I. Planteamiento del problema
La actuación para defenderse por parte de un sujeto puede llevar a una situación de peligro extremo para la vida de su agresor inicial, de manera justificada, de la que este último podría ser incapaz de salvarse por sus propios medios. Pero, ¿queda exento el defensor de cualquier deber con respecto a la integridad de su agresor? ¿Merece reproche la acción de quien, tras ejercer la legítima defensa y haber puesto en peligro a su agresor, no intenta evitar la muerte de este último, una vez cesada la necesidad de defensa? Si quien se defiende es quien ha provocado la muerte del agresor desde el punto de vista de la causalidad, ¿es realmente ilegítimo cargarle con alguna responsabilidad de actuar tras el ejercicio de la legítima defensa?
En los años 30 y los 60 del pasado siglo, la doctrina entendía que una reacción en legítima defensa debía considerarse injerencia, convirtiendo al defensor en garante, de tal modo que la omisión de salvamento se consideraría homicidio o asesinato por omisión (1) . Para contrarrestar dicha tesis, Rudolphi propone a mediados de los años 60 la ya conocida como Paradoja de Rudolphi, un caso que trata de mostrar lo «disparatado» de la solución doctrinal que era hasta el momento mayoritaria:
Caso del violador en el bosque. «Paseando por el bosque, A y B llegan a ver cómo un agresor sexual acomete a una joven indefensa para violarla. Mientras que B contempla los hechos sin decidirse a intervenir, A se apresura a ayudar a la joven y, en el marco de lo permitido por la legítima defensa, derriba de un golpe al agresor, causándole con ello una herida que pone en peligro su vida. Después, A, B y la joven abandonan el lugar de los hechos, sin llamar a nadie para procurarle atención médica al agresor herido. Éste fallece debido a sus heridas».
La paradoja mostraría como ante una misma situación de peligro, con la que se topan dos individuos, A decide actuar de manera heroica, arriesgando su vida, en legítima defensa para salvar a una joven, un fin que debería ser buscado por el ordenamiento jurídico, o al menos bien valorado. En cambio B se mantiene quieto, sin ayudar a la joven o al amigo frente al peligro. Tras esto, los tres concurren en una misma conducta omisiva, huyen del lugar de los hechos, dejan al agresor herido. Pues bien, Rudolphi señala lo paradójico de castigar a A con la pena del homicidio doloso o el asesinato por omisión y a B sólo con el reproche de las penas mucho más bajas de la omisión de socorro.
Este planteamiento es el que empuja a la doctrina a reorientar la entonces tesis mayoritaria, considerando tras esto que sólo cabe hablar de injerencia cuando el comportamiento ha sido antijurídico o contrario a deber. Así, sólo una injerencia antijurídica generaría posición de garante.
La posición que se ha impuesto en la doctrina mayoritaria actual niega una comisión por omisión, y califica la conducta de simple omisión de socorro. Es prácticamente unánime la idea de que para que quepa hablar de injerencia se ha debido de provocar una situación peligrosa, por ello no se podría hablar de injerencia cuando no hay un actuar precedente peligroso.
Sin embargo, lo realmente paradójico es que, debido a la nimiedad de las penas de los delitos de omisión del deber de socorro, las dos soluciones al problema propuesto por Rudolphi tienen una diferencia en los marcos de pena para la persona de A que pasa de unos pocos cientos de euros de multa, si se califica la conducta como un omiso salvamento punible, hasta las penas de prisión de diez a quince años de prisión si se calificase como un homicidio doloso.
En el presente trabajo trataremos de señalar los problemas de tal calificación, al que esta autora propone dos soluciones alternativas. La primera de ellas, que analizaremos en el presente trabajo, pasa por cuestionar si tenemos un código penal demasiado liberal, con penas muy bajas para las omisiones del deber de socorro. La segunda, trata de plantear si quizás una vuelta a la visión de la doctrina tradicional podría ser más acertada, de tal modo que se considerase que una reacción en legítima defensa pueda considerarse injerencia, convirtiendo al defensor en garante, de tal modo que la omisión de salvamento se consideraría homicidio o asesinato por omisión. En el presente trabajo, nos enfocaremos en la primera de estas dos soluciones al problema, reservando el análisis de la segunda para una futura publicación.
II. Primera solución: tomando en serio la omisión del deber de socorro
Es común escuchar la afirmación de que los tipos penales que regulan la omisión del deber de socorro distinguen nuestro ordenamiento jurídico de otros (2) , y responden a la idea de un deber solidario de socorrer a las personas que se hallen desamparadas y en peligro manifiesto, pero ¿qué ocurre cuando la situación de peligro ha sido desencadenada tras el ejercicio de la legítima defensa? Como se ha señalado, en la doctrina actual es aplastantemente mayoritaria la posición que niega una comisión por omisión, y que califica la conducta de simple omisión de socorro (3) .
Pero esta calificación trae consigo una serie de problemas que la hacen poco idónea para resolver estos casos, relacionados todos con las bajas penas aparejadas a este delito.
1. La omisión del deber de socorro de lege lata
En nuestro derecho histórico, el primer texto codificado que eleva al rango de delito el comportamiento omisivo aquí analizado es el Código Penal Español de 1822 por medio del artículo 687 dentro del Título de «Delitos contra las personas». Este precepto disponía: «todo el que pudiendo hacerlo sin perjuicio ni riesgo suyo no prestare el socorro que esté en su arbitrio a cualquiera persona que halle herida, maltratada, acometida por un agresor injusto o constituida en otro conflicto que requiera los auxilios de la humanidad, será reprendido y sufrirá arresto de uno a seis días o pagará multa…» (4) . Posteriormente, en los Códigos Penales de 1848, 1870, 1928 y 1944 la figura se tipifica como falta y no como delito.
Nuestro Código incorpora un Título rubricado «De la Omisión del Deber de Socorro», integrado por los artículos 195 y 196. El artículo 195.1 CP (LA LEY 3996/1995) castiga la omisión directa: «el que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses». El art. 195.2 CP (LA LEY 3996/1995) castiga la omisión indirecta: «con las mismas penas incurrirá el que impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno». El 195.3 CP castiga la omisión en injerencia fortuita y en injerencia imprudente: «si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años» y el 196 CP tipifica el delito de omisión del deber sanitario: «el profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años».
Esto supone que las penas por los delitos de omisión del deber de socorro en su modalidad directa o indirecta rondaría los 500 o 600 euros en la mayor parte de los casos, si por ejemplo imaginamos una cuota de unos seis euros a razón de noventa días en el sistema de días-multa, siendo penas del todo insuficientes para tener un efecto preventivo real. Es conocido que en nuestro sistema los tribunales suelen aplicar las penas en su límite mínimo (o próximo a él). Esta situación no es sólo común, sino también deseable, como explica Gonzalo Basso: mientras más se apegue el juzgador de instancia a la penalidad legal mínima de obligada imposición, menores situaciones de indefensión y/o desigualdad se producirán, por lo que las dinámicas procesales indicadas aconsejan también la orientación hacia la fijación, en principio, de castigos próximos a los segmentos inferiores de la escala aplicable (5) .
Este es un delito de omisión pura o propia, puesto que en su vertiente típica exige un no hacer, existiendo pocos de tal naturaleza en nuestro Código. El delito de omisión de socorro no figura, ni mucho menos, entre los tipos penales protagonistas de la práctica judicial (6) . Pese a ello, es un delito cada vez más aplicado. En la denominada sociedad del riesgo en la que nos encontramos inmersos, resulta más frecuente la imputación de este delito dado por ejemplo el implacable aumento del tráfico rodado y el consiguiente aumento de los accidentes de circulación, escenario entre cuyas numerosísimas víctimas de desenvuelve, actual y mayoritariamente, su comisión (7) .
No se equivocan quienes señalan que los delitos omisivos propios resultan excepcionales en nuestro sistema por una razón de peso: no se limitan a prohibir en mayor o menor medida una conducta externalizada que menoscabe o ponga en peligro un determinado interés, sino que exigen del sujeto activo una actuación positiva en cumplimiento de un determinado deber, en aras de salvaguardar un concreto bien jurídico (8) . Se exige por tanto un hacer positivo al sujeto activo.
La omisión de socorro no constituye, ni mucho menos, un delito universalmente aceptado, ya que es posible identificar un significativo número de Estados que ha optado por no incorporarlo a sus sistemas jurídicos
La omisión de socorro no constituye, ni mucho menos, un delito universalmente aceptado. Como se ha señalado anteriormente, es posible identificar un significativo número de Estados que ha optado por no incorporarlo a sus sistemas jurídicos. Pese a que en nuestro país no es fácil encontrar opiniones favorables a su derogación, en el mundo académico anglosajón existe un vivo debate en torno a la procedencia de que el Derecho positivo asuma lo que parece ser ya un delito clásico en la mayor parte de Europa continental (9) . Estas concepciones, que Gómez Tomillo califica como extremadamente libertarias, han llegado a sostener que sólo son aceptables las obligaciones negativas, ya que, para los partidarios de esta concepción, el establecimiento de bienes jurídicos de actuación positiva restringe la libertad más que la disposición de deberes jurídicos negativos o de abstención de actuar (10) .
Es muy dudoso que la explicación expuesta conforme a la cual las obligaciones jurídicas positivas restringen más la libertad que las negativas sea aceptable. Los cálculos comparativos referidos al quantum de libertad en juego en dos situaciones diversas son particularmente difíciles de realizar (11) . Afirmar que sólo son aceptables los deberes negativos de actuación llevaría aparejada la consecuencia de que es más censurable hurtarle el monedero a un niño que dejarlo morir de hambre, o más bien, que hurtarle el monedero es censurable jurídicamente mientras que dejarlo morir no debe serlo, presuponiendo que concurran el resto de condiciones de lo que constituye nuestro delito de omisión de socorro (ausencia de deber específico de actuar, capacidad de socorrer, etc.) (12) . Pese a que es una posición minoritaria la aquí sostenida, lo cierto es que en poco se diferencian en su fundamento el deber positivo de actuar del deber legal de abstenerse de causar daño a otros. Por ello no es cierto que los deberes positivos siempre limiten la libertad más que los negativos.
Como señala Robles Planas, un planteamiento liberal del Estado de Derecho casa mal con esta caracterización de los deberes positivos y negativos, pero «si se actualiza la perspectiva y en lugar de la genérica noción del bien o la virtud hacia los demás se sitúa a la propia esencia de lo que significa la comunidad jurídica de ciudadanos libres e iguales organizados en un Estado de Derecho, entonces podríamos ofrecer la siguiente reinterpretación: mientras los deberes negativos se basan en el deber intersubjetivo de respeto "nemimen laedere", los deberes positivos hallan su fundamento en un deber para con la colectividad: el deber de contribuir al bienestar de los demás. Estos últimos, son los deberes de solidaridad (13) ».
La necesidad de mantener la figura delictiva y de imponerla allí donde no se haya efectuada todavía tiene su base en la interdependencia entre individuos que caracteriza la estructura social actual (14) . Para Rojas Aguirre, si el contenido de la idea de solidaridad reside en un vínculo entre personas que comparten ciertas características comunes previas, derivadas de la pertenencia a una misma comunidad política, sucede que tal vínculo ya existía en el origen mismo del Estado de Derecho (15) . Como veremos más adelante, en sociedades en las que la interdependencia es mayor, las penas aparejadas a estos delitos son siempre superiores, como en el derecho penal militar o en el derecho marítimo.
Aunque es evidente que este delito implica una limitación de la libertad de actuar individual, no lo hace en la práctica de una manera mucho más restrictiva que muchos delitos de comisión activa. La imposición de un mandato de actuación debe limitar su alcance a un concreto ámbito de situaciones de riesgo, en concreto, aquellas que se fundamentan en la protección reforzada de determinados intereses jurídicos por el valor central de aquellos (16) . Pero una vez que se determine que a la situación de riesgo concreta le es aplicable el tipo, precisamente por ese valor central de los intereses protegidos, debe de darse una respuesta punitiva suficiente.
2. La omisión del deber de socorro de lege ferenda: razones para la expansión del marco penal
Pongámonos de nuevo en el caso de la Paradoja de Rudolphi. Para la doctrina mayoritaria actualmente, el comportamiento de A y de B debe ser calificado de omisión del deber de socorro y, por tanto, el resultado de muerte del agresor sería castigado con multas que rondarían los quinientos o seiscientos euros. Esta misma pena sería la de aplicación para el nadador que deja ahogarse a un niño en una piscina, concurriendo el resto de condiciones para que fuera de aplicación el tipo, o el alpinista que encuentra a un excursionista herido y en peligro en la montaña, pero elige continuar su ruta sin prestar ningún tipo de ayuda.
Las sanciones por no socorrer no concuerdan con el desvalor de la conducta que tratan de censurar, siendo uno de los pocos casos en los que se requiere una ampliación del derecho penal que refleje mejor las estructuras sociales.
Mediante el delito de omisión del deber de socorro el Estado ejerce el ius puniendi por el mero hecho de abstenerse de intervenir solidariamente frente a una situación de peligro ajeno (17) . Por ello la de la insuficiencia de las penas es una conclusión que no puede compartir quien crea que aumentar las penas para las omisiones puras supone un ejercicio liberticida. La restricción de libertad adoptada por el tipo encuentra su justificación en el contrato social. «El Estado por medio de éste asume la tutela de bienes jurídicos centrales (...) y por ello no es cierto que cada individuo sea responsable sin matices de su propia seguridad. En situaciones en las que los poderes públicos no pueden actuar, y los individuos se constituyen como auténticos agentes suyos, y entonces se detecta un conflicto entre ambos objetos de protección. El Estado debe optar por primar la libertad sobre la vida, o, por el contrario, sacrificar la primera en favor de la segunda. La disyuntiva que presenta es la de respetar la libertad de un individuo y por tanto hacer más vulnerable la vida de quien necesita ayuda ajena o por el contrario, estimular, a través del derecho penal, la intervención auxiliadora, afectando por tanto la libertad de escoger de quien se ve abocado a ello (18) ».
La cuestión de la adecuación de las penas en relación a los delitos es un tema de gran complejidad. La opinión sobre si las penas deben ser «suficientes» varía según la teoría de la pena adoptada.
Coincidimos con Von Hirsch cuando señala, de manera acertada, que «un sistema de penas no debe estar diseñado como algo que nosotros hacemos para prevenir que ellos delincan. Más bien debe ser algo que los ciudadanos libres diseñan para regular su propia conducta. Debiera admitirse que todas las personas (al menos bajo determinadas circunstancias) podemos lesionar a otras y, al tiempo, somos capaces de entender los juicios morales que el castigo penal expresa. Un sistema penal, en una sociedad democrática, debiera ser aquel que los ciudadanos aceptarían como medio para ayudarles a vencer sus propias tentaciones, al tiempo que respeta su capacidad de elegir (19) ». En un sentido similar afirma Peñaranda Ramos que «la función de la pena desde una perspectiva de prevención general positiva, y no (preferentemente) intimidatoria es la de garantizar la vigencia de las normas dispuestas para proteger los bienes jurídicos esenciales mediante la asignación de consecuencias negativas a su infractor como motivo complementario para su cumplimiento» (20) .
Debido a que este debate requeriría en sí una dedicación monográfica, aquí imposible de satisfacer, nos limitaremos a un examen básico que apoye nuestra posición favorable a adecuar al alza las penas de los delitos de omisión del deber de socorro desde dos perspectivas: desde la de las teorías de la prevención general social, y desde las teorías del merecimiento, por ser las que mejor justifican y explican la pena estatal.
El derecho penal parece tener rasgos preventivos en su propio diseño (21) . El derecho penal de un Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (22) .
Según Feuerbach, principal exponente en Europa de la prevención general social con su teoría de la coacción psicológica (23) , ante la imposibilidad de que el Estado garantice la coexistencia de los ciudadanos simplemente recurriendo a la fuerza física como respuesta del delito, este debe optar por neutralizar la «sensualidad de la transgresión de la norma» con la amenaza de un mal posterior a la misma. En palabras del autor, todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho (24) . El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, y el objetivo de su aplicación es dar fundamento efectivo a la conminación, dado que sin la aplicación la conminación quedaría vacía (25) .
Esta coacción se articularía en dos fases: en primer lugar, mediante la conminación legal, y, en segundo lugar, mediante la ejecución de la pena correspondiente. El primero estaría encaminado a la intimidación general, mientras que el segundo solo es necesario para mantener la eficacia de la amenaza contenida en la ley. Así, ambos estarían justificados. El primero por el mantenimiento de la sociedad como tal y los derechos de todos los ciudadanos, y el segundo por la existencia de la previa amenaza legal; en la medida en que la pena conminada o ejecutada no suponga un mal mayor que la «deuda civil» contenida en el comportamiento del delincuente (26) .
En los delitos de omisión del deber de socorro no se daría ese equilibrio entre la pena y el daño causado. Sin embargo, este enfoque puede ser cuestionado, ya que la relación entre la gravedad de la pena y la disuasión efectiva no es clara, hay argumentos en favor de una mayor proporcionalidad entre castigo y mal causado por el delito más allá del efecto disuasorio que pueda causar en los delincuentes potenciales. Pero pese a que se equivocan quienes sostienen que las penas severas pueden disuadir a las personas de cometer potenciales delitos debido al temor a las consecuencias graves, no se puede negar que es cierto que la existencia de castigo genera confianza en la norma y en la comunidad.
La prevención social también dirige la pena al mantenimiento de la cooperación de aquella parte de la población que por unas razones u otras no tienen una tendencia positiva hacia la comisión de un determinado delito
La prevención social también dirige la pena al mantenimiento de la cooperación de aquella parte de la población que por unas razones u otras no tienen una tendencia positiva hacia la comisión de un determinado delito (27) . «La existencia de castigo genera confianza en los comportamientos futuros de los compañeros de la comunidad», y permite que sus propios esfuerzos no sean vistos como absurdos (28) . «El delito no sólo hace nacer una mala sensación en los individuos que los puede llevar a abandonar la cooperación, sino que también genera la inseguridad en los mismos con respecto al comportamiento futuro de los demás»; y «con la aparición del castigo los sujetos parecen albergar una mayor confianza en el comportamiento cooperativo de los otros (29) ».
Pero, ¿a qué nos referimos con que el castigo no es proporcionado? La teoría del merecimiento, que recibe ese nombre por justificar el castigo penal como reacción justa (merecida) frente al delito cometido, se preocupa por buscar la base última de legitimación de la pena más allá de las normas penales, y en concreto, en la existencia de un daño susceptible de merecer un reproche o condena penal. En realidad, la identificación de un daño en el delito de omisión del deber de socorro no es una cuestión excesivamente complicada, pues el interés del derecho penal por el mandato de socorro siempre ha derivado del hecho de que, al no prestarse ayuda, determinados bienes jurídicos sufren un menoscabo o insulso una pérdida definitiva (30) .
En este punto es relevante introducir la distinción aportada por Von Hirsch entre proporcionalidad ordinal y proporcionalidad cardinal. La proporcionalidad ordinal se refiere a la comparación de penas, de tal modo que las personas condenadas por delitos de gravedad semejante deberían recibir castigos de severidad también semejante. Las exigencias de la proporcionalidad ordinal se fundamentan en la concepción reprobatoria del castigo. La sanción expresa reproche y puede ser un medio en sí mismo para suministrar un desincentivo prudencial, es decir, un medio para vencer la tentación (31) .
Estas exigencias se ven infringidas cada vez que personas culpables de delitos semejantes reciben castigos dispares por motivos que van más allá de la reprochabilidad de la conducta, como cuando se modifica la pena por razones puramente preventivas (ha lugar a ciertas excepciones (32) ). Si censurar expresa reproche, su cantidad debiera reflejar el grado de reprochabilidad de la conducta, y la severidad de la sanción expresa el grado de reproche (33) .
La proporcionalidad ordinal contiene tres sub-exigencias. La primera es la relativa a la paridad, que exige que los infractores que han sido condenados por delitos de gravedad semejante reciban castigos de severidad similar. La segunda exigencia es la relativa a graduación de acuerdo con el rango, de tal como que castigar el delito Y con más pena que el delito X expresa mayor desaprobación para el delito Y, lo cual es merecido sólo si este es más grave. La tercera sub exigencia es la relativa a espaciar las penas de los distintos delitos de manera adecuada, de tal modo que la gravedad de los delitos pueda ser calibrada.
La pena debe ser proporcional a la gravedad del daño que provoca el delito. La pena actual, de escasos meses de multa, no puede estar en proporción con la gravedad del daño que podría resultar de la omisión del deber de socorro, cuando las consecuencias son en muchas ocasiones muy significativas, como en los casos prototípicos en los que está en peligro la vida. Para la valoración de la gravedad del daño nos serviremos del criterio de Von Hirsch del estándar de vida. La gravedad del delito depende del grado de daño de la conducta y de la culpabilidad del autor, pero la gravedad del daño es más esquiva porque no hay criterios eficaces extraíbles del derecho material (34) .
Para el análisis del estándar de vida se parcelan los diversos intereses que acostumbran a resultar afectados por el delito. Después de identificar los intereses afectados (tarea no fácil para los delitos de omisión del deber de socorro), se valora su importancia tomando en consideración su significado normal para el estándar de vida de una persona.
La decisión de emitir censura a una conducta necesita apoyarse en un juicio que diga que esa conducta es reprensible, y lo es de acuerdo con el grado en que está siendo desaprobada (35) . Aunque sería necesario un análisis empírico para arrojar luz sobre la cuestión, el propósito de este trabajo es sembrar la duda sobre si la desaprobación social de las conductas de omisión del deber de socorro está en consonancia con la pena aparejada al delito, aún más al ser un delito no muy cometido. Los efectos sociales y comunitarios de la omisión de socorro son muy gravosos. Una sociedad en la que el omiso salvamento no es castigado de manera correcta transmite la idea de ser una sociedad no solidaria. El daño a los lazos sociales que provoca esta conducta es muy elevado. Los supuestos de omisión del deber de socorro son escasos, ya que las condiciones culturales y sociales hacen que no sea propio omitir el salvamento cuando este es posible, pero esto no explica las bajas penas aparejadas a su comisión.
Con un análisis de la severidad de los castigos analizaremos si la graduación de acuerdo con el rango de los delitos es proporcionada. Hay que tener en cuenta que con la graduación de las sanciones se presupone la capacidad de juzgar su severidad comparativa. En tanto las penas de prisión pueden ser comparadas por su duración, la gravedad de las sanciones no privativas de libertad depende en mayor grado de su intensidad. Tres días de trabajo en beneficio de la comunidad pueden ser más graves que tres días de suspensión de la pena, pero menos que tres días de arresto domiciliario. Una posible forma de evaluar la severidad de la pena sería hacerla depender del grado de molestia de la sanción.
Pues bien, las penas de multa son, en principio, menos severas que las penas privativas de libertad. Además, cabe resaltar que su impacto económico tiende a ser menos significativo para aquellos con mayores recursos económicos, lo cual suscita la interrogante sobre si en verdad representan una auténtica pena para los pudientes, o si la pena de multa solo es pena si eres pobre.
En el art. 33.2.3 del Código penal (LA LEY 3996/1995) español las multas de más de tres meses se catalogan como penas menos graves, en la letra j), solo por delante de la multa proporcional y de los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días a un año, lo que convierte la pena de multa de tres a doce meses del delito de omisión del deber de socorro en una de las penas más leves de entre las menos graves del Código.
Si la pena no es suficiente pierde efectos preventivos y erosiona la convivencia social. Las penas aparejadas a los delitos de omisión de socorro exhiben una discrepancia con el desvalor de la conducta que pretenden reprobar, lo que hace demandar una expansión del marco de las penas a fin de brindar una respuesta penal más adecuada.
Como se ha adelantado, la proporcionalidad cardinal tiene que ver con la ordenación de los delitos y de las penas dentro de una única escala continua de punición, esto es, con la inserción, posición o ranking que en esta última se asigne a cada delito y a cada pena en función de su gravedad relativa, por otro (36) .
Aunque un análisis profundo sobre el cumplimiento de estas exigencias requeriría un trabajo más exhaustivo, baste aquí con indicar que los delitos de daños tiene previstas penas más elevadas que el delito de omisión del deber de socorro. Estos tipos penales, que se regula en los artículos 263 a (LA LEY 3996/1995)267 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), castigan los delitos de daños con penas de pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses cuando se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales, por ejemplo, o cuando se hayan utilizado sustancias venenosas o corrosivas.
El Tribunal Supremo ha estado condenando con estas penas a los grafiteros que dejan su firma con en los cristales y escaparates del Metro (37) . Baste con este ejemplo para sembrar en el lector la duda sobre si las penas aparejadas a los delitos de omisión del deber de socorro atienden las exigencias sistemáticas de proporcionalidad cardinal.
3. La cuestión del bien jurídico protegido por el delito de omisión del deber de socorro
No es indiscutida en la doctrina la cuestión de cuál es el bien jurídico que protege el delito de omisión del deber de socorro. En palabras de Gómez Tomillo, en pocas figuras delictivas se detecta una multiplicidad tan compleja de construcciones en torno al bien jurídico objeto de tutela como en la omisión de socorro.
En líneas generales, y sintetizando sintéticamente la discusión, pueden identificarse las siguientes pautas al respecto (38) : En primer lugar haremos referencia a los autores que consideran que el bien jurídico protegido en este delito es la seguridad, en segundo lugar las dos tesis que ponen el foco de atención en la solidaridad, la tesis tradicional que entiende que el bien jurídico protegido en el delito de omisión es únicamente la solidaridad humana y la segunda línea de opinión que entiende que la solidaridad se tutela de un modo medial en tanto en cuanto dicha protección contribuya a salvaguardar otros bienes jurídicos tales como la vida, la salud o la integridad personal y, finalmente, se mencionará a quienes consideran que los objetos tutelados son ,directamente, la vida y la integridad física.
Como consecuencia de la decisión legislativa de incluir la figura delictiva dentro del Título XII del Libro Segundo del Código Penal anterior, con cierta frecuencia se sostenía en la doctrina que precisamente la seguridad debía ser estimada como objeto de tutela (39) . Pese a que todavía hoy algún autor sostiene que la seguridad debe estimarse como bien jurídico tutelado, esta construcción no es sistemáticamente poco sostenible, desde el momento en que el precepto se ubica claramente dentro de lo que constituye la protección de bienes jurídicos de carácter individual (40) . Estas consideraciones son minoritarias en la doctrina y han sido superadas.
Otros autores entienden, en la que ha sido históricamente posición mayoritaria en la doctrina, que el bien jurídico protegido en esta figura delictiva no es otro que la solidaridad humana (41) .
Señala Polaino Navarrete que la solidaridad humana es un bien jurídico revestido de un neto carácter de expectativa social. Tal bien jurídico se halla constituido por el deber de solidaridad humana cuyo cumplimiento se exige a todos los destinatarios de la norma penal ante determinadas situaciones de necesidad o emergencia individuales, caracterizadas por la situación de desamparo o de peligro. El concepto de solidaridad definido gramaticalmente en cuanto adhesión circunstancial a la causa o empresa de otros se halla ya en el título preliminar de nuestra Constitución de 1978, en el artículo segundo (LA LEY 2500/1978) (42) .
Para Robles Planas, los deberes positivos generales que se dirigen a todos los ciudadanos, tienen como fundamento genérico la solidaridad intersubjetiva, que jurídicopenalmente se concretan en deberes de solidaridad activa (omisión del deber de socorro y del deber impedir delitos) y de solidaridad pasiva (de tolerancia en el estado de necesidad agresivo) (43) .
Esta vinculación tradicional de la omisión del deber de socorro a la protección de la solidaridad humana ha encontrado no está exenta de críticas. Las objeciones a la posición tradicional las emiten los partidarios de excluir la solidaridad en favor únicamente de bienes jurídicos individuales.
Molina Fernandez señala que, aunque es cierto que los deberes de acción que impone el tipo encuentran su base en este principio, más dudoso es que la solidaridad constituya el bien jurídico protegido si este concepto ha de servir a la correcta delimitación del comportamiento típico y a la vez facilitar la comprensión de las relaciones concursales entre las distintas figuras delictivas. Para el autor, aunque en el trasfondo ético del tipo genérico de omisión de socorro se encuentre la solidaridad interpersonal, el objeto de protección inmediato son los bienes personales cuya puesta en peligro hace nacer el deber de socorro (44) .
Para Gómez Tomillo, el primer problema estaría en la inexistencia de un concepto unívoco de solidaridad, «adoleciendo la misma de una falta de concreción, que llevaría a pensar a que prácticamente siempre que se vulnere un mandato o prohibición reforzado con la amenaza penal se ve afectado ese deber de solidaridad, lo que pondría de manifiesto la insuficiencia de esa idea». Y con independencia del concepto que se adapte de solidaridad, señala que se trataría de una idea cargada, en la mayor parte de las construcciones, de innegables connotaciones éticas por sí mismas, según el autor, ajenas al Derecho (45) . Para Gómez Tomillo, la solidaridad «debe ser devuelta pues a la esfera de lo privado» (46) . De nuevo concluye que el objeto de tutela es un bien jurídico central y de índole individual: la vida y la salud de las personas físicas (47) .
4. Toma de posición: la solidaridad como bien jurídico tutelado
La solidaridad es objeto de tutela del delito de omisión, aunque la lesión de dicho bien no agote, por sí sola, el contenido material del injusto en toda su extensión (48) . Así junto a esta serían intereses protegibles la vida y la integridad física, lo que permitirían una mejor delimitación típica, sin la necesidad de prescindir de tan esencial bien jurídico como es la solidaridad humana.
Para Muñoz Conde el bien jurídico común es solidaridad humana, es decir, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona que se halle en situación de peligro. Sin embargo, señala el autor, no existe un deber de socorro genérico sancionado penalmente, sino un deber de socorro respecto a determinados bienes que, en una situación determinada, se encuentran en peligro. Y por lo que respecta a los delitos de los artículos 195 (LA LEY 3996/1995) y 196 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) estos bienes jurídicos serán generalmente la vida y la integridad física (49) .
Rodríguez Mourullo se encuentra también entre quienes consideran que lo que en realidad se protege por esta figura, más allá de la idea difusa de solidaridad, es la vida y la integridad de las personas. Para el autor, la solidaridad humana es un valor ético-social que posee una realidad pre-jurídica, pero que considerado en sí mismo todavía no nos dice nada respecto a los límites dentro de los cuales el legislador penal le concedió protección (50) , y por ello sostiene que se protege la solidaridad humana pero sólo cuando están en peligro los bienes vida e integridad personal (51) , de tal forma que el objeto de protección queda recortado por la proyección sobre los riesgos para estos bienes personalísimos.
En un sentido similar, considera Blanco Lozano que junto a la solidaridad, otros intereses jurídicamente protegidos son la libertad genérica (que sería aplicable en casos en los que la persona quedara atrapada, por ejemplo, en un ascensor), la vida y la integridad y la salud (52) . Otros ataques contra la libertad genérica o contra la libertad sexual, contra la vida o la integridad física cuando sean constitutivos de delito, estarían abarcados por el tipo del art. 450 CP (LA LEY 3996/1995) por la omisión del deber de impedir estos delitos.
La invocación de la libertad genérica y la salud ofrecen un criterio demasiado vago que dificulta en demasía la delimitación del alcance del tipo. Para Blanco Lozano, «la salud física y mental alude al bienestar del ser humano en ambas facetas y su menoscabo consiste en el padecimiento de una enfermedad física o mental, cualquiera que sea su gravedad o pronóstico y, por consiguiente, con independencia de que sea precisa o no intervención facultativa» (53) . Esta sobreinclusión debe ser rechazada, pues de lo contrario se demandaría por el derecho un comportamiento que exigiría una intervención de terceros en la esfera ajena demasiado intrusiva.
Quedan excluidos de tales consideraciones bienes jurídicos como el patrimonio, el honor o la dignidad porque el propio tipo penal exige que sea la persona la que está en peligro, por motivos de interpretación literal del art. 195 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (54) .
Lo que vincula al ciudadano (y le hace así responsable) con el daño producido al no prestar ayuda no es sólo el lazo genérico de la ciudadanía o la pertenencia a una misma comunidad, sino la defensa de las mismas bases de la existencia (vida e integridad física) (55) .
Para Mir Puig, desde el prisma de un Estado social y democrático de Derecho, no es ocioso situar los bienes merecedores de tutela jurídica en el terreno de lo social, exigiendo que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales, y no sólo valores culturales como pretendió el neokantismo; y, finalmente, es ciertamente conveniente postular que el bien jurídico no sólo importe al sistema social, sino que se traduzca además en concretas posibilidades para el individuo (56) .
Como se ha adelantado, las penas por omisión del deber de socorro no se corresponden con la conducta que se reprocha, siendo uno de los escasos supuestos en los que es necesaria una expansión del derecho penal que se corresponda más con las formas de organización social de la especie humana (quien no socorre a un niño sin suponer peligro para sí o para terceros merece un reproche mayor a la pena de multa de escasos meses). Esto lo demuestra el hecho de que son pocos los supuestos en los que actuamos de manera insolidaria, como indica la escasez de las penas impuestas en relación con este precepto penal.
Esto se podría explicar a razón de la extendida creencia en la doctrina de que el fundamento de la necesidad de intervenir para socorrer al agresor, una vez ejercita la legítima defensa, es un fundamento débil en los Estados democráticos actuales.
El mandato penal de socorro es problemático para las teorías de la justicia porque, debido a su ausencia de un vínculo causal externo entre la acción del autor y el daño de la víctima, surge el problema de seleccionar a una determinada persona como culpable de tal daño. En general, en el delito de omisión de socorro, el vínculo entre el autor del delito y la víctima no puede, ni reconducirse a consideraciones causales, ni sustentarse con los criterios normativos que posibilitan la responsabilidad en comisión por omisión. Sólo parece quedar, en suma, la mera referencia a la condición de conciudadanos que une a autor y víctima del delito (57) . Aunque, en el caso objeto de análisis, propuesto por la Paradoja de Rudolphi, no nos encontramos ante el mismo problema de ausencia de vínculo, ya que sí hay una relación causal entre la acción del autor, que ejerce la defensa, y el daño de la víctima, sí que se produciría en la gran mayoría de los casos. Esto explica que buena parte de la doctrina haya fundamentado el deber impuesto por estos delitos a través de la idea de la solidaridad de la comunidad en Derecho (58) , y es que «la discusión sobre este tipo penal es, al final, una discusión sobre el nivel de solidaridad entre los ciudadanos que es legítimo exigir mediante el instrumento del derecho penal» (59) .
Todo orden social, es decir, todo ordenamiento regulador de las relaciones entre personas, contiene como mínimo el deber que se impone a todo sujeto de no dañar a otra
Todo orden social, es decir, todo ordenamiento regulador de las relaciones entre personas, contiene como mínimo el deber que se impone a todo sujeto de no dañar a otra. Esta prohibición es la que se denomina relación negativa, y tiene un fundamento sencillo toda vez que se parta de los valores de la sociedad liberal. Las sociedades liberales pueden legítimamente establecer prohibiciones, de manera sencilla, debido a que el contrato social se construye de tal manera que los principios de autorresponsabilidad y autonomía individual tienen un gran peso (60) . El movimiento liberal de este momento prima la libertad sobre la fraternidad; y se entiende que la función del Derecho es proteger las esferas de libertad de cada uno (61) .
Los Estados liberales decimonónicos tenían por ello mayores problemas con imponer deberes de solidaridad bajo esta premisa, pero los Estados son ahora además democráticos y de Derecho, y es razonable que el ordenamiento social no se limite a generar personas que no se perturben entre sí, sino que puede contener de igual modo el deber de proporcionar ayuda a otras personas, asumiendo respecto de las mismas una relación positiva. Es razonable incluir, por tanto, deberes de solidaridad.
Como señala Varona Gómez, no puede extrañar que se haya tenido que esperar a un cambio en la concepción del Estado, en concreto, de su papel en el fomento del bienestar de sus ciudadanos, para que el valor de la solidaridad adquiriera suficiente relevancia como para devenir en el derecho penal. La ligazón del mandato penal de socorro y el Estado social se hace con ello evidente. Pero además, es probablemente cierto que sólo en el contexto de un Estado social que alivie a los ciudadanos de gran parte de la carga asistencial, al asumirla él mismo, imponer un deber de socorro reducido a situaciones marginales —y en el contexto de bienes esenciales de la persona—, no supondría una limitación relevante de la libertad de los ciudadanos (62) .
Las acciones que se deben llevar a cabo para entender cumplida la exigencia de socorro son nimias, sobre todo si las comparamos con los escasos avances con los que contaba la humanidad cuando dio comienzo la discusión doctrinal. Debido a estos cambios en la exigencia a los ciudadanos, es evidente que no se puede valorar el desvalor de la conducta de la misma manera. Las restricciones para la libertad varían de un tiempo a otro, en atención a los medios disponibles.
Cuando se tipificó la conducta en nuestro país, a principios del 1800, décadas antes de la invención del primer coche, en una situación como la que propone la Paradoja de Rudolphi, proporcionar auxilio a otra persona que se encuentra en medio de un bosque podría suponer conseguir, de algún modo, un coche de caballos para llevarlo al pueblo más cercano en el que se pudiera conseguir ayuda, o andar muchos kilómetros hasta el médico más próximo, y para convencerle de adentrarse en el bosque para parar la hemorragia del agresor herido (63) . En la actualidad, existen programas como el eCall, el sistema que avisa automáticamente en caso de accidente de coche, o aplicaciones móviles como my112 que envía la ubicación del comunicante o las funciones de los Apple Watch 4 que permiten la detección de caídas y alerta de emergencias, entre otros muchos avances. Muchos de estos sistemas envían las alertas a los servicios de emergencia sin necesidad de que el defensor tenga que describir el suceso o hacer mayores actuaciones, cumpliendo con la exigencia del deber de auxilio gastando sólo las energías necesarias para hacer un solo clic. Por ello la omisión del deber de socorro no puede tener el mismo papel ahora, en sociedades como la nuestra, que entonces.
Otro de los argumentos para fundamentar el mandato penal de socorro es el de la delegación estatal. El Estado es quien tiene el monopolio del ius puniendi, y la legítima defensa se permite a los ciudadanos sólo de manera vicaria respecto de la actuación del Estado, cuando este no puede asegurar la salvaguarda de los bienes jurídicos que peligran. En palabras de Molina Fernández, la legítima defensa opera de manera subsidiaria, cuando el sistema público y formalizado de solución de conflictos no pueda ofrecer una respuesta adecuada a la protección de bienes jurídicos por la inminencia de la agresión y la irrevocabilidad del mal amenazado (64) . El individuo espera, normalmente, que el Estado evite a través de sus instrumentos de poder, ataques injustos. Si el Estado no puede hacerlo en un momento dado, el ciudadano tendrá que hacerlo por sí solo, a modo de recuperación de la situación previa (65) . Si se quiere, el ejercicio de la legítima defensa sería una vuelta a la situación previa al contrato social, en que se desplazaría al Estado.
Esa delegación momentánea está evidentemente justificada, pero contiene una serie de límites a los que se debe atener quien ejerce la defensa: que la agresión sea actual e ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (66) . Y además de estos límites ¿no podría serle exigible también al defensor la alerta a los organismos de salvamento del Estado tras el ejercicio de la legítima defensa para asegurar que no se responda de las lesiones provocadas? Si la legítima defensa no es más que el ejercicio vicario de una protección que debería proveer el Estado, puede serle exigible al defensor alertar al Estado para dar una oportunidad de salvamento al agresor, toda vez que no se encuentre en riesgo propio o concurra una causa de inexigibilidad sobre el defensor (pues seguramente en la práctica sea común que concurra una circunstancia de miedo insuperable).
Esto cuánto más para situaciones en las que, como en el ejemplo de la Paradoja de Rudolphi, se deje al agresor en una situación de especial peligro, por encontrarse el mismo en un sitio aislado en que la ayuda fortuita de un tercero extraño al conflicto sea menos probable. Son situaciones que podrían caracterizarse como similares a las que se producen en el mar o en una guerra, donde las garantías del Estado son mucho menores o nulas, es precisamente donde los deberes de socorro son muy agravados y muy generales, ya que está pensado para una situación de menor libertad, donde las omisiones puras tienen un mayor peso y por tanto penas mucho más elevadas.
En situaciones de no libertad o en situaciones en las que la solidaridad es esencial para la supervivencia, las penas aparejadas a los delitos de omisión del deber de socorro son mucho más altas (67) .
5. Recapitulación
Con todo ello, se ha puesto de manifiesto que las penas por no prestar el auxilio debido no reflejan adecuadamente la seriedad de la conducta y cómo esto puede ser incongruente con los objetivos de la justicia penal y la convivencia social.
Las sanciones que tipifica el código no concuerdan con el desvalor de la omisión de socorro. Desde la perspectiva de la prevención general social, la pena debería actuar como un desincentivo para la comisión de delitos y mantener la cooperación social. Sin embargo, las penas actuales por omisión del deber de socorro no parecen ser lo suficientemente severas como para desalentar esta conducta.
Desde la perspectiva de las teorías del merecimiento se considera que la gravedad de la pena debería estar en proporción con el daño causado por el delito. Pero hay una fuerte discrepancia entre la gravedad del daño potencial de la omisión de socorro y las penas relativamente leves que se imponen por ello.
Por ello no cabe más que sugerir una revisión y ajuste de las penas por omisión del deber de socorro, modificación más que necesaria para alinear mejor las sanciones con la gravedad de la conducta y promover una respuesta penal más adecuada y coherente con los objetivos del sistema de justicia de los Estados sociales.
III. Bibliografía
ALAMILLO CANILLAS, F., La solidaridad humana en la ley penal, Madrid (Sección de Publicaciones del Ministerio de Justicia), 1962.
BLANCO LOZANO, C., La omisión del deber de socorro en el Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 2009.
BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de derecho penal, parte especial, Barcelona (PPU), 1994.
BUSTOS RUBIO, M., «La necesaria limitación de los delitos de omisión» en Tendencias actuales de Derecho Penal, 4ª ed., España, 2019, pp. 51-88.
COCA VILA, I., «La legítima defensa frente a omisiones» en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 69, Fasc 1, 2016, pp. 75-122
DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en derecho penal, Valencia (Tirant lo Blanch ), 2006.
DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «¿Posición de garante derivada de la legítima defensa?, La paradoja de Rudolphi», InDret, núm. 4 (2018).
FERRAJOLI, L., Teoría del garantismo penal, Madrid (Trotta), 1995.
FEUERBACH, P.J.A, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, Buenos Aires (1989), p. 61, §16.
GÓMEZ TOMILLO, M., El deber de socorro (artículo 195.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), Valencia (Tirant lo Blanch), 2003.
GONZALO BASSO, J., «Proporcionalidad cardinal y proporcionalidad ordinal en la determinación judicial de la pena», Indret, n.o 2, 2021, pp. 145-249.
JAKOBS, G., «La omisión: estado de la cuestión» en VV.AA. Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid (Civitas Ediciones), pp. 129-154.
MIR PUIG, S., El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona (Ariel), 1994.
MOLINA FERNÁNDEZ, F., LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (I y II). Universidad Autónoma de Madrid. Máster en Derecho penal, UAM, curso 2022-2023.
MOLINA FERNÁNDEZ, F., «Omisión del deber de socorro», en Memento práctico penal 2021, Madrid (Francis Lefebvre), 2020, pp. 9690 y 9715.
MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal, parte especial, Valencia (Tirant lo Blanch), 2017.
PAWLIK, M., «Solidaridad como categoría de legitimación jurídico-penal: El ejemplo del estado de necesidad agresivo justificante», Revista de Estudios de la Justicia, núm. 26, 2017, pp. 222-247.
PEÑARANDA RAMOS, «Función de la pena y sistema del delito, desde una orientación preventiva del derecho penal», Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.2, 2021, pp. 401-442.
POLAINO NAVARRETE, M., «Delitos contra las personas», en Manual de Derecho Penal, parte especial, Madrid (Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho Reunidas), 1994, pp.
QUINTERO OLIVARES, G., Parte general del derecho penal, Navarra (Aranzadi), 4ª ed., 2010.
ROBLES PLANAS, R., «Deberes negativos y positivos en Derecho penal», InDret, n.o 4, 2013, pp. 22.
RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La omisión de socorro en el código penal, Madrid (Tecnos), 1966, p. 138.
ROJAS AGUIRRE, L. E., El reducido espacio de la solidaridad en los tipos de la parte especial del Derecho Penal Chileno, Revista de Derecho, vol. 32, n.o 1 (2019), p. 297.
VARONA GÓMEZ, D., Derecho penal y solidaridad. Teoría y práctica del mandato penal de socorro, Madrid (Dykinson), 2005.
VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, Madrid (Trotta), 1998.