I. Introducción
El principio de legalidad tiene su soporte normativo al más alto nivel legal en la propia norma constitucional (CE), cuyo artículo 9.3 establece que «la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Asimismo, el artículo 25.1 de esta misma norma suprema determina que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».
Las garantías que se derivan del principio de legalidad en el derecho penal son las cuatro tradicionales, conocidas doctrinalmente, como: la garantía criminal, la garantía penal, la garantía jurisdiccional y la garantía ejecutiva. De estas cuatro garantías nos interesa, en especial y por lo que hace referencia a este trabajo, la garantía ejecutiva, lo que supone, según el artículo 3.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) (CP) que «no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales». También, dicha garantía de ejecución se recoge en el n.o 2 de este citado artículo 3 CP (LA LEY 3996/1995), cuando dispone que «tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes».
Por lo que se refiere a la actividad de la Administración penitenciaria, que es la responsable de materializar esta garantía ejecutiva, la misma se concretiza, normativamente, en el artículo 2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre (LA LEY 2030/1979) (LOGP), conforme al cual «la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales», lo que se reitera en el artículo 3.1 del Reglamento penitenciario (RP), aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero (LA LEY 664/1996), dictado en desarrollo de la Ley penitenciaria, según el cual «la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley».
Conforme a esta garantía ejecutiva, el cumplimiento de la pena privativa de libertad en nuestro sistema penitenciario tiene como objetivo prioritario la reeducación y reinserción social del penado (art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y, se realiza conforme a un modelo penitenciario denominado «de individualización científica» (art. 72.1 LOGP (LA LEY 2030/1979)), que arranca de los «modelos progresivos», instaurados en Europa en sustitución de los modelos penitenciarios americanos (sistema celular y sistema Auburn), siendo sobre este modelo «individualizado», como se configura en la práctica el cumplimiento de la pena de prisión, conforme al siguiente esquema:
- La reeducación y la reinserción social del penado, como finalidad prioritaria de la pena de prisión.
- El tratamiento penitenciario, como instrumento para conseguir esta finalidad.
- La clasificación penitenciaria en grados, como mecanismo para posibilitar el tratamiento penitenciario.
- El régimen penitenciario, como medio para materializar la clasificación penitenciaria.
- Los centros penitenciarios, como espacio físico donde se cumple la condena.
La interrelación de todos estos factores proporciona la forma y manera de cumplir la pena de prisión, que se asienta sobre tres pilares básicos: la clasificación penitenciaria en grados, el régimen de vida y los establecimientos penitenciarios. Por otra parte, la combinación de estos tres elementos da lugar a las distintas modalidades de cumplimiento de la pena de prisión, que son: la modalidad de internamiento, que se cumple tanto en el régimen cerrado, como en el régimen ordinario y, la modalidad de semilibertad, que se cumple en el régimen abierto, dándose una estrecha correlación entre el grado de clasificación y el régimen de vida, con la siguiente equivalencia:
- Clasificación en 1º grado/Régimen de vida cerrado.
- Clasificación en 2º grado/Régimen de vida ordinario.
- Clasificación en 3º grado/Régimen de vida abierto.
Este modelo de cumplimiento de la condena está basado, casi con exclusividad, en la finalidad resocializadora atribuida a la pena privativa de libertad (art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978)), lo que supone que todas las decisiones que se toman en este ámbito de la ejecución penal tengan como único destinatario al recluso, lo que conlleva dejar en un segundo plano el delito cometido., siendo así como el derecho penitenciario se convierte en un «derecho de autor».
Es esta característica del derecho penitenciario como un «derecho de autor», lo que puede conllevar a que el cumplimiento de la condena se rija por criterios de oportunidad, favoreciendo los intereses personales de algunos penados, lo que vamos a denominar como el —«derecho penitenciario del amigo»— al que podríamos definir como «una forma más benévola de cumplimiento de la condena, que permite al penado un acceso más rápido a un régimen penitenciario de vida en semilibertad, mediante la toma de decisiones discrecionales por razones de oportunidad política».
Las manifestaciones en la práctica penitenciaria de este «derecho penitenciario del amigo», son las que vamos a estudiar en este breve trabajo.
II. El «derecho penitenciario de autor» y su incidencia en un «derecho penitenciario del amigo»
1. Diferencias entre el derecho penal y el derecho penitenciario en este contexto
El derecho penal está constituido por el conjunto de normas estatales que establecen los delitos, las penas y las medidas de seguridad (garantía criminal y penal) y el derecho penitenciario no entra en juego hasta que este derecho penal haya resuelto cada caso concreto, con la fijación de la pena privativa de libertad, durante cuya ejecución surgen los derechos y deberes recíprocos —recluso/Administración penitenciaria— que constituyen el objeto de regulación del derecho penitenciario (garantía ejecutiva).
La relación del derecho penitenciario con el derecho penal es muy estrecha; por una parte, un buen número de normas sobre la ejecución de las penas privativas de libertad vienen recogidas en el Código Penal; por otra parte, lo que debe ejecutarse de acuerdo con las normas de derecho penitenciario son las penas cuya naturaleza, extensión, duración y demás condiciones vienen fijadas por el derecho penal sustantivo. Y es que los fines de la pena, materia de estudio del derecho penal, sólo podrán alcanzarse si en la ejecución de la misma se respetan las normas jurídicas que la regulan, siendo éste el medio más eficaz para que el penado, al recobrar su libertad, tenga la voluntad de respetar la ley —se reintegre socialmente—. Tal es así, que podríamos decir, que la pena tiene un fin en el momento de su imposición, que es la «prevención general», en sus dos variantes, como «prevención general positiva» y como «prevención general negativa» y, un fin en el momento de su ejecución, que es la «prevención especial».
La pena en el momento de su determinación, con el fin de la «prevención general» actúa sobre la colectividad, bien preventivamente, desplegando su eficacia intimidante que paraliza los posibles impulsos delictivos, bien por medio de su eficacia ejemplarizante surgida de la ejecución de la pena que actúa sobre los miembros de la comunidad haciendo que se aparten de las conductas que han motivado el castigo. En su variante de «prevención general positiva», la pena busca la afirmación del ordenamiento jurídico conculcado por el infractor mediante la aplicación de la pena legalmente prevista, como forma de restablecimiento de la confianza social en la vigencia de la Ley; es decir, la exigencia social de la justicia. Esta forma de prevención tiene como destinataria a la totalidad de la sociedad y pretende conjugar el sentimiento de alarma que suscita en la comunidad la comisión por alguno de sus miembros de comportamientos antisociales encuadrados en los tipos penales. En su variante de «prevención general negativa», por el contrario, tiene unos destinatarios más específicos y limitados, pues se dirige a los potenciales infractores de la norma a quienes trata de disuadir de la comisión de futuras infracciones, mediante la aplicación efectiva de la pena. Por su parte, la pena en el momento de su ejecución, con el fin de la prevención especial actúa sobre el sujeto que ha cometido el hecho delictivo, como un medio idóneo para evitar que el infractor de la norma vuelva a delinquir.
Sin embargo, en esta interrelación entre el derecho penal y el derecho penitenciario (entre la determinación de la pena y su ejecución) existe una notable diferencia entre ambos ordenamientos jurídicos, pues mientras en el derecho penal lo prioritario es la lesión del orden jurídico o social, lo que le convierte en un «derecho del hecho», que está centrado en el acto que se ha cometido, independientemente de quién lo ha realizado, puesto que las características personales del autor, únicamente, entran en consideración en forma secundaria, al carecer las mismas, por sí solas, de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicación de la pena. Por el contrario, en el derecho penitenciario, lo prioritario es el autor del hecho delictivo, sus características y circunstancias personales, quedando en un segundo plano el delito cometido, lo que califica al derecho penitenciario, como un «derecho de autor», en los términos que tan bien lo refleja esa expresión atribuida a nuestra escritora y pensadora gallega Concepción Arenal «odia el delito y compadece al delincuente».
2. La conformación jurídica del derecho penitenciario como «un derecho de autor»
Que el derecho penitenciario se conforme jurídicamente como «un derecho de autor» obedece a dos principios que caracterizan nuestro modelo de cumplimiento de la condena; uno es el denominado «principio de individualización científica» (art. 72.1 LOGP (LA LEY 2030/1979)) y, el otro es el «principio de oportunidad» que orienta muchas de las actuaciones de la administración penitenciaria.
A) El principio de «individualización científica»
El principio de «individualización científica» que permite adecuar el cumplimiento de la condena a las circunstancias particulares de cada penado de forma individualizada, comienza a configurarse a través de la inicial clasificación penitenciaria en grados, donde se toman en cuenta, prioritariamente, como variables a ponderar para asignar al penado un determinado grado de tratamiento (1º grado, 2º grado y/o 3º grado): la personalidad del interno, su historial individual, familiar, social y delictivo, el medio social al que retorne éste y los recursos, facilidades y dificultades existentes, en cada caso y momento, para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP (LA LEY 2030/1979)).
Bien es cierto, que se pondera, también, como variable de esta clasificación penitenciaria la duración de las penas, bien sea para graduar el acceso inicial o la progresión a un régimen de semilibertad, bien para retrasar el disfrute de determinados beneficios penitenciarios, lo que no deja de ser una verdadera manifestación del derecho penitenciario, como un «derecho del hecho o del acto» y no como un «derecho de autor», al apreciar la concreción fáctica, y, por lo mismo, la objetividad de la ofensa al bien jurídico y el daño causado a la víctima o víctimas del delito. En cualquier caso, la ponderación de esta variable de la «gravedad de la pena» es razonable, lo contrario sería negar la evidencia de que la pena de prisión debe de tener, también, un contenido aflictivo mínimo, acorde con una adecuada interpretación del «principio de proporcionalidad» de las penas.
Pues bien, será esta clasificación penitenciaria en grados la que va a condicionar la forma de cumplir la condena en nuestro sistema penitenciario, que puede ir desde un régimen de vida restrictivo y limitativo de la actividad en grupo de los internos, propio del 1º grado de clasificación, hasta el régimen de vida flexible de semilibertad, que conlleva la clasificación en 3º grado, pasando por el régimen de vida común u ordinario de la clasificación en 2º grado. Además, será esta clasificación penitenciaria, en uno u otro grado, la que, también, condicionará la duración de la condena, pues los grados de clasificación 2º y 3º permitirán el acceso del interno a determinados «beneficios penitenciarios», entendidos éstos en sentido amplio, que van a permitir que dicho interno pueda acortar su estancia en la cárcel, bien de forma temporal mediante el disfrute de un régimen de vida de semilibertad y de las salidas de permiso; bien de forma definitiva, mediante la suspensión de la condena para el acceso a la libertad condicional al cumplimiento, por regla general, de las ¾ partes de la condena, aunque excepcionalmente es posible la anticipación a las 2/3 partes e incluso a la mitad de la misma.
B) El principio de oportunidad en el derecho penitenciario
La garantía ejecutiva, como materialización de la condena impuesta por los tribunales puede manifestarse de forma reglada y/o de forma discrecional; cuando se manifiesta de esta segunda forma —discrecionalmente— da lugar al denominado «principio de oportunidad», en la ejecución penal, al que podemos definir como «la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración penitenciaria para flexibilizar los mecanismos en los que se fundamenta el modelo individualizado de cumplimiento de la condena con el objetivo de facilitar la pronta y eficaz resocialización del penado».
El principio de «oportunidad» es consustancial al modelo «individualizado» de cumplimiento de la condena, como lo evidencian las múltiples manifestaciones que, dicho principio, tiene en los distintos aspectos que conforman el cumplimiento de la misma
Así definido, el principio de «oportunidad» es consustancial al modelo «individualizado» de cumplimiento de la condena, como lo evidencian las múltiples manifestaciones que, dicho principio, tiene en los distintos aspectos que conforman el cumplimiento de la misma, entre ellos, podemos citar: la clasificación penitenciaria en grados, los permisos de salida, la posibilidad prevista en el artículo 117 RP, los beneficios penitenciarios, el régimen de vida del artículo 100.2 del RP, la suspensión de la condena para el disfrute de la libertad condicional, el procedimiento disciplinario etc., aunque quizás sea en la clasificación penitenciaria donde ese «principio de oportunidad» puede condicionar, en mayor o menor medida, lo que hemos denominado el «derecho penitenciario del amigo», como esa respuesta más benévola en el cumplimiento de la condena para algunos penados, que afecta a su forma de cumplirla y a la duración de la estancia en la cárcel de éstos.
Y es que de todas las variables que se deben tomar en cuenta para la clasificación penitenciaria (a las que ya hemos hecho referencia), la mayoría, tienen un carácter, eminentemente subjetivo, que permite su valoración discrecional por los profesionales de la Institución penitenciara (componentes de los Equipos Técnicos y de las Juntas de tratamiento), salvo la duración de la condena, que si bien es cierto que puede condicionar una clasificación inicial en el 3º grado, cuando la condena sea superior a cinco años (período de seguridad); no obstante, este factor de temporalidad se va atenuando por el transcurso del tiempo de encarcelamiento, lo que influye de una manera trascendental en las revisiones clasificatorias, que se han de producir cada determinados periodos de tiempo (seis meses como máximo) y, si durante esos espacios de tiempo, el interno diera muestras de una evolución positiva, que le haga acreedor de un mayor margen de confianza, irá accediendo, paulatinamente, a mayores cuotas de libertad, hasta llegar, incluso, a poder anticipar su salida de la cárcel mediante la suspensión de la condena para el disfrute de la libertad condicional
El exponente más significativo de esta flexibilidad en el cumplimiento de la condena lo encontramos en el artículo 100.2 del Reglamento penitenciarito, que para evitar ciertas «rigideces» en la aplicación del régimen correspondiente a cada grado de tratamiento (1º grado/régimen cerrado, 2º grado/régimen ordinario y 3º grado/régimen abierto) establece la posibilidad de flexibilizar el sistema de cumplimiento de la condena, posibilitando que con respecto de cada penado se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados.
La utilización de este principio de flexibilidad se considera una herramienta útil para ser aplicada antes de la progresión de los internos desde el régimen ordinario al régimen abierto, lo que permite que internos clasificados en 2º grado hagan un régimen de vida se semilibertad semejante a los que están clasificados en el 3º grado.
Esta flexibilización es competencia de la administración penitenciaria, en concreto, de las Juntas de Tratamiento de los centros penitenciarios, que la adoptarán a propuesta de los Equipos Técnicos y, aunque necesita de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia, su ejecutividad es inmediata
III. Manifestaciones prácticas del «derecho penitenciario del amigo». Principales beneficiarios
Así como un «derecho penal del hecho», debe de estar centrado en el acto que se ha realizado, independientemente de quién lo ha cometido, pues si se centrara en quien lo ha cometido —«derecho penal de autor»— crearía, con ello, una discriminación jurídica, al permitir que un mismo acto, se juzgue de manera diferente y se aplique una pena distinta en función de quién sea el autor; sin embargo, un «derecho penitenciario de autor» debe centrarse, precisamente, en quien ha cometido el delito y no en el acto delictivo, pues así es como se hace posible el objetivo prioritario de la pena privativa de libertad, que es la reeducación y reinserción social del penado, entendidas ambas, como esa posibilidad de quien ha delinquido y cumplido su condena, ésta le haya servido para integrarse, en un futuro, en la sociedad sin incidir de nuevo en la actividad delictiva, que le llevó a prisión.
No obstante, si bajo este carácter del derecho penitenciario como «derecho de autor», la administración penitenciaria prioriza en sus decisiones el «criterio de la oportunidad» por meros intereses de política penitenciaria, convertiría al derecho penitenciario en un derecho integrado por normas de diferente valoración, generadoras de claras diferencias entre penados y, ello a pesar de la existencia de ese principio individualizado (art.72.1 LOGP (LA LEY 2030/1979)), que rige el cumplimiento de la condena en nuestro sistema penitenciario. Y esto pude ocurrir con aquellos penados que cumplen condena por la denominada actividad delictiva de «corrupción política», que sin lugar a dudas, son los principales beneficiados del «derecho penitenciario de autor».
La «corrupción política» puede definirse, como la utilización de un puesto o cargo público para la obtención de una ventaja indebida, bien en beneficio propio o ajeno. Esta actividad delictiva, contrariamente a lo que pueda creerse, no está tipificada en el Código Penal español, como tal delito específico, sino que comprende una serie de figuras delictivas, como son: la prevaricación urbanística (arts. 320 (LA LEY 3996/1995) y 322 CP (LA LEY 3996/1995)), la prevaricación administrativa (arts. 404 (LA LEY 3996/1995), 405 (LA LEY 3996/1995) y 408 CP (LA LEY 3996/1995)), la infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos (arts. 413 (LA LEY 3996/1995), 414 (LA LEY 3996/1995), 415 (LA LEY 3996/1995), 416 (LA LEY 3996/1995), 417 (LA LEY 3996/1995) y 418 CP (LA LEY 3996/1995)), el cohecho (arts. 419 (LA LEY 3996/1995), 420 (LA LEY 3996/1995), 421 (LA LEY 3996/1995) y 422 CP (LA LEY 3996/1995)), el tráfico de influencias (arts. 428 (LA LEY 3996/1995), 429 (LA LEY 3996/1995) y 430 CP (LA LEY 3996/1995)), la malversación (arts. 432 (LA LEY 3996/1995), 433 (LA LEY 3996/1995), 434 (LA LEY 3996/1995) y 435 CP (LA LEY 3996/1995)), los fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 (LA LEY 3996/1995), 437 (LA LEY 3996/1995) y 438 CP (LA LEY 3996/1995)), las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función (arts. 439 (LA LEY 3996/1995), 441 (LA LEY 3996/1995), 442 (LA LEY 3996/1995) y 443 CP (LA LEY 3996/1995)) y la corrupción en las transacciones comerciales internacionales (arts. 286 (LA LEY 3996/1995), 3º y 4º CP).
Todas estas conductas tienen siempre el calificativo de muy graves a nivel social, pues contribuyen a un cierto descrédito de las Instituciones del Estado, generando el consiguiente rechazo e indignación en la ciudadanía, precisamente, por ser sus autores personas que deberían ser modelos de ejemplo a seguir por su condición de personajes públicos, que tienen un alto nivel de influencia social y, en algunos casos, una importante responsabilidad institucional. Además, la «corrupción política», también, conlleva consecuencias económicas desoladoras, porque distorsiona la competencia en el mercado, generando evidentes disfunciones, lo que produce, sin duda, ineficacia económica, encarecimiento de los precios, retraimiento de la inversión y un obstáculo para el desarrollo económico.
La respuesta penal ante estas conductas delictivas, no genera problema alguno, particularmente, cuando sus autores acaban entrando en la cárcel al ser condenados con penas privativas de libertad, que constituyen, sin duda, la sanción más dura de nuestro ordenamiento jurídico, pues esta privación de libertad cumple la doble función, que tiene atribuida legalmente esta pena; de una parte, constituye el castigo por el acto cometido, lo que genera en el autor una sensación de que su proceder ha tenido unas consecuencias muy perjudiciales para él y su entorno (prevención general negativa); de otra parte, sirve de freno a posibles futuras conductas de análoga naturaleza, por parte de otra u otras personas que, sin duda, interiorizarán, así, el deber ciudadano de adecuar su comportamiento a las normas jurídicas establecidas, en la medida, que las mismas suponen un patrón de conducta que todos debemos respetar (prevención general positiva).
Sin embargo, el problema que no existe en la respuesta punitiva del Código Penal para conductas delictivas de «corrupción política», sí que surge en el momento del cumplimiento de las condenas impuestas, donde se plantea la duda razonable de si para los autores de estos delitos —criminológicamente denominados delincuentes de «cuello blanco»— que carecen de cualquier atisbo de peligrosidad social, tiene algún sentido el objetivo reeducador y resocializador, que el artículo 25.2 CE (LA LEY 2500/1978), atribuye como prioritario a la pena privativa de libertad. Objetivo, que este tipo de delincuencia, en principio, no necesitaría, al gozar ya de una ventajosa posición social, económica y de una privilegiada educación y cultura, que les facilita una plena integración social, dado que el origen de su conducta delictiva no se halla en la carencia de dicha integración social, sino en otras causas como son: la voracidad económica, el gusto por un dinero fácil y una vida de comodidades etc.
Sin duda, la ausencia de peligrosidad social en los autores de este tipo de actividad delictiva y su positiva y favorable integración social, va a tener una respuesta más benévola en nuestro sistema penitenciario de cumplimiento de la condena, que es lo que llamamos el «derecho penitenciario del amigo» y cuyas manifestaciones más evidentes quedan reflejadas en algunas de las siguientes decisiones penitenciarias con este tipo de penados:
La primera, el posible ingreso directo de estos penados en Centros penitenciarios de régimen abierto, conocidos como Centros de integración social (CIS), cuya organización y funcionamiento, está prevista en el Título VII del Reglamento penitenciario (arts. 163 y 164 RP), lo que posibilitaría una pronta y, casi segura clasificación inicial del interesado en tercer grado, permitiéndole un régimen de vida de semilibertad, aunque la admisión en uno de estos Centros requiere de unas exigencias, que están establecidas en la Instrucción de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias 6/2020, de 17 de diciembre de 2020. Entre las exigencias, que han de ser todas ellas favorables de cara a presumir la capacidad del penado de vivir en régimen de semilibertad, hay una que es de carácter objetivo, cual es que la extensión de la condena no ha de ser superior a cinco años, lo que no sería susceptible de valoración discrecional por los profesionales de la Administración penitenciaria. que tengan que tomar la decisión correspondiente.
La segunda, aun cuando el ingreso del penado haya de tener lugar en un «Centro Penitenciario ordinario» es posible su clasificación inicial en 3º grado, aunque el penado no tenga cumplida la ¼ parte de la condena, dado que esta temporalidad se puede excepcionar en los términos dispuestos en el apartado 3 del artículo 104 RP, si las demás variables, que se han de tener en cuenta para la clasificación penitenciaria aparecen favorablemente calificadas. Esta clasificación inicial en tercer grado permitiría al penado abandonar el Centro Penitenciario todos los días y volver solamente a pernoctar, o ni tan siquiera eso, si ese 3º grado conllevara el régimen de vida previsto en el artículo 86.4 del Reglamento penitenciario, lo que posibilitaría que el interesado pudiera pernoctar en su domicilio, bajo el correspondiente control por medios telemáticos (pulsera o brazalete) u otro tipo de control, que se considere pertinente establecer al efecto (controles presenciales, telefónicos etc.).
La tercera, aunque la clasificación del penado sea en segundo grado, es posible que éste pueda disfrutar de un régimen de vida de semilibertad, semejante al que le posibilitaría una clasificación en 3º grado, si la Administración penitenciaria le otorga el denominado «principio de flexibilidad» del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, en los términos que ya hemos explicado. Esta medida, que requiere la aprobación de Juez de vigilancia penitenciara es ejecutiva y su aplicación en casos como el de Iñaki Urdangarín, o los presos catalanes del «procés», ha sido muy controvertida jurídicamente. En todo caso, hay que tener en cuenta que este «principio de flexibilidad» debe de estar sometido a unos fines tratamentales concretos y tasados, pues si su concesión se hace para eludir la clasificación que le correspondería al interno en 2º grado, debería de considerarse un fraude de ley (Auto del TS de 22 de julio de 2020 (CAUSA ESPECIAL del Procés en Cataluña).
Estas «ventajas» en el cumplimiento de la condena para los autores de este tipo de delitos de «corrupción política» vienen propiciadas por esa naturaleza de «derecho de autor» que tiene el derecho penitenciario en los términos que ya hemos explicado, que se deriva del modelo individualizado de cumplimiento de condena, que en la praxis penitenciaria focaliza los elementos valorativos para el otorgamiento de los «beneficios penitenciarios», que suponen acortamiento de la estancia en prisión, más en circunstancias «premiales» que en circunstancias «tratamentales», dado que los fines de la reeducación y reinserción social que tiene la pena (art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978)) se dan por cumplidos, de antemano, para los autores de este tipo de actividad delictiva.
IV. Conclusión
A modo de resumen de lo expuesto en este trabajo, podemos concluir afirmando que si bien un «derecho penal de autor» sería incompatible con el principio de legalidad penal y de seguridad jurídica, pues permitiría hablar de un «derecho penal del enemigo», término acuñado por el jurista alemán Günter Jakobs, para referirse a un derecho penal más riguroso, que pretende combatir la delincuencia más grave, como es el terrorismo, la delincuencia organizada y la delincuencia económica con medidas más duras contra el presunto delincuente, agravando las penas a imponer, disminuyendo los posibles beneficios penitenciarios e, incluso, limitando las garantías sustantivas y procesales, lo que no dejaba de ser un derecho penal integrado por normas de diferente valoración, generadoras de claras diferencias entre delincuentes.
Sin embargo, un derecho penitenciario que opere como un «derecho de autor», dando mayor importancia a las características personales del autor del delito, que a la lesión al bien jurídico y al orden social, es plenamente compatible con el principio de legalidad penitenciaria, aunque podría convertirse en un «derecho penitenciario del amigo» si prioriza en sus actuaciones el criterio de la oportunidad por meros intereses de política penitenciaria, lo que conllevaría las mismas consecuencias negativas que el «derecho penal del enemigo», es decir se convertiría en un derecho penitenciario integrado por normas generadoras de claras diferencias entre penados, lo que no dejaría de ser un verdadero fraude de ley y, ello a pesar de la existencia de ese principio legal de individualización que rige el cumplimiento de la condena en nuestro sistema penitenciario.