I.
Introducción
El pasado día 21 de junio de 2021 (2) se daba a conocer, a través de la correspondiente rueda de prensa (3) , el Dictamen 2/2021 (4) , del Fiscal de Sala coordinador de seguridad vial, sobre la calificación penal de los indebidamente denominados vehículos de movilidad personal como instrumento típico de los delitos de riesgo contra la seguridad vial, de los artículos 379 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sujeción de los usuarios de los vehículos de movilidad personal y ciclistas a la LSV y aplicación de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes de los artículos 142 a 152, a accidentes causados por ellos, siendo la principal estrategia de educación y prevención en la indebida comercialización de unos y otros.
Para la inmediata efectividad del mismo, al Dictamen 2/2021 se le acompañaba el Oficio (5) , dirigido a todos los Jefes de Policía local del país, con la doble finalidad de: promover la unificación de criterios y seguridad jurídica, evitando desigualdades territoriales en la investigación de los delitos contra la seguridad vial —lo que incidiría tanto en el ius puniendi del Estado, como en los derechos de las víctimas– así como, realizar una serie de matizaciones, a las instrucciones impartidas por medio de Oficio de 13 de diciembre de 2018 (6) . Ello para insistir en la necesidad de que la Policía local ejecute, con mayor rigor, controles de alcohol y drogas, sanción y retirada de VMP y bicicletas en los supuestos prevenidos por el TR de la Ley de seguridad vial.
A lo largo de 18 conclusiones, se desglosa en el Dictamen importantes consecuencias en el ámbito de los VMP, de los ciclos y de las bicicletas con asistencia al pedaleo, que deben ser especialmente tenidas en cuenta, por el papel del Ministerio Fiscal en el trámite de las diligencias urgentes, ya que éste suele ser el más común para ventilar los delitos contra la seguridad vial. Sin embargo, adelantamos que no compartimos todas las soluciones propuestas, por lo que vamos a realizar un desglose alternativo de cada una de ellas.
II.
Conclusión primera
Los VMP y los ciclomotores son vehículos con conceptos normativos diferentes en la legislación interna y por referencia a la europea. El instrumento típico de los delitos de los arts. 379 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) es —además del vehículo a motor– el ciclomotor, no el VMP. Los VMP son una categoría autónoma de vehículos, definida de forma independiente en el Anexo II RGV y separada de los vehículos a motor (la nueva definición de éstos dada por el RD 970/2020 (LA LEY 21373/2020) excluye expresamente del concepto a los VMP), ciclomotores, ciclos de motor y bicicletas de pedales con pedaleo asistido. No son vehículos a motor ni ciclomotores ni pueden, por ello, considerarse como instrumento de las infracciones penales de peligro vial. Lo que ocurre, como ya se advertía en el Oficio de 13 de diciembre de 2018, es que, al amparo fraudulento de esa nueva categoría de VMP que hasta el RD 970/2020 (LA LEY 21373/2020) no estaba jurídicamente definida, se han venido fabricando, comercializando, importando, utilizando y conduciendo vehículos que son, en el mejor de los casos, auténticos ciclomotores y que, por ello, pueden y deben quedar sujetos a la ley penal.
La conclusión es correcta y sostener algo distinto, supondría una infracción del principio de tipicidad. El sentido que tiene, actualmente, deriva del respeto al principio de tipicidad, al de taxatividad, al de legalidad y al principio de última ratio del derecho penal. Además, recordemos que existen las infracciones a la seguridad vial recogidas en el RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015), por lo que la carga del injusto, cuando supera un umbral que bien puede ser mínimo (por ejemplo, conducción de un VMP con mera presencia de drogas tóxicas), ya encuentra una respuesta adecuada en el derecho administrativo sancionador.
Sin embargo, además de un auxilio a la movilidad urbana, los VMP son vehículos generadores de grandes riesgos a otros colectivos especialmente vulnerables
(7) , como ancianos o niños. En un plano puramente hipotético, podrían ser instrumentos idóneos para la comisión de ilícitos contra la seguridad vial. A pesar de ello, jurídicamente no es posible. Ello supone la deriva de esta clase de comportamientos (conducción bajo la influencia de alcohol o drogas, a velocidad superior, con grave desprecio a la vida e integridad física de los demás) a bordo de un VMP a la vía administrativa.
Por una parte, nos inclinamos por la menor incidencia posible del derecho penal sobre la seguridad vial. Realizamos una firme apuesta por la recuperación del derecho administrativo sancionador vial, que a fin de cuentas, puede imponer sanciones tanto o más graves que en el ámbito penal (pecuniarias, así como la inmovilización o retirada del VMP, que no su comiso, conforme al RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) o incluso su depósito para su previo examen a efectos de formación de pericia al respecto de sus características).
Por otra parte, es innegable que, un mal uso de los VMP o incluso, un uso cotidiano y conforme a norma, debe ser considerado actividad de riesgo, susceptible de causar perjuicios ajenos. Si bien es irrefutable que conforme a los principios de tipicidad y taxatividad, a bordo de un VMP no se puede cometer un delito contra la seguridad vial, también es cierto que se puede incurrir, prácticamente, en todos los elementos de la conducta típica, excepto por el uso de vehículo a motor o ciclomotor. Quizás la solución, para evitar una expansión del derecho penal, pero para dejar incólumes los derechos de posibles afectados / perjudicados por un mal uso del VMP, se encuentra en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil en que pudieran incurrir. Y parece ser que ese es el escenario (8) hacia el que caminamos, a pesar de algunas voces discordantes (9) .
Aseguramiento que, ya anticipamos, al no ser obligatorio, no puede servir para modular la pena a imponer, para el caso de comisión de un delito del artículo 142 ó 152 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
III.
Conclusión segunda
Los ciclos y bicicletas de pedales con pedaleo asistido (las conocidas como EPAC, Electronically Power Asisted Cycles), tal como aparecen definidas en el Reglamento UE y, por remisión a éste, en el Anexo II RGV no responden en ningún caso al concepto de ciclomotor ni de vehículo de motor a efectos penales, de acuerdo con los puntos 7 y 8 del Anexo I LSV —que equipara los ciclos de pedaleo asistido a los ciclos—, el Anexo II RGV —que las configura como categoría autónoma separada– y el art. 2.2.h/ del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013) —que los excluye de su ámbito de aplicación–.
El Reglamento UE y el RGV las define en cuanto equipadas con un motor eléctrico auxiliar, de potencia nominal continua máxima inferior o igual a 250 W, cuya potencia disminuya progresivamente y que finalmente se interrumpa antes de que la velocidad del vehículo alcance los 25 km/h o si el ciclista deja de pedalear. Su característica esencial, más allá de la potencia y velocidad máxima de 250 W y 25 km/h, es la de funcionar a pedales, teniendo el motor eléctrico una función meramente auxiliar, por lo que quedan excluidos de este concepto los vehículos con motor autónomo que permite su funcionamiento independiente sin pedalear.
La conclusión segunda, nuevamente, es consecuencia directa de la aplicación del principio de tipicidad. Los ciclos y, especialmente, las bicicletas con pedaleo asistido, no encajan en la definición de ciclomotores ofrecida en el Anexo I del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) —que aunque es normativa extrapenal, es la tradicionalmente empleada por la jurisprudencia para colmar los tipos de los artículos 379 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995)– y son diversos en sus características técnicas a los vehículos a motor y ciclomotores. Los ciclos son «Vehículos provistos de, al menos, dos ruedas y propulsado exclusiva o principalmente por la energía muscular de la persona o personas que están sobre el vehículo, en particular por medio de pedales» y se incluyen en esta definición los ciclos de pedaleo asistido.
Para estas últimas, las llamadas EPAC, la propulsión es por medios humanos y con la asistencia de un pequeño motor eléctrico auxiliar, que no tiene más de 250 W ni permite superar los 25 km/h. Podría pensarse que, con tan escasa potencia, el resultado lesivo que, eventualmente, podrían infligir sobre los bienes jurídicos protegidos, sería nulo o muy escaso; pero la praxis ha demostrado que, incluso a bordo de tales artefactos, puede menoscabarse gravemente la vida o integridad ajena. Cuestión distinta es que, entonces, el ataque al interés tutelado pueda —y deba– ser remediado, acudiendo a tipos penales, diversos de los delitos contra la seguridad vial, como, por ejemplo, los delitos de los artículos 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Existe, sin embargo, un espacio de punibilidad intermedio, que puede determinar la comisión, a bordo de un ciclo o de una bicicleta con asistencia al pedaleo, de un delito contra la seguridad vial. Sería el caso de ciclos provistos de kits formados por un acelerador y un motor, por el que se puede propulsar directamente la bicicleta sin hacer uso de los pedales (10) haciendo funcionar el acelerador, u otro pack que permite aumentar la potencia de la bicicleta con asistencia al pedaleo (11) , de modo que pueda alcanzar más de 25 km/h. En estos supuestos, el artilugio empleado en el desplazamiento ya no encaja en la definición de «ciclo» o de «EPAC», sino que la desborda, por lo que, indiciariamente, podría sostenerse que a mayor capacidad de propulsión, mayor capacidad de perjudicar seriamente los bienes jurídicos tutelados en el marco de la seguridad vial.
No obstante y desde la óptica de un derecho penal de mínimos, consideramos que en modo alguno, podría considerarse automáticamente a los sujetos activos como autores de un delito contra la seguridad vial —y ello siempre que concurran el resto de elementos de los delitos de los artículos 379 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995)–, sino que sería necesario una pericial sobre las características del ciclo o de la bicicleta con asistencia al pedaleo, al objeto de determinar si, realmente, esa modificación efectuada, la incardina en el concepto de «ciclomotor» —que no deja de ser un concepto extrapenal–. No olvidemos que siempre queda la vía del derecho administrativo sancionador vial.
IV.
Conclusión tercera
Como se dice en la conclusión primera los VMP estricto sensu de la que este apartado es desarrollo argumental, no colman el concepto de ciclomotor ni de vehículo de motor como instrumento típico de los delitos viales de peligro al tratarse de vehículos encuadrables en la definición de VMP del Anexo II RGV. Conforme a esa definición, no pueden estar incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo definido en su art. 2.1 y por exclusión en su art. 2.2. Por tanto, quedan fuera del ámbito penal, al no poder alcanzar la categoría mínima de ciclomotor ni de vehículo de motor, los VMP conceptuados en la definición del RGV (entre otras características, velocidad máxima por diseño no superior a 25 km/h, autoequilibrados con o sin asiento (exclusión del art. 2.2.i/ del Reglamento europeo) y los no autoequilibrados sin asiento (exclusión del art. 2.2.j/ del Reglamento europeo). Por el contrario, los vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín no pueden en ningún caso conceptuarse como VMP en la definición del RGV y estarían en principio sujetos al ámbito de aplicación del Reglamento, pudiendo tener encaje penal como luego se expondrá.
Por otra parte, quedan fuera de la categoría de VMP —por debajo– y del ámbito de aplicación del citado Reglamento (art.2.2.a/) los vehículos cuya velocidad máxima por construcción no supere los 6 km/h, por lo que, conforme a la citada normativa y desde el prisma de su nula potencialidad lesiva, quedarían claramente fuera del encaje penal que estamos examinando. Igual ocurre con los vehículos para personas de movilidad reducida, de acuerdo con el punto 12 del Anexo I LSV y el Anexo II RGV, que los excluye del concepto de vehículo a motor, estando igualmente excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento europeo (art. 2.2.b/ referido a los vehículos destinados exclusivamente a ser utilizados por personas con discapacidad física).
De conformidad con estos criterios de exclusión, los siguientes vehículos, que han suscitado dudas en cuanto a su encaje típico en los delitos contra la seguridad vial, tampoco integrarían en ningún caso el concepto mínimo de ciclomotor ni de vehículo de motor como instrumento típico de los ilícitos penales de los arts. 379 y ss.: los denominados hoverboard o balance scooter, en cuanto se trata de vehículos autoequilibrados y sin asiento (exclusión del art. 2.2.i/ y j/); los segway, al tratarse de vehículos asimismo autoequilibrados, ya dispongan o no de asiento (exclusión del art. 2.2.i/ y, en su caso, j/); y los airwheel o monociclos eléctricos, asimismo sin asiento y autoequilibrados (exclusión del art. 2.2.i/), y, por otra parte, de una sola rueda. Lo mismo puede decirse de los patinetes eléctricos comunes sin asiento (exclusión del art. 2.2.j/). Todos ellos pueden categorizarse en el concepto de VMP del Anexo II RGV.
Preliminarmente, queremos señalar que si bien tradicionalmente se han denominado «usuarios» a las personas que manejaban los VMP, se está abriendo paso su denominación como «conductores». El usuario del VMP encaja en el concepto de «conductor», conforme a la definición del artículo 1, del Anexo I del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015)
: persona que, con las excepciones del párrafo segundo del punto 4 maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo, o a cuyo cargo está un animal o animales. No puede ser «peatón» porque conforme al artículo 4 del Anexo I, peatón es quien no es conductor; ni tampoco es «ciclista» porque los VMP no se propulsan con energía muscular (artículo 7 del Anexo I).
Los VMP, a nuestro entender, son una categoría autónoma entre los ciclomotores y los vehículos a motor; están definidos en el Anexo II del RD 2822/1998 (LA LEY 340/1999), por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos como «Vehículo de una o más ruedas dotado de una única plaza y propulsado exclusivamente por motores eléctricos que pueden proporcionar al vehículo una velocidad máxima por diseño comprendida entre 6 y 25 km/h. Sólo pueden estar equipados con un asiento o sillín si están dotados de sistema de autoequilibrado (12) . Se excluyen de esta definición los vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín, los vehículos concebidos para competición, los vehículos para personas con movilidad reducida y los vehículos con una tensión de trabajo mayor a 100 VCC o 240 VAC, así como aquellos incluidos dentro del ámbito del Reglamento (UE) n.o 168/2013 (LA LEY 2704/2013) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013».
Las razones de la exclusión, como VMP, de los vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín, pivotan sobre la base del principio de legalidad (no encajan en la definición de VMP) y sobre su mayor potencialidad lesiva, al semejar a los ciclomotores. No obstante, en ocasiones no resulta fácil para los usuarios determinar si el artilugio en liza es un VMP o no, de ahí que algunos Ayuntamientos (13) hayan editado guías para ofrecer una mejor comprensión de la movilidad sostenible o páginas web donde se recopilan las Ordenanzas municipales (14) sobre la materia.
En cuanto a artefactos que no superen los 6 km/h, la exclusión como VMP resulta redundante, ya que conforme a la Instrucción transitoria 2019/S-149 TV-10, tienen la consideración de juguetes y pueden circular por las aceras.
Finalmente, y en lo concerniente a la conclusión tercera in fine, resulta llamativo que la Fiscalía haga una relación de vehículos que se consideran VMP (incluso se adjuntan una serie de fotografías explicativas a lo largo del Dictamen 2/2021), lo que a nuestro juicio, resulta demostrativo de la dificultad de la materia y de la falta de una regulación homogénea y sobre todo, de fácil comprensión por el ciudadano medio.
V.
Conclusión cuarta
A sensu contrario, los vehículos con velocidad máxima por construcción superior a 6 km/h que no son autoequilibrados y disponen de una plaza de asiento como mínimo en la que el punto R se sitúe a altura superior a la definida en el art. 2.2.k/ del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013) (540 mm para la categoría mínima L1e, el caso más habitual en la práctica de los que se presentan), podrían quedar sometidos al ámbito de aplicación del citado Reglamento y, en cuanto cumplan las características técnicas definidas en su art. 4 y Anexo I, susceptibles de ser integrados en alguna de las categorías L1e a L7e (ciclomotor de dos o tres ruedas, motocicleta de dos ruedas con o sin sidecar, triciclo de motor, cuatriciclo ligero y pesado) y, en cuanto tales, sujetos a homologación y subsumibles teóricamente en el concepto normativo de ciclomotor o vehículo de motor de los delitos de los arts. 379 y ss. CP (LA LEY 3996/1995), aun cuando en la conclusión que sigue se hacen la oportunas matizaciones.
La conclusión cuarta nos parece ciertamente farragosa en su redacción y poco acorde a la seguridad jurídica en la solución ofrecida. En la misma se viene a decir que, si el artilugio supera los 6 km/h, el asiento tiene determinada altura —aunque solo para la categoría L1e (15) por considerarla la más común–, si poseen las características del artículo 4 y Anexo I del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013)
(16) «pueden» ser objeto de homologación y «pueden» teoréticamente encajar en el concepto penal de vehículo a motor o ciclomotor.
Bajo el prisma de un derecho penal de mínimos y del principio de tipicidad y taxatividad, semejante inclusión en el Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013) nos parece excesiva y caso de ser admisible, tendría que venir avalada por una pericial al respecto de las peculiaridades del vehículo en concreto, partiendo de la idea de la concreta potencialidad y peligrosidad del vehículo para lesionar los bienes jurídicos protegidos por los delitos contra la seguridad vial. Sostener lo contrario es propio de una interpretación expansiva del derecho penal, máxime cuando las sanciones del artículo 76 del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013) van dirigidas a los operadores económicos, no a los eventuales usuarios del artilugio que, por sus particularidades, pudiera llegar a estar necesitado de homologación previa antes de su circulación.
En sentido favorable a la práctica de la pericial se han pronunciado, entre otros, GARCÍA-VALLE PÉREZ (17) , conforme a lo prevenido en el
artículo 764.4 LECRIM (LA LEY 1/1882)
, que se encuentra en el seno de medidas cautelares, aunque lo procedente es acordar la pericia como una diligencia de investigación más, bien en el ámbito de las diligencias previas o bien en el de las urgentes, supuesto éste último más común para el caso de delitos contra la seguridad vial.
VI.
Conclusión quinta
No ofrece duda alguna que el ciclomotor de dos ruedas (L1e-B) en la nomenclatura del Reglamento europeo es apto para su calificación en el concepto normativo de «ciclomotor» a que se refieren los tipos de los arts. 379 y ss. CP. (LA LEY 3996/1995) La razón es que se trata de vehículos que cumplen con los presupuestos definidos en el punto 9.a/ del Anexo I LSV para su consideración como ciclomotor, coincidentes con los que define el Anexo I del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013) como «criterios comunes de clasificación» de la categoría L1e, conforme a la propia interpretación gramatical de la norma europea.
Podría aplicarse, conforme al art 4.4 del Reglamento la categoría L1e-B por incumplimiento de cualquiera de los criterios de subclasificación de la categoría L1e-A: a/ que el vehículo no esté diseñado para funcionar a pedal. b/ que, aun estando diseñado para funcionar a pedal la propulsión eléctrica no sea auxiliar o, siéndolo, no se interrumpa a una velocidad de 25 km/h. c/ que, aun estando diseñado para funcionar a pedal y siendo la propulsión eléctrica auxiliar e interrumpiéndose a una velocidad de 25 km/h, tengan una potencia nominal o neta continua máxima superior a 1000 W. En cualquiera de estos casos podríamos hallarnos teóricamente ante vehículos L1e-B con la consideración de ciclomotores en el ámbito penal. En todo caso, la perspectiva del bien jurídico protegido lleva a incluir sólo los casos en que la velocidad, principal factor de riesgo para la vida e integridad física protegida en los tipos referidos, pueda exceder de 25 km/h, debiéndose tener en cuenta que los VMP no la pueden superar y se halla lejos de la velocidad máxima de 45 km/h que se define en el Anexo I para la categoría genérica de vehículo de motor de dos ruedas ligero (L1e). Las normas penales no se hallan condicionadas de modo pleno por los conceptos extrapenales. En todo caso la solución se acomoda mejor a la definición del Anexo I.9 LSV.
Con la misma óptica de la LSV e incluso sin asumirla parece razonable sostener que la calificación penal no puede depender exclusivamente de la altura del asiento regulado en el art 2.k del Reglamento a que nos referimos en el apartado anterior. Este dato, relevante para la catalogación administrativa del vehículo en cuestión, debe interpretarse con la necesaria relatividad a efectos penales, pues considerado de forma aislada en nada incide en la potencialidad lesiva del vehículo ni en la afectación del bien jurídico protegido por los delitos examinados, bajo el prisma, se reitera, de que la exégesis jurídico-penal ha de hacerse desde esta perspectiva y no puede ser absolutamente vicaria del alcance que se le dé en otros ámbitos.
Los vehículos L1e-B, correspondientes a un ciclomotor de dos ruedas, están incluidos en la categoría L1e de ciclomotores y, por tanto, para autorizar su circulación, deberán estar homologados y matriculados, así como cumplir con el resto de las obligaciones, concernientes al seguro obligatorio, utilización del casco, cumplimiento de la frecuencia de inspección técnica, titularidad del permiso de conducción, etc. Dentro del rango de categorías L1e-L7e, en la categoría L1e se encuentran, entre otras, como subcategorías los ciclos L1e-A (ya estudiados) y los ciclomotores L1e-B. La propia dicción literal de su definición en el Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013)
(18)
, determina su consideración como ciclomotores, a efectos penales, así como el posterior en el tiempo Anexo I apartado 9 del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015).
En el segundo párrafo de la conclusión quinta, resulta muy discutible la interpretación expansiva del derecho penal que se propone, consistente en que, si el ciclo L1e-A, excede alguna de las características que le son propias según el Anexo I del Reglamento mencionado «puede» acabar considerándose ciclomotor de dos ruedas tipo L1e-B. No compartimos esa orientación —que luego es matizada, poniendo el acento en que se superen los 25 km/h– porque se ofrece un rango de criterios en el Reglamento (del n.o 9 al n.o 12) y el mero incumplimiento de uno de ellos no debería determinar, automáticamente, la reclasificación de un ciclo L1e-A en un ciclomotor L1e-B.
En cambio, nos mostramos favorables a la última aseveración contenida en la conclusión sexta: la altura del asiento de un VMP, un dato puramente numérico, no puede ser concluyente para su calificación como ciclomotor, lo que no obsta a que se instruyan diligencias policiales (19) .
VII.
Conclusión sexta
En cuanto a la categoría inferior de Ciclos de motor L1e-A del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013), criterios de prudencia aconsejan excluir este tipo de vehículos de los ilícitos penales de riesgo contra la seguridad vial, arts. 379 y ss. CP (LA LEY 3996/1995), en cuanto no es posible el encaje en el concepto normativo de ciclomotor al que se refieren los citados preceptos como instrumento típico por las razones expresadas en el cuerpo del presente Dictamen.
Resulta singular que, en la conclusión precedente se alegue que el derecho penal no puede ser «absolutamente vicario» de la normativa extrapenal —como la que regula los VMP y las EPAC y la gama de vehículos L1– y sin embargo, en la conclusión sexta, precisamente, con base a tal regulación, se asevere que los ciclos de motor de menor categoría, L1e-A
(20)
no tienen la consideración de ciclomotores.
Apreciamos que no son «criterios de prudencia» sino criterios de menor potencialidad lesiva, última ratio del derecho penal y el auxilio que ofrece la normativa extrapenal —RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015), concretamente su Anexo I, donde se compendian diversas definiciones y el Reglamento UE 168/2013– lo que permite excluir esta clase de ciclos, aunque estén dotados de un pequeño motor, del concepto de ciclomotor a efectos penales.
VIII.
Conclusión séptima
De otra parte, en ocasiones se presentan en la praxis policial y judicial algunos otros supuestos de vehículos que pueden generar problemas de subsunción: vehículos fabricados de forma enteramente artesanal consistentes en chasis de diferentes piezas metálicas soldadas entre sí a las que se incorporan motores eléctricos o más frecuentemente de combustión; también vehículos — homologados o no– a los que se modifican sus características técnicas, dándose, entre otros ejemplos, casos de bicicletas homologadas como tales a las que se incorpora un kit de motor de combustión de 50cc que se vende a través de internet, o bien bicicletas o patinetes eléctricos a los que se modifica el software o las placas electrónicas, o bien se les anulan físicamente los limitadores puestos por el fabricante, o se cambian o alteran los motores eléctricos de fábrica por otros de mayor potencia, en todas las ocasiones para aumentar su potencia y velocidad.
En estos casos, los vehículos así fabricados, modificados o «trucados», en el caso de no estar fuera del ámbito conceptual del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013) por no encontrarse en ninguna de las exclusiones del art. 2.2 y cumplir, de facto, los criterios de clasificación de una categoría de las reguladas en aquél, pueden tener, por tanto, la consideración de vehículos de la categoría correspondiente —por ejemplo, Ciclomotor L1e-B o Motocicleta L3e–, siempre teniendo en cuenta de modo prioritario lo dispuesto en el Anexo I.9 LSV, y, en tal sentido, ser subsumibles en el concepto de vehículo a motor o ciclomotor de los arts. 379 y ss. CP de acuerdo con los argumentos expuestos en el cuerpo de este escrito.
A pesar de la farragosa redacción de la conclusión séptima, podemos entender que si los vehículos están trucados, exceden de la velocidad propia de su clase, son enteramente artesanales o cualquier otra alteración/modificación de sus características, si la alteración ha sido efectuada por el propio usuario del VMP (por ejemplo del certificado de homologación o de su potencia, o del software, o se le ha incorporado algún tipo de kit), a nuestro entender podemos hallarnos ante un delito de falsedad documental y además, el VMP ya podemos considerarlo «vehículo a motor» o «ciclomotor» y por ende, susceptible de cometer delitos contra la seguridad vial, aunque sería conveniente la práctica de prueba pericial en el ámbito penal, con incautación del artefacto en liza.
La modificación o alteración supone un incremento de su potencialidad lesiva desde el prisma de los bienes jurídicos protegidos, vida e integridad física de los demás usuarios. No obstante, si la modificación / alteración no es de tal entidad, de forma que permita la hipotética, reclasificación del VMP en cuestión, en alguna de las categorías del
Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013)
, entonces no serían susceptibles de comisión de delitos contra la seguridad vial, según el Dictamen 2/2021. Creemos que, en ambos casos, resulta preciso contar con una pericial que determine, exactamente, cuáles eran las características originales del VMP, cuáles han sido las modificaciones efectuadas y qué impacto ha tenido ello en el VMP, que determine su mayor semejanza con un ciclomotor. Todo ello partiendo de la base que, no puede presumirse, por el mero hecho de ser el usuario / conductor del VMP, que tal trucaje / fabricación / alteración / modificación ha sido efectuada por él mismo, debiendo desarrollarse suficiente prueba al respecto, que enerve la presunción de inocencia.
IX.
Conclusión octava
Dado que en la casi totalidad de los casos que se presentan en la práctica se trata de vehículos no homologados ni matriculados, respecto de los que no constan de forma fehaciente sus características técnicas a los efectos de la catalogación conforme a la normativa expuesta, será estrictamente necesario a los efectos anteriores recabar informe pericial sobre tales circunstancias, sin que en principio baste a tal fin la consulta vía internet de modelos similares al que es objeto del atestado o de las actuaciones. No siempre la información de la red es completamente fiable —la colgada por los propios operadores económicos, fabricantes, importadores o comerciantes puede resultar inveraz– y es de gran relevancia constatar las características técnicas del concreto vehículo conducido sujeto al procedimiento, no la de cualquier marca o modelo igual o similar.
Puede ser en principio suficiente el recabado o adjuntado al atestado por los propios peritos policiales. Para ello de ordinario será necesaria la intervención del vehículo conforme a lo prevenido en el art. 764.4 LECrim. (LA LEY 1/1882) De otra parte, cuando se trate de vehículos no homologados ni matriculados que tienen vedado el acceso a la circulación por las vías públicas (art. 1 RGV), conforme a todo lo expuesto, deberá valorarse la oportunidad de interesar su comiso como instrumento del delito ex art. 385 bis CP (LA LEY 3996/1995), en relación con los arts. 127 (LA LEY 3996/1995) y 128 CP (LA LEY 3996/1995), a fin de prevenir la eventual reiteración en la conducta delictiva y conjurar en todo caso el peligro que comporta su circulación.
En lo concerniente a lo sostenido en la primera parte de la conclusión octava, debemos manifestar nuestra absoluta adhesión. Nos hallamos ante una materia tal compleja que precisa de periciales que nos permitan determinar si nos hallamos o no ante un VMP o ante otra clase de artilugio. No obstante, resulta conveniente que la pericial sea recabada por el mismo Juzgado de Instrucción, no por los Agentes que instruyen el Atestado, dado que no tienen por qué ser peritos en la materia y por supuesto, se ha de admitir la posibilidad de que la parte investigada, aporte su propia contra pericial.
Muestra de Juzgados y Tribunales que ya están recabando informes sobre los VMP, en el ámbito de las diligencias urgentes en relación a delitos contra la seguridad vial, es el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.o 1 de Roquetas de Mar, que ofició a la Jefatura provincial de tráfico de Almería, a fin de que emitiese informe sobre el vehículo interceptado y sus características técnicas. Todo ello al objeto de determinar si entra dentro de la sub categoría L1e-B a L1e-A, o en su caso cualquier otra categoría o se encuentra fuera de dichas categorías.
Tras la descripción del vehículo, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.o 1 de Roquetas de Mar, de forma muy acertada, igualmente, ofició al mismo organismo para que determine si requiere permiso de conducción de clase AM «(…) tratándose en su caso de un ilícito penal o en caso de no cumplir con los requisitos legales del Reglamento 168/2013 y si tampoco fuera un ciclomotor, un ciclo ligero u otra categoría administrativa, no puede circular por las vías objeto de regulación y en su caso procedería formular denuncia por carecer de autorización administrativa para circular (opción 1.1.5A), tratándose de un ilícito administrativo».
Recabadas las diligencias anteriores, según hemos tenido conocimiento, por el Juez instructor D. Alfonso Peralta Gutiérrez, se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, argumentando que «(…) para que sea considerado dentro de la subcategoría L1eB ciclomotor a dos ruedas, su potencia nominal debe ser igual o inferior a 4.000 w y desarrolle una velocidad máxima igual o inferior a 45 km/h. El vehículo objeto del presente procedimiento, tiene una potencia de 2000w, con una velocidad máxima de 60 km/h, se trata de una propulsión eléctrica. Por consiguiente, su velocidad máxima superior a 45 km/h le excluye del ámbito de aplicación del Reglamento 168/2013. Por el investigado se ha aportado al procedimiento, un certificado de ingeniero certificado de ingeniero por el cual, los asientos tienen altura inferior a 540mm, o que según este informe quedaría "excluido de la normativa Reglamento 168/2013 y seguiría teniendo la clasificación VMP". No obstante, aunque hemos dicho que se trata de un vehículo excluido de la normativa 168/20123, no puede considerarse VMP.
(…) puede verse en el atestado, este scooter eléctrico tiene dos ruedas, dos plazas, y supera los 60 km/h. Por lo tanto, ni tiene una plaza, y supera la velocidad máxima comprendida para los VMP. Ergo, no cumpliendo 2 de los requisitos de VMP, no es un VMP. Podríamos plantearnos, si simplemente es un ciclomotor, pero de acuerdo al Anexo I, del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015) la definición de ciclomotor es: a) Vehículo de dos ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada inferior o igual a 50 cm3, si es de combustión interna, o bien con una potencia continua nominal máxima inferior o igual a 4 kW si es de motor eléctrico. Así, en el caso presente, el scooter eléctrico supera los 45 km/h por construcción, aunque su potencia nominal eléctrica sea 2kW. Por tanto, tampoco se trata de un ciclomotor. Tampoco puede considerarse un vehículo de motor de dos ruedas ligero del Apartado 3 de la Instrucción en cuanto que carece de pedales y supera la potencia.
(…) Así, por mucho que este tipo de vehículos sean de visión generalizada en zonas costeras españolas, como ocurre en Roquetas de Mar, a través de empresas de alquiler de los mismos para dar paseos de familias, turistas e incluso niños por los paseos marítimos, en realidad se trataría del apartado B) del punto 6.2 de la instrucción. (…) Ofrece prestaciones superiores a un VMP y no es un VMP, no cumple los requisitos del Reglamento 168/2013 y tampoco es un ciclomotor ni un ciclo ligero. Por consiguiente, el vehículo no puede circular por las vías objeto de regulación. Procederá formular denuncia por carecer de autorización administrativa para circular (opción 1.1.5A), con sanción de 500€. Asimismo, también procederá la inmovilización y el depósito.
No obstante, la falta de permiso de circulación, no se trata de una falta de permiso de conducción. El primero se trata de una presunta infracción administrativa, y el segundo se trata de un ilícito penal del Artículo 384 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Así, la infracción administrativa de carecer de permiso de circulación (que no de carnet de conducir), siempre ha sido infracción administrativa, ni siquiera ha llegado a considerarse una falta posteriormente despenalizada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) como sí ocurrió por ejemplo careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil, que no era aplicable entre las actividades a las que se refiere el párrafo anterior la conducción de vehículos a motor y ciclomotores. Así, por considerar la atipicidad de la conducta, y no ser los hechos constitutivos de delito procede el sobreseimiento libre del Art. 637,1º».
Compartimos sin duda el criterio del Juez instructor, que pivota sobre un derecho penal de mínimos y una potenciación del derecho administrativo sancionador en materia de seguridad vial; máxime cuando nos hallamos ante aparatos tan comunes por lo que, el riesgo que supone su circulación, con contravención a la normativa aplicable, bien puede ser paliado en vía administrativa, con la oportuna deducción de tanto de culpa.
A pesar de ello, la SAP, Sección 2ª, de Almería, por medio de Auto de 14/01/2021, revocó la precitada resolución, señalando la existencia en el proceso de dos pericias contradictorias —la de la GC y la pericial aportada por el propio investigado, de un ingeniero técnico– por lo que consideraba que «(…) son cuestiones que deben quedar aclaradas y para lo que el Instructor deberá practicar las diligencias necesarias, como podría ser una pericial (…)» y por ello acordó «(…) que continúe la tramitación de dichas Diligencias con la práctica de aquellas que el Instructor estime conveniente y una vez practicadas las mismas, con libertad de criterio acuerde la resolución que proceda en derecho (…)».
Refuerza ello la tesis, sostenida en líneas precedentes, de que las pericias efectuadas en sede de instrucción judicial —los informes documentales de la DGT no tienen tal consideración– van a ser clave para dirimir la continuación o no del proceso penal.
X.
Conclusión novena
Desde el punto de vista del elemento subjetivo en esta clase de delitos, en relación con el instrumento típico, el dolo del autor debe abarcarlo, esto es, conocer que lo que se conduce es un vehículo a motor o un ciclomotor.
En este sentido, se ha detectado una extendida praxis consistente en la introducción y comercialización en el mercado de vehículos con las características técnicas propias de los ciclomotores Le1-B —tal y como hemos definido, en particular de potencia y velocidad—, que, sin embargo y en fraude de ley —por incumplimiento de las exigencias del Reglamento UE 168/2013–, no se homologan ni matriculan como tales —o incluso homologados como tales pero sin matricular–, y se venden como VMP, informando al consumidor de que no necesitan de permiso de circulación ni de conducción, pudiendo llegar a generarle error sobre la clase de vehículo que en realidad está adquiriendo.
Ello puede determinar en los referidos y en otros supuestos la apreciación del error previsto en el art. 14 CP (LA LEY 3996/1995) si se acredita que el sujeto activo ignoraba la clase de vehículo que estaba conduciendo. Se trataría, en una primera aproximación y dependiendo del caso concreto, de un error de tipo del art. 14.1 CP (LA LEY 3996/1995), lo que excluiría en cualquier caso la responsabilidad criminal, tanto en su modalidad vencible como invencible, al no estar prevista la comisión imprudente en los tipos de los arts. 379 y ss. CP. (LA LEY 3996/1995) No obstante, para su valoración debe tenerse presente la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina del error a que se alude en el cuerpo del presente Dictamen.
Asimismo, no puede dejar de señalarse que en el momento inicial de proliferación de todas estas nuevas formas heterogéneas de movilidad, al amparo de la denominación común de VMP —no siempre correcta jurídicamente por todo lo señalado supra–, se generó un indudable confusionismo sobre la catalogación de cada uno de estos vehículos, lo que podía dar lugar a una apreciación flexible de situaciones de error sobre cuál era la categoría de vehículo que se conducía. Pero el paso del tiempo, con la publicación de las diferentes Instrucciones de la DGT, el dictado de sentencias, siquiera de la jurisprudencia de Audiencias como las antes aludidas, así como la difusión del oficio de Fiscalía y el presente Dictamen, junto con la promulgación y aplicación como norma vigente, además de lo dispuesto en la LSV y Reglamento UE 168/2013, del RD 970/2020 (LA LEY 21373/2020) con una específica definición de los VMP en el RGV, han contribuido a clarificar el desconcierto reinante en esta materia, de suerte que las situaciones aludidas de hipotética concurrencia de error en los usuarios de estos medios de movilidad necesariamente se tienen que ver reducidas, destacando la necesaria obligación del sujeto de informarse del tipo de vehículo que conduce, según todo lo expuesto, por lo que el criterio de valoración necesariamente ha de ser más restrictivo en la actualidad que en aquéllos momentos iniciales, conforme a la propia doctrina jurisprudencial citada.
No obstante, en cualquier caso, y siempre bajo este prisma estricto, en aquéllos concretos supuestos en que se invoque una hipotética situación de error por parte del sujeto activo del indiciario ilícito penal, será necesario llevar a cabo una cuidadosa y profunda investigación, ya en sede policial, en el seno del procedimiento judicial o en el marco de las diligencias de investigación de Fiscalía, sobre todos aquellos datos fácticos que puedan determinar o no su estimación.
La indagación vendrá referida a todas las circunstancias que, pudiendo afectar a la esfera de conocimiento del investigado, hayan concurrido en la adquisición del vehículo, especialmente, sin descartar otro tipo de pruebas como eventuales testificales, toda la documentación de la adquisición o relacionada con ésta, esencialmente las facturas, pero también las órdenes de pedido, albaranes de entrega y cualquier documento sobre el vehículo o su libro de instrucciones que haya sido entregada al consumidor, elemento final este último de especial relevancia. Todo ello a fin de obtener un cabal conocimiento sobre el eventual fraude generador de error en el consumidor en torno a la clase de vehículo que ésta adquiriendo, o, en caso contrario, a fin de acreditar que el sujeto activo conocía perfectamente su categoría o clasificación, sabiendo que adquiría un ciclomotor o vehículo a motor, o al menos que le incumbía la obligación de despejar sus dudas al respecto —como en los casos más o menos frecuentes en que la utilización de estos vehículos a los que venimos aludiendo se hace con la finalidad de eludir la privación del derecho a conducir impuesta en previo procedimiento penal.
Tampoco son descartables —se han dado algunos indicios de esta práctica en alguno de los atestados remitidos– supuestos de preconstitución fraudulenta de prueba exculpatoria ad hoc, consistente en la emisión de certificados —incluso de ingenieros profesionales– que categorizan de forma inveraz el concreto vehículo para justificar su comercialización como VMP en lugar de ciclomotor o vehículo a motor. En estos casos puede concurrir un delito de falsedad del art 392 CP. (LA LEY 3996/1995)
De otra parte, en un momento inicial, por las razones aludidas, podía ser prudente el criterio que se seguía en algunos territorios, consistente en no levantar atestado en la primera intervención policial con determinado usuario y vehículo cuando el mismo alegaba desconocimiento sobre la clase de vehículo que conducía, reservando su elaboración y posterior judicialización a aquéllos casos en que, con posterioridad, el mismo sujeto era sorprendido en una segunda ocasión conduciendo el mismo vehículo, lo que dejaba patente la inexistencia del error y motivaba la instrucción de diligencias penales.
Ahora bien, dada la situación actual antes reflejada, y siendo en sede judicial donde procede apreciar la existencia o no del error afectante al dolo de los tipos de delitos viales, debe abandonarse aquella inicial praxis, de suerte que ha de instruirse atestado en todo caso a pesar de las alegaciones de error que puedan producirse, procediendo ante el órgano judicial —o en diligencias de investigación penal del Ministerio Fiscal, en su caso– a valorar los indicios existentes para la apreciación o no de esta causa de exclusión de la culpabilidad y prosecución del procedimiento. En cualquier caso, es obvio que la existencia de previas actuaciones policiales o, incluso, procedimientos judiciales o diligencias de investigación del Ministerio Fiscal concluidas con decisión de archivo por carencia de dolo o concurrencia de error, permiten descartar, sin perjuicio de la valoración ad casum, su concurrencia en intervenciones o hechos posteriores respecto del mismo sujeto.
No podemos compartir las aseveraciones de la conclusión novena en torno al error. A pesar de lo señalado por la Fiscalía, el error invencible de tipo sigue siendo apreciado por nuestros Juzgados y Tribunales. Por ejemplo, la SAP de Cáceres, Sección 2ª, n.o 44/2020 (LA LEY 1319/2020), de 7 de febrero, absuelve al acusado del delito contra la seguridad del tráfico por conducir un patinete eléctrico sin licencia porque desconocía que el vehículo que conducía precisase de licencia de conducción para su uso, habiendo sido inducido a error al no haber sido debidamente informado de su necesidad para conducir.
Dejamos apuntadas la SAP de Girona, Sección 3ª, n.o 59/2019, de 19 de enero, la SAP de Murcia, Sección 2ª, n.o 81/2020, de 24 de marzo (LA LEY 38479/2020), la SJ de lo Penal n.o 2 de Badajoz, n.o 195/2019, de 12 de septiembre y la SAP de Murcia, Sección 2ª, n.o 29/2021 (LA LEY 19765/2021), de 2 de febrero, de las que ya hemos efectuado extenso comentario (21) .
El mercado de VMP es muy extenso en su oferta, la regulación (a nivel estatal y local, mención aparte de las Instrucciones de la DGT) cambiante y partiendo de la base de que, ni las Sentencias dictadas en primera instancia son conocidas por el público «no jurista», no existe «doctrina jurisprudencial» unánime de las Audiencias provinciales y menos aún son conocidos oficios o dictámenes de Fiscalía, el deber de «informarse» sobre la clase de artefacto conducido por el usuario debe ser modulado
(22) .
Ciertamente, no podemos aplicar automáticamente el error de tipo en todos aquellos casos en los que se alegue desconocimiento. Una cierta diligencia es exigible, puesto que estamos pilotando un VMP que, en muchos de los casos, alcanza los 25 km/h y por tanto es susceptible de sobrepasar el umbral de riesgo permitido, pero lo más correcto, es recabar prueba sobre tal extremo en fase de instrucción y en su caso, estimarse —o no– en el plenario el error invencible de tipo. Una visión restrictivísima, como la propugnada en la conclusión novena, puede producir como efecto adverso, que los usuarios se sientan desincentivados
(23)
en el uso de VMP, lo que a la larga, supondría un fracaso estrepitoso de las políticas de movilidad urbana, ecológica y sostenible.
XI.
Conclusión décima
Cuando en los procedimientos penales incoados por delitos contra la seguridad vial se pongan de manifiesto infracciones administrativas por parte de operadores económicos (fabricantes, importadores o distribuidores) por la comercialización de vehículos sujetos, conforme al Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013), a homologación sin dicha homologación, deberá interesarse en el seno del procedimiento penal —ya se archive por apreciarse error en el conductor investigado o bien continúe su tramitación– la deducción del oportuno tanto de culpa por vulneración de la legislación de homologación a la autoridad autonómica competente para la instrucción del correspondiente procedimiento sancionador administrativo contra los citados operadores económicos y en su caso el traslado al Fiscal encargado de asuntos civiles a efectos de lo previsto en el art 11.5 LEC. (LA LEY 58/2000)
De otra parte, si las Policías Locales tuvieran al margen del procedimiento informaciones sobre establecimientos comerciales en que se vendieran vehículos no homologados sin las debidas instrucciones o explicaciones acerca de su manejo de manera que se pudiera crear un riesgo para la seguridad vial, las remitirán en un informe al Fiscal Delegado para que en su caso las remita a las autoridad competente o al Fiscal encargado de Asuntos Civiles por si fuera procedente ejercitar las acciones a que se refiere el art. 11.5 LEC (LA LEY 58/2000) en defensa de los consumidores y usuarios, manteniendo reuniones al respecto.
En la conclusión décima y de forma similar a la conclusión decimoséptima, se propugna que, en general en todos los procesos instruidos por delitos contra la seguridad vial, se deduzca tanto de culpa por incumplimiento del requisito de la homologación y se ponga en conocimiento del MF por si procede ejercicio de alguna acción en defensa de los consumidores y usuarios. Para ello debe partirse de la base de que se encuentra implicado uno de los vehículos del artículo 4 del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013)
, o sea los siguientes:
a) vehículo de categoría L1e (vehículo de motor de dos ruedas ligero), que se divide en las sub categorías siguientes: i) vehículo L1e-A (ciclo de motor), ii) vehículo L1e-B (ciclomotor de dos ruedas);
b) vehículo de categoría L2e (ciclomotor de tres ruedas), que se divide en las sub categorías siguientes: i) vehículo L2e-P (ciclomotor de tres ruedas concebido para el transporte de pasajeros), ii) vehículo L2e-U (ciclomotor de tres ruedas concebido para el transporte de mercancías);
c) vehículo de categoría L3e (motocicleta de dos ruedas), que se divide en las sub categorías siguientes según: i) las prestaciones de la motocicleta [25], que se divide, a su vez, en las sub categorías siguientes: — vehículo L3e-A1 (motocicleta de prestaciones bajas), — vehículo L3e-A2 (motocicleta de prestaciones medias), — vehículo L3e-A3 (motocicleta de prestaciones altas), ii) usos especiales: — motocicleta enduro L3e-A1E, L3e-A2E o L3e-A3E, — motocicleta trial L3e-A1T, L3e-A2T o L3e-A3T;
d) vehículo de categoría L4e (motocicleta de dos ruedas con sidecar);
e) vehículo de categoría L5e (triciclo de motor), que se divide en las sub categorías siguientes: i) vehículo L5e-A (triciclo), vehículo concebido principalmente para el transporte de pasajeros, ii) vehículo L5e-B (triciclo comercial), triciclo concebido exclusivamente para el transporte de mercancías;
f) vehículo de categoría L6e (cuatriciclo ligero), que se divide en las subcategorías siguientes: i) vehículo L6e-A (cuatriciclo ligero para carretera), ii) vehículo L6e-B (cuatrimóvil ligero), que se divide en las subcategorías siguientes: — vehículo L6e-BU (cuatrimóvil ligero para el transporte de mercancías): vehículo concebido exclusivamente para el transporte de mercancías, — vehículo L6e-BP (cuatrimóvil ligero para el transporte de pasajeros): vehículo concebido principalmente para el transporte de pasajeros;
g) vehículo de categoría L7e (cuatriciclo pesado), que se divide en las subcategorías siguientes: i) vehículo L7e-A (quad pesado para carretera), que se divide en las subcategorías siguientes: — L7e-A1: quad para carretera A1, — L7e-A2: quad para carretera A2, ii) vehículo L7e-B (quad todo terreno pesado), que se divide en las subcategorías siguientes: — L7e-B1: quad todo terreno, — L7e-B2: buggy con asientos yuxtapuestos (side-by-side), iii) vehículo L7e-C (cuatrimóvil pesado), que se divide en las subcategorías siguientes: — vehículo L7e-CU: (cuatrimóvil pesado para el transporte de mercancías) vehículo concebido exclusivamente para el transporte de mercancías, — vehículo L7e-CP: (cuatrimóvil pesado para el transporte de pasajeros) vehículo concebido principalmente para el transporte de pasajeros.
Además, deberán concurrir el resto de elementos propios del delito contra la seguridad vial
(24) que se trate, por lo que nos hallamos ante un doble requisito.
Se parte de la idea de que gran parte de los vehículos de dos o tres ruedas y los cuadriciclos que integran el parque móvil, circulan carentes de homologación conforme al Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013), afirmación que no sabemos si está apoyada por algún dato objetivo o estadística, máxime dada la abundante información que existe (25) sobre la materia y los numerosos servicios de ingeniería que tienen por objeto la homologación de tal clase de vehículos.
El
artículo 76 del Reglamento UE 168/2013 (LA LEY 2704/2013)
dispone que «Los Estados miembros establecerán sanciones aplicables a los operadores económicos por incumplimiento del presente Reglamento y en los actos delegados o de ejecución adoptados en virtud del mismo. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para garantizar la aplicación de las sanciones. Las sanciones establecidas serán eficaces, proporcionadas y disuasorias.» Se proponen diversas infracciones, entre otras « f) que los operadores económicos comercialicen vehículos, sistemas, componentes o unidades técnicas independientes sujetos a homologación sin dicha homologación o que falsifiquen documentos o marcado con esa intención».
La homologación se encuentra regulada en el
RD 750/2010, de 4 de junio (LA LEY 13141/2010), sobre procedimientos de homologación de vehículos de motor, que en su artículo 13, para el caso de incumplimiento, reenvía a la
Ley 21/1992, de 16 de julio (LA LEY 2144/1992), de industria. Se trata de una materia profundamente reglamentada
(26) y dejamos apuntado que nos parece difícil alegar el desconocimiento, por parte del operador económico en cuestión, de la necesidad de homologación del vehículo de dos o tres ruedas o del cuadriciclo.
XII.
Conclusión undécima
No debe olvidarse en el contexto de la movilidad sostenible que es objetivo fundamental reducir la siniestralidad urbana causada casi en su totalidad por vehículos de motor y, en particular, la que se refiere a colectivos vulnerables como peatones y ciclistas que son eje vertebrador de aquélla. Por ello, en los casos de indicios de delito de lesiones imprudentes del art. 152 CP (LA LEY 3996/1995), conforme al Anexo IV LSV y Dictamen 1/2021 pág. 37, hay que instruir en todo caso atestado cuando se constata velocidad superior a 60 km/h en los supuestos de velocidad
genérica de 30 km/h citados. El delito del art. 379.1 CP (LA LEY 3996/1995), respecto del que se detecta una alta impunidad en el ámbito urbano, se comete correlativamente a partir de una velocidad superior a 90 km/h.
Asimismo, los adelantamientos con temeridad manifiesta a ciclistas y usuarios de los llamados patinetes, VMP, a los que después nos referiremos, que por sus circunstancias (cercanía, velocidad) pongan en peligro su vida o integridad física y las maniobras, también temerarias, que originen idénticos riesgos para los peatones, deben generar el levantamiento de atestado ante indicios de la comisión de delito del art. 380 CP. (LA LEY 3996/1995) En lo demás es preciso realizar todos los esfuerzos para la aplicación de las normas penales en ciudad a los vehículos de motor que las infrinjan conforme a las indicaciones del Dictamen 2/2016, 1/2021 y Circular 10/2011 FGE.
Por su parte, en la conclusión undécima se dan una serie de directrices a los Agentes encargados de la regulación del tráfico rodado, sobre la necesidad de instruir un mayor número de atestados: por lesiones imprudentes, cuando el vehículo a motor o ciclomotor —o sea que no afecta a lo VMP ni a las EPAC– circula a más de 60 km/h en zonas de poblado limitadas a 30 km/h; por el delito de conducción a velocidad típica, en zona urbana, por circulación a más de 90 km/h —nuevamente no afecta a los VMP ni EPAC– y por el delito de conducción temeraria si se constatan adelantamiento que ponga en peligro, la vida o integridad física de ciclistas, conductores de VMP y finalmente peatones.
Nos parece correcta la directriz para el caso de las lesiones imprudentes, puesto que refuerza la necesidad de proteger a colectivos vulnerables, como son los peatones (27) o los ciclistas (28) ; pero también los conductores de VMP
(29)
se encuentran en dicha categoría y sin embargo, aún no hemos hallado una estadística que refleje fielmente a tales usuarios como víctimas de lesiones u homicidio imprudentes o de delitos contra la seguridad vial, sino que se continúa poniendo el acento en las infracciones que se cometen al volante de tales artilugios (30) .
En último lugar, en la conclusión undécima se recuerda la vigencia del Dictamen 2/2016
(31) , del Fiscal de Sala coordinador de Seguridad Vial, sobre los conceptos de imprudencia grave y menos grave de los artículos 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y su incidencia en la actuación especializada del Ministerio fiscal para una efectiva protección penal de la seguridad vial; y de la Circular 10/2011
(32) , de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial.
XIII.
Conclusión decimosegunda
Es necesario ocuparse de la circulación de los VMP ya definidos tras el Real Decreto 970/2020 (LA LEY 21373/2020), recordando la vigencia con algunos matices de lo dicho en el Oficio de 13-12-2018 e incorporándolo a este Dictamen, dada la progresiva perturbación de la convivencia urbana y siniestralidad que generan. En él se razonó que responden al concepto de vehículo del Anexo I.6 ya citado «Aparato apto para circular por las vías o terrenos a que se refiere el art. 2». Están, por tanto, sometidos a la LSV. Tras el RD 970/2020 (LA LEY 21373/2020) hay nuevos argumentos contenidos en su Preámbulo en que expresamente se afirma y tienen además amparo normativo específico en el Anexo II RGV.
Todo ello permite la aplicación de los arts. 10.1 y 2 y 13.1 y 2 LSV de los que se infieren las obligaciones de evitar perjuicios, molestias y peligros, atención permanente, diligencia y precaución. En cualquier caso, desde el momento en que circulan por la calzada tienen deberes normativos de cuidado derivados del ámbito de riesgo en el que se adentran y que conducen a la aplicación como para los ciclistas por idénticas razones de las normas de los arts. 10 a 52 LSV en cuanto a lugar de la vía, velocidad, preferencia de paso, incorporación a la circulación, cambios de dirección, sentido y marcha atrás, adelantamiento, parada y estacionamiento, cruces de pasos a nivel y puentes levadizos, utilización de alumbrado, advertencias a los conductores y obligaciones en caso de accidente o avería, arts. 47 (LA LEY 1951/2003) y 51 así como los concordantes del RGCir. (LA LEY 1951/2003) Del mismo modo los arts. 13.3 (prohibición de cascos, auriculares y móviles en los términos de la norma) y 14 (sujeción a controles de alcohol y drogas). Deben excepcionarse las previsiones expresas para bicicletas o vehículos de motor como la del art. 46 LSV, 47 LSV sobre cinturón de seguridad y casco, así como las destinadas a la circulación interurbana. La norma del 38.4 RGCir (LA LEY 1951/2003) está dirigida expresamente a VMP y fue introducida por el art 1.1. del RD 970/2020 (LA LEY 21373/2020) para prohibirles la circulación en túneles, vías interurbanas, autopistas y autovías dentro de poblado. Con la misma claridad, también como para los ciclistas a los que después nos referimos, los deberes de obedecer las señales de circulación de los arts. 53-55 que el art. 53 refiere al «usuario de las vías».
La conclusión decimosegunda tiene por objeto recordar lo que ya hemos sostenido en trabajos precedentes y es que los vehículos de movilidad personal son vehículos, aunque no vehículos a motor ni de motor.
Resulta curioso que en el Anexo I del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) se defina el vehículo de motor como «Vehículo provisto de motor para su propulsión. Se excluyen de esta definición los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas de movilidad reducida», mientras que en el más actualizado Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos (LA LEY 340/1999) se redefina el vehículo de motor como «Vehículo provisto de motor para su propulsión. Se excluyen de esta definición los ciclomotores, los tranvías, los vehículos para personas de movilidad reducida, bicicletas de pedales con pedaleo asistido y los vehículos de movilidad personal», o sea, con exclusión de las EPAC y los VMP.
Por tanto, los VMP son vehículos, pero no «a motor» ni «de motor» y su nueva definición (33) se contiene en el Anexo II del Reglamento General de Vehículos (LA LEY 340/1999). La delimitación (34) se realiza desde la caracterización positiva y negativa del VMP. En el primero de los aspectos, el vehículo puede estar dotado de una o más ruedas, lo que da cabida a toda la gama de VMP que actualmente están circulando por las ciudades españolas. En el plano negativo, solo puede tener una única plaza, por lo tanto, un único usuario; el sistema de propulsión ha de ser exclusivamente eléctrico, con una velocidad punta de 25 km/h —aunque ello no quiere decir que técnicamente, el VMP no pueda circular a paso humano o sea a 5 km/h— y aunque podrán tener sillín o asiento, ello sólo será con la concurrencia del requisito adicional del sistema de autoequilibrado. Dicha circunstancia obedece a que los VMP, si tienen sillín o asiento, pero no el referido dispositivo, pueden ser inestables e incluso pueden ser confundidos con ciclomotores.
Igualmente, en la conclusión se recuerda la vigencia del Oficio de 13 de diciembre de 2018, del que también confeccionamos ya extenso comentario (35) . Los VMP son «vehículos», tanto la óptica del artículo 2 del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) como desde la definición de «vehículo» del Anexo II de definiciones y categorías de vehículos del Reglamento general de vehículos (LA LEY 340/1999).
De ahí que a los conductores de VMP se les apliquen las normas de comportamiento en la circulación, contenidas en los artículos 10 y siguientes del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) excepto, lógicamente, las que no proceden, por las propias características técnicas de los VMP, como las del artículo 45 —puertas–, artículo 46 —apago de motor–, artículo 47 —en lo concerniente al uso del cinturón y otros elementos de seguridad, que no en lo del casco que es obligatorio–, artículo 48 —tiempos de descanso y conducción–, artículo 49 —peatones– y artículo 50 —animales–.
XIV.
Conclusión decimotercera
La primera actuación ante el incumplimiento de estas normas es la preventiva o sancionatoria de las Policías Locales. La gravedad de conducir por las zonas peatonales es clara por las razones antes expresadas y ya debe mover, en su caso, al levantamiento del correspondiente boletín de denuncia conforme a la legislación vial y municipal. Cuando se produce una situación de riesgo para los peatones, valorando las circunstancias concurrentes, debe procederse a la retirada y depósito del VMP conforme a los arts. 105.1.a) y h) LSV.
La peligrosidad puede derivar de las indebidas condiciones del VMP para circular por lo que debe acudirse en los mismos términos a la correspondiente denuncia o inmovilización del art. 104.1.b) LSV. Siempre en conexión con el art. 7.c) LSV que atribuye a los Ayuntamientos claras competencias unidas a deberes de actuación. Asimismo, cuando se detecte una situación de riesgo relevante o extremo para su vida o integridad física en niños o menores conductores u ocupantes, lo comunicarán al Fiscal Delegado para que, en su caso, pueda dar cuenta al Fiscal de Menores, sin perjuicio de la aplicación de los preceptos de la LSV reseñados. Sobre todo, la vigilancia en los términos del art. 7.a) LSV según el cual corresponde a los municipios «a) La regulación, ordenación, gestión, vigilancia y disciplina, por medio de agentes propios, del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, así como la denuncia de las infracciones que se cometan en dichas vías y la sanción de las mismas cuando no esté expresamente atribuida a otra Administración». Comprende sin duda el establecimiento de controles en determinadas zonas que se consideren especialmente conflictivas por el riesgo que se genera o para comprobar la seguridad del vehículo en el sentido antes apuntado y las condiciones sico-físicas con que se conduce (art. 14 LSV). Es imprescindible para la convivencia armónica de todos y para posibilitar la movilidad sostenible que las Policías Locales ejerciten con el mayor rigor estas facultades.
Con todo ello se previenen accidentes en que la víctima puede ser el propio usuario del VMP o peatones por lo general. En los casos de intenso riesgo detectado y ausencia de actuación cuando ésta es posible y exigible, consumado en un resultado lesivo o fallecimiento de tercero, puede plantearse la pertinente responsabilidad en el agente.
Los Fiscales Delegados harán un seguimiento del ejercicio de estas relevantes facultades policiales para la movilidad urbana sostenible y de la conflictividad convivencial que en su caso pueda producirse en la ciudad y sus razones e informarán al Fiscal de Sala.
La conclusión decimotercera propugna una mayor vigilancia en la forma de circulación de VMP, con el establecimiento de controles, de los que puede resultar la inmovilización del vehículo según el artículo 104 del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) o la retirada y depósito del artículo 105 del mismo cuerpo legal. La primera de las medidas, la inmovilización, plantea la duda de cómo ésta se va a llevar a cabo. Recordemos que por su condición de auxilio a la movilidad urbana personal, los VMP son fácilmente transportables de un lugar a otro.
Su inmovilización en un punto fijo —por ejemplo, mediante un cepo o similar– privaría al conductor de su uso, pero no impediría que, caso de quedar el VMP en dicho lugar, pudiera ser movido indebidamente de dicho lugar, bien por el propio usuario, bien debido a un acto depredatorio de un tercero. Por ello, no nos parece adecuada la medida de inmovilización, aplicada a los VMP, sin que pueda hacerse analogía de todas las medidas que contiene el RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) para los vehículos a motor y ciclomotor a los vehículos de movilidad personal.
La retirada y depósito del vehículo de movilidad personal sí que parece más factible, aunque no sabemos hasta qué punto se está llevando a cabo por los Ayuntamientos (36) pero en todo caso, debería regularse de modo preciso los gastos aparejados al depósito del VMP en dependencias municipales, que en modo alguno pueden ser idénticos a los generados por el depósito de un vehículo a motor o ciclomotor, por ocupar menor volumen.
Por otra parte, teniendo en cuenta que los VMP no están sujetos a la inspección técnica de vehículos, resulta un poco difuso promover su denuncia o inmovilización por «indebidas condiciones del VMP para circular», debiendo ponderarse adecuadamente qué riesgo representan para bienes jurídicos ajenos como para proceder de este modo, cuando no existe un estándar reglamentario sobre sus condiciones técnicas.
Por último, volvemos a insistir que, si bien es cierto que la circulación indebida a bordo del VMP, puede aumentar el umbral de riesgo permitido —y desde luego un supuesto que en ello encajaría, sería circular en el VMP, de uso individual, llevando a menores de corta edad– y que es lógico que como vehículo que circula por las vías públicas, se encuentre sujeto a controles (37) , no olvidemos que los conductores de VMP también son usuarios vulnerables
(38) y por tanto, necesitados de protección frente a otros usuarios de vías públicas, que circulan a bordo de vehículos de mayor volumen y potencia.
XV.
Conclusión decimocuarta
Cuando se producen atropellos a peatones se afectan los bienes jurídicos protegidos fundamentales vida o integridad física tutelados en los tipos imprudentes. Los usuarios de VMP pueden ser, por tanto, sujetos activos de los delitos de homicidios y lesiones imprudentes de los arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 CP (LA LEY 3996/1995) por lo que es de aplicación el Dictamen 1/2021. De modo indiciario, la imprudencia es grave en la desatención debida al incumplimiento de lo prescrito en los arts. 13.2 y 3 LSV. Asimismo, cuando se vulneran las reglas esenciales de tráfico del Título II LSV con su desarrollo en el RGCir (LA LEY 1951/2003) y muy en particular el art. 121.5 RGCir (LA LEY 1951/2003) circulando por zona peatonal. También cuando se conduce a elevada velocidad, bajo la influencia de alcohol o drogas que aun cuando no constituye delito del art. 379 CP (LA LEY 3996/1995), sí que es comportamiento gravemente imprudente a efectos de los delitos de los arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 CP. (LA LEY 3996/1995)
La falta de pericia en la conducción es sin duda supuesto también de imprudencia grave, pues al ciudadano menos cuidadoso se le representa la idea de que circular por la calzada en convivencia con vehículos de motor, ciclistas y peatones significa, además de ventajas, un indudable riesgo. De aquí surge el deber normativo de cuidado, de precaución y atención que aun cuando no estuviera contemplado en la LSV, que lo está (art. 13.1), pertenece a la esencia del injusto imprudente de los arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 CP. (LA LEY 3996/1995)
Ligado a él está el de cerciorarse antes de iniciar la conducción de que se conocen las características técnicas del vehículo, mandos, velocidad, frenada, etc. y realizar las comprobaciones previas mínimas de manejo, constatando su adecuado funcionamiento. De ahí que cuando el descuido en este punto es de singular entidad deba estimarse imprudencia indiciariamente grave. En todo caso el riesgo significativo constitutivo de gravedad deriva también de circular por la calzada con niños o menores en vehículos diseñados para una sola persona (RGV Anexo II).
Conducir un VMP careciendo de solvencia patrimonial suficiente sin concertar un seguro constituye una grave irresponsabilidad, reveladora de la actitud imprudente con que se utiliza y que podrá influir en el escrito de acusación en la individualización de la pena (art. 66.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
En la conclusión decimocuarta se propone la inclusión de los conductores de VMP como posibles sujetos activos de los delitos de lesiones imprudentes y de homicidio imprudente de los artículos 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 del Código penal (LA LEY 3996/1995). La incardinación resulta posible, dado que el tipo no contempla la causación de tales resultados lesivos a bordo de vehículo a motor o ciclomotor. Además, puede resultar una solución posible para colmar lagunas de punibilidad: los VMP no pueden cometer delitos contra la seguridad vial, pero la circulación a bordo de un VMP, supone un incremento del umbral de riesgo tolerable y su mal uso, puede derivar en perniciosas consecuencias para la vida e integridad física de las personas, algunas de ellas, usuarios especialmente vulnerables, como los peatones de corta edad o avanzada edad.
Se propone además la consideración como de análoga significación a la imprudencia grave, aunque debería valorarse caso por caso, sin establecer reglas pretedeterminadas, lo siguiente:
-
— Portar cascos de audio o auriculares.
-
— De forma más genérica la falta de atención permanente a la conducción —quizás el artículo 13.2 del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) incluye demasiadas generalidades que no se pueden aplicar a los VMP, por ejemplo en lo relativo al transporte de animales–.
-
— La vulneración de cualquiera de las reglas esenciales de tráfico del Título II del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) —artículos 10 a 52, lo que resulta totalmente desproporcionado, porque muchas de tales normas esenciales son de imposible aplicación a los VMP–, la elevada velocidad —no se especifica en modo alguno qué velocidad es elevada para considerarse equivalente a una circulación con imprudencia grave–, con especial referencia a la circulación por las zonas peatonales —desconociendo que en algunas zonas peatonales sí que se permite la circulación de VMP, como sucede en la Ordenanza de movilidad urbana de Barcelona–.
-
— Finalmente la circulación bajo la influencia de alcohol o drogas.
En nuestra opinión, la influencia negativa en las capacidades psicofísicas de conducción, del alcohol o drogas, resulta correcto que sea circunstancia que pueda ser orientativa para la modulación de la extensión de la pena; pero no es elemento del tipo en los artículos 142/152 del CP, ni cabe por estar vedada la analogía in malam partem, su inclusión como circunstancia agravante del art. 22 del CP. (LA LEY 3996/1995)
Particularmente, sostenemos que la conducción imprudente del VMP, con resultado de muerte o lesiones, no puede también sancionarse por la vía administrativa, de forma concurrente con la vía penal, por la conducción con tasa administrativamente típica o presencia de drogas. No sería un bis in ídem (porque no son elementos de los tipos de los artículos 142/152 el alcohol o las drogas y su perniciosa influencia), pero consideramos que la severa modulación, al alza, de la pena a imponer, ofrece suficiente respuesta penal al menoscabo al bien jurídico protegido. Huelga decir que en ningún caso se podría aplicar el artículo 142.1 párrafo segundo o el 142.2 párrafo segundo o el 152.1 párrafo segundo, la privación del derecho a conducir vehículo a motor o ciclomotor, porque el VMP es vehículo, pero no a motor.
Misma crítica negativa nos suscita la posibilidad de considerar como «imprudencia grave» la «falta de pericia» o la «falta de conocimiento de las características técnicas del vehículo». No existen escuelas de conducción de VMP, por lo que no se le puede achacar al conductor no ser especialmente hábil en la conducción del VMP, cuando la pericia solo se puede adquirir, precisamente, circulando a bordo del VMP. Como tampoco es adecuado considerar imprudencia grave el desconocimiento de las características del VMP, por resultar desproporcionado exigir tal grado de diligencia, que sólo se exige, por ejemplo, para la obtención del permiso de conducción de vehículo a motor o ciclomotor. En cambio, nos parece acertado considerar imprudente circular a bordo del VMP con un niño o menor de edad, pero deberían valorarse circunstancias adicionales, como el trayecto recorrido.
En lo concerniente a la propuesta de valoración negativa de la falta de aseguramiento o conducción del VMP sin «solvencia patrimonial suficiente» la consideramos del todo punto desacertada, dado que el aseguramiento del VMP no es obligatorio, al menos en éste momento (39) procesal. Circunstancia distinta es que algunas aseguradoras ya ofrezcan, de forma voluntaria, la constitución de seguros de responsabilidad civil (40) .
La responsabilidad civil puede tratarse, si caminamos hacia un aseguramiento obligatorio (que parece que es lo que propugna la Fiscalía), en el ámbito del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015), en su caso. En el estado actual, salvo supuestos de aseguramiento voluntario, la responsabilidad civil debe ser depurada como responsabilidad extracontractual o aquiliana, por la vía del artículo 1902 CC (LA LEY 1/1889). Para el caso de comisión de los delitos de los artículos 142/152 del CP, en estos supuestos, nos hallaremos ante responsabilidad civil dimanante del ilícito castigado, conforme al
artículo 116 del CP (LA LEY 3996/1995)
; pero si se trata de la comisión de delitos contra la seguridad vial, no podremos acudir, a nuestro entender, a la responsabilidad civil ex delicto, por falta de concurrencia de todos los elementos del tipo.
Para el caso de los menores (puesto que también son usuarios de los VMP) si son mayores de 14 años, ya son responsables penalmente, por lo que resultaría de aplicación la responsabilidad civil ex delicto (
artículo 120.1 del CP (LA LEY 3996/1995)
), si bien, hemos de tener en cuenta que conforme a la LO 5/2000 (LA LEY 147/2000), reguladora de la responsabilidad penal de los menores, la responsabilidad de los menores es solidaria con sus padres, tutores, acogedores, guardadores legales o de hecho, según el
artículo 61.3 de la LO 5/2000 (LA LEY 147/2000)
, en la extensión del artículo 62, que no es otra que la del artículo 120 del CP. (LA LEY 3996/1995) Es menester tener en cuenta que normalmente se atribuye la responsabilidad al 50% para cada uno de los progenitores, salvo prueba en contrario de falta de sujeción al ámbito de control y vigilancia propios, supuesto en que puede ser moderada la responsabilidad de unos de los progenitores.
Ello para los delitos de los artículos 142/152 del CP u otros que puedan ser cometidos a bordo de VMP, sin que sea elemento del tipo. Para los delitos contra la seguridad vial, al ser el vehículo a motor o ciclomotor un elemento del tipo, la responsabilidad civil de tales menores será la del
artículo 1903 del CC (LA LEY 1/1889)
.
En vía administrativa, la responsabilidad es solidaria, para el caso de imposición de multas, conforme a lo señalado en el artículo 82 b) del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015)
del menor junto con sus padres, tutores, acogedores, guardadores legales o de hecho, por ese orden.
XVI.
Conclusión decimoquinta
Al igual que los usuarios de VMP en la conclusión 12ª, los ciclistas están obligados asimismo a observar los deberes de cautela del art. 10.1 LSV que recoge la obligación de no entorpecer indebidamente la circulación ni causar peligro, perjuicios o molestias a los demás usuarios de la vía, art. 10.2 LSV de usar su vehículo con la necesaria diligencia, atención y precaución, estar en todo momento en condiciones de controlar el vehículo (art. 13.1) y atención permanente a la conducción (art. 13.2 y 13.3), teniendo prohibido conducir con las tasas administrativas de alcohol y presencia de drogas (art. 14 LSV y 20 RGCir). Están sujetos a las demás normas de circulación, en concreto a las que les afectan directamente, del Título II que se refiere a la «Circulación de vehículos» en general —y por tanto a los definidos en el Anexo 1.6 LSV–, en cuanto a lugar de la vía, velocidad, preferencia de paso, incorporación a la circulación, cambios de dirección, sentido y marcha atrás, adelantamiento, parada y estacionamiento, cruces de pasos a nivel y puentes levadizos, utilización de alumbrado, advertencias a los conductores y obligaciones en caso de accidente o avería, arts. 47 y 51 así como los concordantes del RGCir. Sólo se exceptúan aquellas contadas previsiones expresas y singulares para automóviles o vehículos de motor. Asimismo, a los deberes de obedecer las señales de circulación de los arts. 53-55 que se refieren al «usuario de las vías».
También lo están a las normas del RGV citadas sin las que infringen su art. 1 en relación con el art. 22 (aun cuando no estén sujetos a autorización administrativa) y la legislación sobre homologación o mejor reglamentación técnica plasmada en el RD 339/2014, de 9 de mayo (LA LEY 7915/2014).
El incumplimiento de los preceptos legales no sólo pone en riesgo al propio conductor del ciclo y a la circulación en general sino muy en particular a los peatones cuando no se respetan sus pasos por la calzada. Sobre todo, cuando el ciclista circula de modo manifiestamente contrario a la ley por las aceras o zonas peatonales sea cual fuere el motivo y aun cuando desee acortar su viaje o enlazar con la ruta ciclista. El art. 121.5 RGCir (LA LEY 1951/2003), de aplicación también para los ciclistas, recordemos, dispone que «La circulación de toda clase de vehículos en ningún caso deberá efectuarse por las aceras y demás zonas peatonales» que se definen en el Anexo I LSV 58 y 59. Cuando el ciclista precise el acceso a la acera o paseo debe bajarse de la bicicleta.
Los peatones son desde luego ante los ciclistas colectivos vulnerables. De ahí que ante su mera visualización o presencia deban tener el reflejo solidario de prestar una específica atención a la conducción y moderar la velocidad en los términos del art. 46 RGCir. (LA LEY 1951/2003)
Cuando se producen atropellos a peatones los ciclistas, conforme a los criterios de imputación objetiva, pueden ser sujetos activos de los delitos de los arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 CP (LA LEY 3996/1995), siéndoles de aplicación el Dictamen 1/2021. Hay del mismo modo imprudencia grave en los casos citados de circulación por acera o zona peatonal, y asimismo en los supuestos de grave desatención en la conducción como cuando utiliza el móvil o se distrae debido a casco o audio conectado a aparatos receptores o reproductores del sonido (art. 13.3 LSV), cuando concurre vulneración de las reglas esenciales de tráfico del Título II antes citado o conduce bajo la influencia de alcohol o drogas. Asimismo, cuando se incumple de modo grave el deber de cerciorarse de que la bicicleta de conformidad con lo expuesto se halla en las debidas condiciones técnicas para circular. Respecto de la irresponsabilidad de circular sin seguro y su influencia en la individualización de la pena nos remitimos a lo dicho en la conclusión 14ª.
De forma paralela a lo que acontece en la conclusión decimotercera, en la conclusión decimoquinta se recuerda la sujeción de los ciclistas a las normas de comportamiento en la circulación, del Título II del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015), o sea las comprendidas entre los artículos 10 a 52.
Igualmente, aunque los ciclos no requieren autorización administrativa para circular —no entendemos si no la referencia al artículo 1 del Reglamento General de Vehículos (LA LEY 340/1999), ya que el artículo 22.3 dispone que los ciclos y las bicicletas de pedales con pedaleo asistido quedan exceptuados de obtener la autorización administrativa– si que deben de estar dotados de los elementos señalados en los apartados 1
(41)
y 2
(42)
y 4
(43)
del Reglamento General de Vehículos (LA LEY 340/1999)
y cumplir las especificaciones técnicas del Real Decreto 339/2014, de 9 de mayo (LA LEY 7915/2014), por el que se establecen los requisitos para la comercialización y puesta en servicio de las bicicletas y otros ciclos y de sus partes y piezas.
Nos parece innecesario destacar tal sujeción normativa, puesto que no existen dudas ya ni de hecho, ni de derecho, como podía suceder antaño con los VMP, de la sujeción de los usuarios de ciclos al RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) y la falta de presencia de algún sistema —luces, frenado, catadióptricos– no tiene, a nuestro juicio, suficiente importancia como para ser valorada en el ámbito penal, pareciéndose que se desliza la idea de que puede llegar a modular la imprudencia del usuario del ciclo.
En la conclusión también se cataloga a los peatones como colectivo vulnerable en relación a los ciclistas, de modo y manera que, para la Fiscalía, el usuario del ciclo reúne la doble condición de fuente de peligro y colectivo vulnerable —véase las otras conclusiones–. Por tanto, en los supuestos de atropellos de ciclistas a peatones, se propugna —con lo que estamos conformes– la aplicación de los delitos de lesiones imprudentes y homicidio imprudente de los artículos 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
, lo que resulta posible porque no se contiene, como elemento del tipo, el desarrollo de la conducta típica a bordo de vehículo a motor o ciclomotor.
Sin embargo, damos por reproducidas nuestras reflexiones en cuanto a la forma de valorar determinados incumplimientos normativos, como sinónimos de imprudencia grave. Singularmente, en lo relativo al «deber de cerciorarse de que la bicicleta de conformidad con lo expuesto se halla en las debidas condiciones técnicas para circular» y más aún en el reflejo que, en la individualización de la pena, pueda tener «la irresponsabilidad de circular sin seguro» [sic]. Los ciclos y bicicletas no tienen obligación de circular con seguro, así que, ¿cómo puede agravar la petición de pena del Ministerio Fiscal carecer de un seguro que no es obligatorio? Obligar a obtener un carnet o poseer un seguro de responsabilidad civil para circular en bicicleta, puede acabar teniendo un efecto negativo (44) sobre su uso, en un medio de transporte popular, ecológico y económico.
XVII.
Conclusión decimosexta
Los Agentes de Policía han de ejercer en estos supuestos de circulación de ciclistas con rigor sus facultades de supervisión en los términos antes aludidos procediendo a la aplicación del art. 105.1 a) y h) LSV y, en caso de graves deficiencias unidas a la legislación prevista en el Real Decreto 339/2014 (LA LEY 7915/2014), la inmovilización del art. 104.b) LSV. Es de gran relevancia incrementar los controles de alcohol y drogas. Los Fiscales Delegados harán un seguimiento del ejercicio de estas relevantes facultades policiales para la movilidad urbana sostenible y de la conflictividad convivencial que en su caso pueda producirse en la ciudad y sus razones e informarán al Fiscal de Sala.
En la conclusión decimosexta, se recuerda a los Agentes de Policía, en primer término la posibilidad —no obligatoriedad– de retirada de la vía y depósito, también, de las bicicletas, cuando causen peligro, causen graves perturbaciones a la circulación de vehículos o peatones o deterioren algún servicio o patrimonio público o cuando, accidentadas, no puedan proseguir la marcha, circunstancia que muchas veces viene modulada por las ordenanzas municipales de movilidad
(45) .
Desde luego, aunque los controles de alcohol y drogas son relevantes y por supuesto, obligatorios para los usuarios de bicicletas (artículos 20 y 21 del Reglamento General Circulación y artículo 14 del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015)), el establecimiento de los mismos corresponde a los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico (46) , sin que aparente ser misión de la Fiscalía el promover esa clase de controles. El seguimiento de tales funciones se vehiculará mediante los correspondientes Oficios del Fiscal Delegado en seguridad vial y la emisión de los correspondientes informes por los agentes.
XVIII.
Conclusión decimoséptima
Cuando en los procedimientos penales incoados por delitos de los arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 CP (LA LEY 3996/1995) en virtud de accidentes originados por usuarios de VMP o ciclistas se pongan de manifiesto infracciones de la Ley 21/1992, de 16 de julio (LA LEY 2144/1992), de Industria por parte de operadores económicos (fabricantes, importadores o distribuidores) por la comercialización de vehículos sujetos a sus normas se deducirá el oportuno tanto de culpa a la autoridad autonómica competente para la instrucción del correspondiente procedimiento sancionador administrativo contra los citados operadores económicos. Del mismo modo, cuando se refieran a la LGDCU (LA LEY 11922/2007) informarán al Fiscal Delegado quien lo remitirá, en su caso, al Fiscal encargado de Asuntos Civiles a efectos del art. 11.5 LEC. (LA LEY 58/2000)
De otra parte, si las Policías Locales tuvieran al margen del procedimiento informaciones sobre establecimientos comerciales en que se vendieran VMP o bicicletas sin las debidas instrucciones o explicaciones acerca de su manejo de manera que se pudiera crear un riesgo para la seguridad vial con infracción de la Ley de Industria citada o de la LGDCU (LA LEY 11922/2007), las remitirán en un informe al Fiscal Delegado para que en su caso las envíe a la autoridad competente a efectos sancionadores o al Fiscal encargado de Asuntos Civiles por si fuera procedente ejercitar las acciones a que se refiere el citado art. 11.5 LEC (LA LEY 58/2000) en defensa de los consumidores y usuarios, manteniendo reuniones con las Policías al efecto.
Mediante la conclusión decimoséptima se amplía el campo de posibles responsabilidades por la comercialización de VMP sin cumplir la normativa de referencia.
En cuanto a la responsabilidad del fabricante, por ejemplo, por falta de homologación, supone una vulneración de los artículos 1 y siguientes del
RD 750/2010, de 4 de junio (LA LEY 13141/2010), sobre procedimientos de homologación de vehículos de motor, que en su artículo 13, para el caso de incumplimiento, reenvía a la
Ley 21/1992, de 16 de julio (LA LEY 2144/1992), de industria. La comercialización de vehículos sujetos a homologación, sin poseerla, es constitutiva de infracción grave de las definidas en los artículos 31.2 a) y 3 a) de la Ley de industria. Además, en el supuesto de conculcación de los derechos de consumidores y usuarios, el artículo 13.2 del RD sobre procedimientos de homologación, reenvía al TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)
, derechos reconocidos en los artículos 8/9/10.
Por lo que respecta a los informes que se solicitan a la Policía Local, que sirven de base para el ejercicio por el Ministerio Fiscal, de acciones en defensa de consumidores y usuarios, si bien puede ser útil a futuro, hemos de recordar que la Disposición transitoria única del
Real Decreto 970/2020, de 10 de noviembre (LA LEY 21373/2020)
señala «La obligación de disponer de certificado para la circulación y su identificación, conforme a lo establecido en el Manual de características de los vehículos de movilidad personal, será de aplicación a los veinticuatro meses de la publicación del manual de características de los vehículos de movilidad personal en el "Boletín Oficial del Estado"».
Los conductores de VMP pueden continuar transitando sin certificado para la circulación, porque el Manual aún no ha sido aprobado; por tanto, es probable que se comercialicen VMP con instrucciones o explicaciones ciertamente deficientes, pero quizás ello deriva de la información que, a su vez, ofrecen los grandes distribuidores a los puntos de venta y no nos parece óptima la sanción a esos establecimientos comerciales y que sufran las consecuencias de la falta de promulgación del Manual en cuestión.
XIX.
Conclusión decimoctava
Los Fiscales Delegados procurarán impulsar y colaborarán en la principal estrategia de educación y formación en el manejo de los VMP y bicicletas en el ámbito urbano, respeto a las normas viales en la circulación, así como en movilidad sostenible en el territorio en que ejerzan sus funciones con las Administraciones Públicas competentes, con las Jefaturas de Tráfico, Policías Locales y con entidades privadas como Autoescuelas, Colegios y Universidades que impartan la oportuna formación o se especialicen en ella. De modo particular en concordancia con la Estrategia Nacional de la Bicicleta recientemente aprobada. En los procedimientos que se incoen por delitos de los arts. 142 y 152 derivados de accidentes causados por sus usuarios velarán por que se hagan constar los cursos de formación y aprendizaje del que aparezca como sujeto activo de la infracción penal que serán, junto a otras circunstancias, factores para aquilatar e individualizar la responsabilidad penal.
Si la educación es la principal estrategia en el ámbito de la movilidad sostenible —VMP, ciclos y EPAC–, desde luego, ésta principal misión no puede recaer sobre los Fiscales delegados en materia de seguridad vial
(47)
porque ello supone un exceso de responsabilidad, máxime si se aprecia en conciencia que, en el ramillete de áreas en las que incide la Estrategia Nacional por la bicicleta (48) (no «de» la bicicleta), la prioridad, entre otras, se residencia en la coordinación de la acción del Estado en el impulso de la bicicleta (49) .
Por tanto, no nos parece proporcionado que los Fiscales Delegados tengan que impulsar o liderar la educación y formación en el manejo de VMP y bicicletas en el ámbito urbano; puestos a ser ambiciosos, ¿por qué no también en el ámbito interurbano? Recordemos que los conductores de bicicletas también pueden circular por los arcenes de las autovías, artículo 20.1 párrafo 2º del RDL 6/2015 (LA LEY 16529/2015) y artículo 38.1 párrafo 2º del Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003) cuando son mayores de 14 años).
Recordemos que la enseñanza de la conducción de vehículos a motor y ciclomotores, se realiza
mayoritariamente en las escuelas de conductores autorizadas conforme a la normativa vigente (50) , dado que la posibilidad de aprendizaje libre, que no está expresamente prohibida, se regula en Orden ministerial de 29 de julio de 1981 (LA LEY 1781/1981) publicada en el BOE n.o 186, de 5 de agosto, por la que se regula la licencia de aprendizaje de la conducción, parece puramente anecdótica a nivel estadístico
(51) . Por ende, no semeja que, más allá de una natural colaboración con las administraciones públicas competentes, sea el Ministerio Fiscal quien haya de actuar como punta de lanza en materia de educación vial.
En lo concerniente a la constancia de cursos de «formación y aprendizaje» en las diligencias instruidas por delitos de los artículos 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 del CP (LA LEY 3996/1995), más allá de la consulta a la DGT sobre los permisos o licencias que posee el sujeto activo del delito, o el expediente administrativo sancionador en su caso, que ya suele constar unido, bien motu proprio por el Juzgado o bien instado por el Ministerio Fiscal, no parece que sea una conclusión que vaya a tener mucho más recorrido. Ello porque ni los conductores de VMP ni los usuarios de ciclos, bicicletas o EPAC, precisan de cursos de tales características para la conducción de dichos artefactos (52) por lo que, difícilmente, la ausencia de un curso que no es obligatorio puede impactar en la pena a imponer, a los efectos del artículo 66.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995).
XX.
Conclusión de conclusiones
El estudio del Dictamen 2/2021 del Fiscal de Sala coordinador de seguridad vial, sobre la calificación penal de los indebidamente denominados vehículos de movilidad personal, nos ha permitido extraer diversas conclusiones, siendo la primera de ellas que, su excesiva amplitud —58 páginas– y el número de conclusiones ofrecidas —hasta un total de 18– dificulta su fácil manejo por los operadores jurídicos y quizás habría sido más conveniente, dividir las conclusiones en diversos Dictámenes. Por ejemplo, uno que abarcase lo relativo los vehículos de movilidad personal y otro para las EPAC, ciclos y bicicletas.
De ahí que, a nuestro entender, el oficio librado a las jefaturas de policía encargadas de la vigilancia del tráfico, puede que suscite gran cantidad de dudas que requieran de una rápida resolución, por lo que, sirviéndonos de lo propugnando en el propio Dictamen, sería conveniente profundizar en la formación de tales Agentes en una materia, los vehículos de movilidad personal, que se ha relevado como cambiante y de más rápida evolución que su propia legislación.
Por otra parte, y reiterándonos en nuestras propuestas anteriores, los vehículos de movilidad personal son vehículos, no vehículos a motor ni de motor. Pero su uso inadecuado o antirreglamentario, genera un aumento intolerable del riesgo para el resto de bienes jurídicos que se encuentran en liza en la movilidad urbana sostenible (la vida e integridad física de los otros usuarios) que debe ser paliado acudiendo a aquellos tipos penales en los que, conforme al principio de taxatividad, tengan encaje, como las lesiones imprudentes o el homicidio imprudente, o la infracción administrativa por conducción del VMP bajo la influencia del alcohol o con presencia de drogas, dentro de la amplia gama de infracciones administrativas que existen.
Se debe, no obstante, mantener un delicado equilibrio entre indeseables situaciones de impunidad y un rigorismo punitivo —como ciertas propuestas de equiparación de la imprudencia grave a la circulación del VMP en mal estado o la valoración negativa de la falta de seguro–, puesto que los usuarios de VMP no pueden sentirse más «perseguidos» que otros usuarios de la vía pública, porque podría producirse un efecto desincentivador de una forma de movilidad ecológica y sostenible.
Mismas reflexiones efectuamos sobre los ciclos, bicicletas y las EPAC, artefactos que llevan mucho más espacio de tiempo que los vehículos de movilidad personal, conviviendo con otras formas de movilidad mucho más contaminantes y potencialmente lesivas para la vida o integridad física de usuarios especialmente vulnerables. El seguro voluntario —también para los VMP– puede ser un plus, pero en este momento no es obligatorio y no se puede penalizar al usuario del ciclo, bicicleta o EPAC por no poseerlo. La responsabilidad civil derivada del mal uso de cualquiera de ellos queda siempre a salvo por la vía del artículo 1902 del CC (LA LEY 1/1889), aunque no exista aseguramiento.