierdan su puesto de trabajo sino también a los que, por aplicación de un ERTE que modifique las condiciones de su relación laboral, reducción de jornada, suspensión temporal de empleo, etc., con reducción en ambos casos de sus ingresos, les resulte imposible atender los pagos y obligaciones contraídas antes de tener conocimiento de la situación creada por el COVID-19.
Debe reformarse la Ley Concursal para que las familias que se vean abocadas a presentar concurso de acreedores puedan disfrutar de una segunda oportunidad
Y debe reformarse la Ley Concursal de manera que las familias que se vean abocadas a presentar concurso de acreedores por las razones expuestas, puedan disfrutar de una segunda oportunidad sin necesidad de perder todo su patrimonio, esto es, que puedan conservar, al menos su vivienda habitual.
Aspac nunca ha visto satisfactoriamente que el procedimiento concursal de estos deudores, personas naturales no empresarias ni profesionales, haya dejado de tramitarse en los juzgados mercantiles, pasando a ser competencia de los juzgados civiles de primera instancia del municipio donde se ubique la residencia del deudor. Entendemos que deben ser los juzgados mercantiles, verdaderos conocedores de la materia, con grandes profesionales al frente, los que se encarguen de estos asuntos.
Y para acabar señalar que ASPAC se pone una vez más, y como siempre ha estado, a disposición de la sociedad en general y de los juzgados en particular para ayudar a solucionar aquellos problemas que se produzcan».
VI. ¿Cómo pueden gestionarse correctamente las situaciones concursales que se encontraban en cumplimiento de convenio?
Enrique Sanjuán y Muñoz (Magistrado especialista)
«Desde mi punto de vista la idea no es un reconvenio sino una modificación del artículo 5 bis para poder, desde ahí, plantear modificaciones a dicho convenio extraconcursalmente y con control judicial. Desde esta perspectiva se evita entrar nuevamente en la dinámica de los plazos, impugnaciones y el largo tiempo que transcurre para ello.
Por otro lado, es necesario favorecer los convenios que atendieran a planes de viabilidad para adaptarlos a la nueva situación. De esta forma si existe esa viabilidad y es certificada por profesionales bastaría la aprobación judicial y por tanto el impulso del nuevo convenio.
La opción por el nuevo convenio parte por tanto de la voluntad del deudor y de la certificación de viabilidad a medio o largo plazo. La intervención de profesionales especializados se muestra una vez más como un instrumento esencial.»
Juan Manuel De Castro Aragonés (Abogado. Magistrado en excedencia)
«En mi opinión, estas situaciones pueden gestionarse de dos maneras básicas: (i) recuperando la institución del "reconvenio", con extensión del plazo de cumplimiento del mismo, por el acaecimiento de una circunstancia de fuerza mayor que se pueda acreditar para que se haya producido ese incumplimiento, en una especie de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para los convenios en situación de cumplimiento y (ii) la suavización de mayorías para la aprobación de ese »reconvenio», con el establecimiento de moratorias razonables e, incluso, la inclusión del crédito público y del crédito con garantía real en esas mayorías y la posibilidad de un "arrastre" de los mismos.»
José María Casasola Díaz (Letrado de la Administración de Justicia)
«Este parón de la economía va a provocar que, si no se adoptan medidas legislativas, los convenios en cumplimiento cuyos calendarios de pagos tengan vencimientos en fechas próximas resulten incumplidos.
La posibilidad de acceso a créditos blandos del Instituto de Crédito Oficial y la moratoria de obligaciones fiscales podrían ser una solución temporal, pero debe estar coordinada con la posibilidad de renegociar ciertos convenios.»
Gonzalo Pérez Grijelmo (Abogado)
«Lo cierto es que en nuestra norma concursal no existe una previsión específica para revisar o modificar los convenios logrados entre deudor y acreedores que pudieran verse incumplidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma como el que actualmente nos ocupa.
La actual situación nos obliga a pensar en alguna solución, al menos excepcional, que nos permita dar respuesta a los Convenios que actualmente se encuentren en vigor, pero que lógicamente se verán afectados por la actual crisis, por cuanto la cláusula rebus sic stantibus, que sin duda alegaremos, se me antoja insuficiente, en determinados Juzgados, para la revisión de convenios concursales en cumplimiento.
Aquella solución excepcional que nos ofrezca el legislador, incluso temporal, y que entonces permita la modificación de los convenios en curso, deberá contemplar la llamada al Administrador Concursal cesado para que informe respecto a la modificación propuesta por el deudor, para su posterior traslado al conjunto de los acreedores.»
Diego Comendador Alonso (Administrador Concursal)
«En cuanto a la gestión y el futuro de la empresa que haya conseguido la aprobación de un convenio con sus acreedores, y se encuentre en la fase de su cumplimiento, no cabe duda de que la situación actual le afectará, ya no como a todas, sino que podemos afirmar que de manera especial y de manera negativa. Y hacemos esta afirmación porque no alcanzamos a entender en modo alguno por qué el Gobierno discrimina a las empresas que están en concurso; a tal efecto señalar que las que se encuentran cumpliendo un convenio siguen estando en concurso hasta tanto en cuanto no lo cumplan íntegramente. Y esa discriminación, ya patente con anterioridad a esta crisis, se ha vuelto a poner de manifiesto cuando en las recientes medidas económicas aprobadas por el gobierno relativas a la financiación mediante avales ICO, entre otras, se excluyen expresamente como beneficiarias de las mismas a aquéllas empresa que estén en situación de concurso.
Esta situación, no cabe duda dificultará el cumplimiento de los convenios y obligará a las empresas a pedir la liquidación. Como solución a este problema entendemos que debería regularse lo que se conoce como el reconvenio, esto es que aquellas empressa que no puedan cumplir con los pagos previstos en el convenio suscrito con sus acreedores, puedan establecer con ellos un nuevo convenio que se adapte a la nueva situación. O en su defecto que se regule que no existe incumplimiento de convenio por impagos derivados de la crisis del Covid-19, aplazando en un período de tiempo determinado los pagos previstos en el convenio inicial».
VII. ¿Qué responsabilidad tendrá el Derecho Concursal en el futuro económico a medio plazo?
Enrique Sanjuán y Muñoz (Magistrado especialista)
«No solo el derecho concursal sino el derecho de sociedades y el derecho mercantil en su conjunto. Si podemos solventar los problemas a corto plazo la generación de riqueza y empleo se producirá más rápidamente.
En este momento es trascendental dotar a las empresas de capital y desde ahí permitir que puedan sobrevivir o reconstruirse. Si las avocamos al concurso de acreedores la situación no cambiará.
El derecho de insolvencia debe verse como una herramienta de adaptación de la empresa a la situación económica de libre mercado. Esto puede partir de bases ordinarias y normales o de bases excepcionales como ahora. En este momento la realidad social en la que debe ser aplicado es diferente y por tanto también la flexibilidad a su adaptación debe ser trascendental.
La imposibilidad de tramitar urgentemente y con herramientas adecuadas los procesos concursales llevarán a la perdida de empresas y empleos y a una situación de estancamiento más duradera.»
Juan Manuel De Castro Aragonés (Abogado. Magistrado en excedencia)
«Considero que una adecuada aplicación del Derecho Concursal, con la utilización de todos los instrumentos que nos proporciona la vigente Ley Concursal, jugará un papel muy importante en el futuro económico de España a medio plazo. La adopción de medidas organizativas y legales como las que he indicado, y otras que puedan surgir, facilitarán ese papel y darán la posibilidad de que el Derecho Concursal juegue ese papel fundamental. No es tan necesaria la entrada en vigor del Texto Refundido que se ha estado preparando en estos últimos tiempos como una aplicación sensata y razonable de la vigente Ley Concursal, con las modificaciones y mejoras que sean necesarias, así como con la aplicación de las medidas organizativas que he mencionado. Debemos conseguir que la Ley Concursal sirva para el objetivo para el cual fue promulgada: la recuperación económica de las empresas y las personas físicas que, desgraciadamente, se verán en la necesidad de utilizar los mecanismos preconcursales y concursales que la legislación les ofrece.»
José María Casasola Díaz (Letrado de la Administración de Justicia)
«La responsabilidad del derecho concursal a medio plazo será la de procurar que las empresas que tienen viabilidad puedan seguir siendo operadores solventes del mercado una vez pueda ser valorado el impacto de los primeros meses de la actual crisis.
Se deben dar facilidades para que se evite pérdida de la actividad económica en sectores como el del turismo o los servicios
Se deben dar facilidades para que se evite pérdida de la actividad económica en sectores como el del turismo o los servicios que a medio plazo deben repuntar a través de institutos preconcursales y paraconcursales que permitan no acceder al rígido mecanismo del concurso de acreedores.
Igualmente, y en la medida en que no se pueda evitar acudir al concurso, se han de fomentar prácticas como las propuestas anticipadas de convenio que deben ser consideradas prioritarias en su tramitación y resolución.»
Gonzalo Pérez Grijelmo (Abogado)
«Nuestro derecho concursal, y la transposición que el legislador lleve a cabo de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, tendrá una responsabilidad fundamental en el futuro económico de nuestras empresas, así como en la de nuestros empresarios y consumidores, personas naturales.
Su responsabilidad se deberá centrar en dotar al deudor de herramientas suficientes para la detección de la proximidad de la insolvencia, anticipándose a la misma, que permita la reestructuración de aquellas empresas que fueran viables. Por otro lado, acelerar la liquidación de aquellas compañías que económicamente, no sean viables, y por último, agilizar los mecanismos necesarios para lograr un segunda oportunidad a aquellas personas sobre endeudadas.»
Diego Comendador Alonso (Administrador Concursal)
«Como decíamos, si de los más o menos 4.000 concursos anuales en los que se habían estabilizado en la actualidad, se prevé ya en algunos estudios económicos que los efectos del COVID-19 pueden llegar a provocar un número infinitamente superior de concursos durante los 12 meses siguientes a la declaración del estado de alarma, es fácil deducir que "las fichas de dominó" que caerán en los próximos años se van a multiplicar exponencialmente, casi como si del mismo coronavirus se tratase.
Según la estadística recientemente publicada del CGPJ, la duración media de la tramitación en los juzgados de los concursos pasó de 19,1 meses en 2008 a 49 meses, más de 4 años, en el año 2017. Ello quiere decir que si el sistema actual no es ágil ni es capaz de digerir el número de concursos que anualmente se declaran, a todas luces se manifestará absolutamente incapaz de absorber el ingente número de concursos que se prevé se van a solicitar cuando se acabe el período de alarma. Por tanto,es necesaria una profunda reforma encaminada a reducir los plazos actuales, reforma que debe abarcar tanto los medios materiales y humanos de los juzgados como del actual texto de la Ley, para evitar unos daños irreparables a corto o medio plazo en la destrucción del tejido productivo y del empleo.
Y además de lo señalado en el punto anterior creemos que sería también muy importante el establecer mecanismos que puedan contribuir a evitar los concursos de acreedores, a través de procesos de refinanciación y reestructuraciones extrajudiciales. También desde ASPAC estamos en condiciones de ayudar y gestionar en esos procesos. Ya en la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre insolvencias recientemente aprobada y pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico se establece que esos procesos —reestructuraciones— deberán estar asistidos por un Administrador en materia de reestructuraciones, otorgándole esa función a los administradores concursales».