Cristina Ruiz López
Profesora ayudante doctora
Universidad de Córdoba
crlopez@uco.es
I. La Directiva 2024/1385
1. Una Directiva tardía
La Unión Europea llega tarde al establecimiento de un marco integral legislativo y de políticas públicas armonizador para erradicar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. En el ámbito internacional, desde el año 1979 la Organización de las Naciones Unidas dedicaba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (LA LEY 2640/1979) tras «(…) comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones». La expresión más radical de la discriminación es la violencia contra las mujeres. En el contexto americano desde 1994 la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (conocida como Convención de Belém do Pará) reconocía que la «violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades» y establecía un marco integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. En el ámbito europeo, el Consejo de Europa aprobó en 2011 el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Una Convención que supuso un hito al ser el primer instrumento europeo que entendía la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica como una violación de los Derechos Humanos y establecía normas mínimas para su prevención, lucha y erradicación y para la protección y asistencia integral de las víctimas. Todos los Estados Miembros de la Unión Europea lo aprobaron, 21 de ellos lo ratificaron (Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía y Suecia. Seis Estados Miembros no han ratificado el Convenio de Estambul: Bulgaria (2) , República Checa, Hungría, Letonia, Lituania y Eslovaquia) y hace unos meses, en junio de 2023, la Unión Europea ratificó el Convenio de Estambul a través de las Decisiones (UE) 2023/1075 y 2023/1076 del Consejo, de 1 de junio de 2023 (LA LEY 8763/2023). Una ratificación que empezó a tramitarse en 2017 y que ha culminado seis años después (3) .
Esta Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) se inserta en el marco normativo de la Unión Europea dedicado a la igualdad entre hombres y mujeres y a la asistencia y protección de las víctimas cuya primera iniciativa la sitúan con el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres en los Tratados desde 1957 y las Directivas dictadas hasta la fecha referidas sobre todo a los derechos de las mujeres como trabajadoras.
Todas las Directivas que han abordado el establecimiento de normas mínimas procesales y sustantivas de determinados delitos han aludido como base legal habilitante a los arts. 82, ap. 2, y/o el art. 83, ap. 1 TFUE (LA LEY 6/1957).
Dado lo avanzado de nuestro marco legislativo e institucional, la Directiva tendrá menos repercusión para España que la previsible para otros Estados miembros, menos avanzados en este campo
El art. 82 ap. 2 TFUE (LA LEY 6/1957) permite el establecimiento de normas mínimas para facilitar «reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza». Estas normas mínimas podrán referirse a
- a) admisibilidad de pruebas,
- b) los derechos de las personas durante el procedimiento penal;
- c) los derechos de las víctimas de los delitos;
- d) otros elementos específicos del procedimiento penal.
En el art. 83 del TFUE (LA LEY 6/1957) se permite el establecimiento de normas mínimas «relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes». En su apartado primero en el TFUE (LA LEY 6/1957) se recogen los ámbitos delictivos en concreto (4) y en el párrafo segundo de este primer apartado se posibilita incluir otros ámbitos. En el apartado segundo del art. 83 TFUE (LA LEY 6/1957) se habilita para la aproximación de legislaciones «para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrá establecer mediante directivas normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate». Y así, en la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) se declara que «Las disposiciones vigentes a nivel de la Unión y nacional han demostrado ser insuficientes para combatir y prevenir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica» y, por tanto, se reafirma la necesidad de establecer un marco común aproximado en estos dos ámbitos delictivos: violencia contra las mujeres y violencia doméstica (respetando con el principio de subsidiariedad).
Esta Directiva tardía en España tendrá una repercusión reducida como se reconoce en el Informe sobre la Propuesta de Directiva emitido por las Cortes Generales de España «Dado lo avanzado de nuestro marco legislativo e institucional, la Directiva tendrá menos repercusión para España que la previsible para otros Estados miembros, menos avanzados en este campo» (5) . La cláusula de no regresión del art. 48 de la Directiva tendrá especial aplicación en España.
2. Una Directiva necesaria
La Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) se estructura en 95 Considerandos y sietes Capítulos con 51 artículos en total. El primer capítulo lleva la rúbrica «Disposiciones generales» y se compone de 2 artículos (art. 1 Objeto y ámbito de aplicación y art. 2 Definiciones). El segundo capítulo se titula «Delitos relacionados con la explotación sexual de mujeres y menores y con la delincuencia informática» y se integra por los artículos 3 (Mutilación genital femenina), art. 4 (Matrimonio forzoso), art. 5 (Difusión no consentida de material íntimo o manipulado), art. 6 (Ciberacecho), art. 7 (Ciberacoso), art. 8 (Incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos), art. 9 (Inducción, complicidad y tentativa), art. 10 (Penas), art. 11 (Circunstancias agravantes), art. 12 (Jurisdicción) y art. 13 (Plazos de prescripción). El Capítulo 3 tiene la rúbrica «Protección de las víctimas y acceso a la Justicia» y lo integran el art. 14 (Denuncia de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica), art. 15 (Investigación y enjuiciamiento), art. 16 (Evaluación individual para determinar las necesidades de protección de las víctimas), art. 17 (Evaluación individual de las necesidades de apoyo de las víctimas), art. 18 (Derivación a servicios de apoyo), art. 19 (Órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección), art. 20 (Protección de la intimidad de la víctima), art. 21 (Directrices para las autoridades policiales y las autoridades encargadas de la persecución del delito), art. 22 (Función de los organismos nacionales, incluidos los organismos de igualdad), art. 23 (Medidas para eliminar determinado material en línea) y art. 24 (Indemnización a cargo de los autores). El capítulo 4 se titula «Apoyo a las víctimas» y se integra por el art. 25 (Apoyo especializado a las víctimas), art. 26 (Apoyo especializado para las víctimas de violencia sexual), art. 27 (Apoyo especializado para las víctimas de mutilación genital femenina), art. 28 (Apoyo especializado para las víctimas de acoso sexual en el trabajo), art. 29 (Líneas de ayuda a las víctimas), art. 30 (Refugios y otros alojamientos provisionales), art. 31 (Apoyo para los menores víctimas), articulo 32 (Seguridad de los menores) y el art. 33 (Apoyo específico para las víctimas con necesidades interseccionales y los grupos en riesgo). El Capítulo 5 se titula «Prevención e intervención temprana» se integra por los artículos 34 (Medidas preventivas), el art. 35 (Medidas específicas para prevenir la violación y promover el papel fundamental del consentimiento en las relaciones sexuales), el art. 36 (Formación e información para los profesionales) y art. 37 (Programas de intervención). El Capítulo 6 lleva la rúbrica «Coordinación y cooperación» y se compone por el art. 38 (Políticas coordinadas y organismo de coordinación), art. 39 (Planes de acción nacionales para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica), art. 40 (Coordinación y cooperación entre organismos), art. 41 (Cooperación con organizaciones no gubernamentales), art. 42 (Cooperación entre prestadores de servicios intermediarios), art. 43 (Coordinación a nivel de la Unión), art. 44 (Recogida de datos e investigación). Por último el Capítulo 7 «Disposiciones finales» se integra por siete artículos, el art. 45 (Presentación de informes y revisión), el art. 46 (Relación con otros actos de la Unión), art. 47 (Libertad de prensa y libertad de expresión en otros medios de comunicación), art. 48 (Cláusula de no regresión), art. 49 (Transposición), art. 50 estableciendo su entrada en vigor para el día 13 de junio de 2024 (20 días después de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea) y el art. 51 (Destinatarios (6) ). Fue aprobada con 522 votos a favor, 27 en contra y 72 abstenciones
Era necesario que la Unión Europea, en el camino de la consolidación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (Título V del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)), incidiera en el principio que omite, la Igualdad, y tuviera un instrumento que fijara el marco normativo aproximador de legislaciones sobre un tema que afecta a los derechos humanos de las personas en especial de niñas y mujeres como es la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Además, la falta de este marco común afecta a numerosos ámbitos del desenvolvimiento de los instrumentos europeos tanto en cuestiones sustantivas como en cuestiones procesales como veremos. Por tanto, podemos celebrar este hito histórico que supone que la violencia contra las mujeres sea un «eurodelito».
La necesidad de este instrumento ya se anunciaba en la Propuesta de Directiva cuando incidía en el respeto al principio de proporcionalidad afirmando que
«Numerosos estudios (…) muestran que solo un enfoque integral, que se ocupe de todos los componentes del problema en un único acto de la UE que imponga normas mínimas a los Estados miembros, puede contribuir eficazmente a la eliminación de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica y a garantizar un apoyo y una protección más eficaces y específicos que respondan a las necesidades concretas de las víctimas de este tipo de violencia. Una acción dispersa en un mosaico de actos legislativos de la UE diferentes, cada uno de ellos dirigido a su propio objetivo, no lograría esos resultados».
Asimismo, las previsiones que realizaba la Propuesta de Directiva sobre los beneficios económicos que generaría la reducción de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica también son un aliciente. Estos beneficios económicos se derivan «sobre todo de la reducción del coste de los daños físicos y emocionales a las víctimas (una reducción estimada de entre 32 200 millones EUR y 64 500 millones EUR)» (7) , además, de otras mejoras sociales y personales.
Muy importante la especial referencia a que en las medidas específicas para prevenir la violación se refiera al «papel fundamental del consentimiento en las relaciones sexuales». Aunque no se ha dado el paso necesario para que la violación esté fijada en términos de consentimiento por influencia de los gobiernos francés, alemán y húngaro (como así aparecía en la Propuesta de Directiva (8) ), pero este reconocimiento es un paso importante. Si la deriva utraderechista no impide la aplicación de esta Directiva ni conlleva un retroceso en los derechos de las mujeres (9) , el camino para un Espacio de Igualdad es el reconocimiento de que la violación no es una cuestión ni de fuerza, ni de intimación ni de falta de consentimiento sino de falta de deseo (10) .
II. Principales problemas que trata de resolver la Directiva 2024/1385
1. La diversidad de tipificación
Incluso a pesar del impulso que supuso el Convenio de Estambul (11) desde 2014, la disparidad en la tipificación de delitos que se cometen contra mujeres por el hecho de ser mujeres en los Estados Miembros de la Unión Europea es preocupante (12) .
Encontramos que la mayoría de los Estados miembros tipifican la violencia doméstica y en ella incluyen los delitos que en España están tipificados como violencia de género, es decir, cuando la víctima es mujer, el infractor es hombre y existe una relación sentimental presente o pasada (13) . Con la modificación que introdujo la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), en España la violación de esposo a la esposa está agravada específicamente en el art. 180.1. 4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Un delito que finalmente no ha sido incluido en la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) por la negativa de Francia, Alemania y Hungría de considerar como «violación» el sexo sin consentimiento, haya o no violencia) (14) .
Esta disparidad legislativa es muy evidente en los estudios que realiza el European Institute for Gender Equality (EIGE). Todo intento por cuantificar los delitos que se cometen contra las mujeres por el hecho de serlo o que sufren de forma desproporcionada se convierten en meras aproximaciones y se basan en Macroencuestas y en los datos que ofrece Eurostat.
Otros de los efectos de esta disparidad es la obstaculización de la aplicación de los instrumentos de reconocimiento mutuo y que trataremos más adelante.
En este campo del reconocimiento de resoluciones judiciales, de la lista de los delitos que han sido eximidos de la necesidad de controlar esta doble incriminación (15) solo son cuatro los delitos que pueden ser encuadrados como violencia contra las mujeres y violencia doméstica (Trata de seres humanos, explotación sexual de los niños y pornografía infantil, violación).
Y a pesar de nombrar estos delitos, sin embargo, como señala Libro Klimet podemos distinguir cuatro grupos de entre la lista de los 32 delitos:
- — Delitos con el mismo título y con los mismos elementos del delito (por ejemplo, homicidio y secuestro),
- — Delitos con un título similar y con los mismos elementos del delito (por ejemplo, trata de seres humanos, blanqueo de capitales)
- — Delitos con un título idéntico, pero con elementos del delito distintos (violación, y fraude).
- — Los delitos desconocidos para algunos Estados miembros. Como la exigencia de fuerza o intimidación para que se considere violación por parte de algunos Estados o las diferencias en la definición de acoso sexual o prácticas como el stealthing.
En el ámbito de la tipificación de los delitos manifestación de la violencia contra las mujeres nos encontramos una amalgama de situaciones preocupante.
Como señalábamos en otro trabajo (16) que la Unión Europea señale la violencia contra las mujeres como ámbito delictivo sobre el que establecer un marco común aproximado es importante a nivel simbólico pues evidencia que, en palabras de L. Klimet, «algunas formas delictivas son inaceptables y son castigadas con fundamentos equivalentes» (17) . No ha sido hasta 2024 cuando se ha llegado hasta este convencimiento respecto a la violencia contra las mujeres.
2. La aplicación de instrumentos de reconocimiento mutuo
La aplicación del principio de reconocimiento mutuo en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea se ve obstaculizado por cuestiones de muy diverso tipo.
En el ámbito de la protección de las víctimas, en la Resolución del Parlamento Europeo, de 19 de abril de 2018, sobre la aplicación de la Directiva 2011/99/UE (LA LEY 24459/2011) sobre la orden europea de protección (18) , el Parlamento Europeo señalaba algunos factores que podían incidir en la infrautilización de la Orden Europea de Protección (19) . Entre otros señalaba la disparidad en la regulación penal y procesal penal. No solo en la tipificación sino en la propia elección del orden jurisdiccional civil o penal. Así, el derecho a la protección de las víctimas se encuentra con la coexistencia de dos instrumentos: la Orden Europea de Protección (20) y Medidas de protección civiles (21) . Situación que, unida a la falta de información (22) de las víctimas genera el desconocimiento del derecho a que la medida de protección se reconozca en el Estado al que se va a trasladar la víctima. Una situación que no parece ni que aborde ni que provoque su mejora con la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024).
También en esta Resolución, el Parlamento aludía a la falta de perspectiva de género, así en la Directiva 2011/99/UE (LA LEY 24459/2011) en su punto 2 se «Pide a los Estados miembros y a la Comisión que introduzcan la perspectiva de género en todas sus políticas, en particular en aquellas potencialmente relacionadas con la sensibilización y detección de la violencia hacia las mujeres, así como en las relativas a la protección y salvaguarda de la integridad de las víctimas». Una situación que con el Convenio de Estambul no ha mejorado y que esperaremos los efectos que genera la aplicación de esta Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024).
3. La Jurisdicción en los ciberdelitos
Una importante prescripción aparece en el art. 12 al establecer la jurisdicción de los Estados miembros cuando el delito se cometa mediante TIC a las que se acceda desde su territorio, independientemente de que el prestador de servicios intermediarios esté o no establecido en su territorio. Esta prescripción se interrelaciona con otros artículos de las Directiva como el art. 23 «Medidas para eliminar determinado material en línea» y las obligaciones que impone a los prestadores de servicios de alojamiento de datos y otros prestadores de servicios remitiendo al Reglamento (UE) 2022/2065 (LA LEY 22694/2022) el Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (LA LEY 7081/2000) (Reglamento de Servicios Digitales) (23) .
III. Las cuestiones que no resuelve la Directiva 2024/1385
1. Formas delictivas que no ha previsto
Hemos de empezar poniendo de manifiesto que ni con la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) ni con la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024), en la Unión Europea ha conseguido establecer un concepto unánime de víctima ni un reconocimiento homogéneo de su intervención en el proceso penal. Esto es consecuencia tanto de las diferencias en la transposición de la Directiva como de las numerosas remisiones que ésta realiza a los ordenamientos jurídicos nacionales (24) .
En esta Directiva podría haber dado un paso hacia delante reconociendo la mayor exposición de mujeres a las consecuencias de la contaminación ambiental que en 2011 tampoco previó el Convenio de Estambul
Como ya recogí en otro trabajo, la Directiva no incluye como violencia contra las mujeres otros hechos que podrían serlo. Por ejemplo, la explotación reproductiva en las denominadas granjas de mujeres, donde se las recluye para que se queden embarazadas, gesten, den a luz y se vendan a los hijos o hijas (25) . Podría integrarse como forma de trata de personas con fines de explotación reproductiva por medio de la explotación sexual de las mujeres como así ha mantenido desde 2015 el Parlamento Europeo (2019/2169(INI)) pero aparecen ligadas a la llamada «gestación subrogada». Asimismo, debería haberse incluido expresamente la «violencia ginecológica y obstétrica, el embarazo forzado y la denegación de la atención al aborto» como señala en su Informe a la Propuesta por parte del Comité Económico y Social (26) .
O, incluso, en esta Directiva podría haber dado un paso hacia delante reconociendo la mayor exposición de mujeres a las consecuencias de la contaminación ambiental que en 2011 tampoco previó el Convenio de Estambul. La violencia de género per relationem dirigida contra personas, animales o cosas para dañar a las mujeres tampoco está incluida o las personas que sufren represalias en cualquier ámbito por denunciar los hechos o apoyar a las víctimas (27) . O incluso, la comisión de determinados hechos empleando Inteligencia Artificial, aunque podrían tener encaje con la referencia genérica a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (artículos del 5 al 8 Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024)) (28) .
Respecto a la asistencia letrada a las víctimas de violencia contra las mujeres y doméstica, se ha perdido la oportunidad para que no pueda ser ofrecido por abogados condenados por estos delitos como ocurre en el caos español
Tampoco se refiere a la protección de la violencia política o el uso de medios institucionales o de instrumentos procesales para producir el silenciamiento y/o miedo de las mujeres con presencia pública, aunque sí se incluye como circunstancia agravante en el art. 11 letra n) «que el delito se haya cometido contra alguien por ser esa persona representante público, periodista o defensora de los derechos humanos» (29) .
V. Magro Servet también señala que podría haberse tipificado el delito de sextorsión (30)
«que supone el envío de virus informáticos a ordenadores de víctimas para poder entrar en los mismos y acceder a sus documentos y archivos privados para extorsionarles exigiéndoles sexo on line que puede ser determinante de delitos de agresión sexual.»
2. Cuestiones procesales que no ha previsto
La Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) prácticamente no contiene disposiciones de carácter procesal relativas a aspectos esenciales como:
- — La protección de las víctimas sigue siendo un asunto de cada Estado como se pone de relieve en el documento de trabajo de la propuesta de Directiva que modificaría la Directiva de víctimas de 2012 (31) .
- — La legitimidad para la solicitud de órdenes y de medidas de protección. Es necesario prever que se acuerden de oficio y que se amplie las personas legitimadas para solicitarlas. En el art. 19.3 de la Directiva se posibilita que los Estados exijan que sea la víctima las que las solicite.
- — La posibilidad de adoptar decisiones sobre los derechos de las víctimas de oficio por el órgano judicial.
- — La valoración del riesgo de sufrir delitos contra las mujeres. Una de las cuestiones que se echa en falta en la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) es la previsión de la utilización de la Inteligencia Artificial para la valoración del riesgo de sufrir delitos (32) . Se ha perdido la oportunidad de conectar esta posibilidad con las matizaciones que se puede hacer por el personal cualificado en un ejercicio de cooperación cognitiva entre la Inteligencia Artificial y la inteligencia Humana.
- — La excepción de la dispensa del deber de declarar en determinadas situaciones como se ha regulado en España en el art. 416 LECrim. (LA LEY 1/1882) La permanencia de la dispensa por parentesco sigue permitiendo el silenciamiento y la desprotección de las víctimas.
- — La protección de datos personales y de la intimidad. La necesidad de que las líneas telefónicas no dejen rastro de ningún tipo (ni en la factura ni en la lista de llamadas), la protección de los datos de las víctimas y personas relacionadas a lo largo de todo el proceso judicial, la custodia de los archivos de cualquier tipo con contenido sensible restringiendo el acceso y sancionando el acceso ilegítimo, la habilitación de los edificios judiciales para la creación de salas de espera para las víctimas, la entrada a los edificios judiciales por puertas diferenciadas, la posibilidad de declarar en salas anexas o por videoconferencia.
- — La protección y custodia de la memoria de las víctimas por medio de la grabación de su declaración y la reproducción el día del juicio. En España aún no se extiende esta práctica en víctimas mayores de 14 años (en menores es preceptivo de conformidad con el art. 449ter LECrim (LA LEY 1/1882)). Hubiera sido un hito histórico que la Unión Europea se hubiera posicionado al respecto.
- — La apreciación de la progresividad en la declaración de las víctimas. Las inconsistencias que se aprecien en datos secundarios no deben llevar a valorar su declaración como incongruente.
- — La preceptiva formación en perspectiva de género y de infancia en la investigación y enjuiciamiento de los procesos penales. En el art. 15 no aparece la exigencia de esta formación específica que evite sesgos, estereotipos y perjuicios discriminatorios contra las víctimas y el resto de las personas relacionadas.
- — La confidencialidad de las personas mediadoras. Si bien en el art. 14.5º Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) se refiere de forma genérica a «los profesionales con obligaciones de confidencialidad». En este punto se entroncaría la posibilidad de desarrollar mediaciones o conciliaciones en casos de violencia contra las mujeres y violencia doméstica. En el Convenio de Estambul en el art. 48 se establece la Prohibición de modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos o imposición de condenas. De hecho, GREVIO ha sido muy crítico con los Estados como Austria en los que se desarrollan mecanismos como la mediación en situaciones de violencia contra las mujeres (33) . En España la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) extendió la prohibición de la mediación y de otros mecanismos de solución de conflictos alternativos al judicial a los casos de violencia sexual (Disposición final duodécima. Modificación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) se añade En todo caso estará vedada la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género).
El seguimiento de las órdenes de alejamiento, de prohibición o de protección por medios electrónicos está supeditado a «cuando esté disponible y resulte apropiado y pertinente» (Considerando 46). Lo que de facto implica disparidad, subjetividad en las decisiones e inseguridad y desprotección por parte de las víctimas que seguirán prefiriendo no solicitar ninguna protección judicial antes que tener que revelar dónde irán a vivir o dónde están a sus hijas/os.
En el Considerando 63 se señala que las víctimas serán asistidas antes del proceso penal pero no tiene ninguna prescripción para que se les reconozca la Asistencia Jurídica Gratuita con independencia de su insuficiencia económica para litigar como así ocurre en España (art. 6.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996)).
Respecto a la asistencia letrada a las víctimas de violencia contra las mujeres y doméstica, se ha perdido la oportunidad para que no pueda ser ofrecido por abogados condenados por estos delitos como ocurre en el caos español (34) .
La ejecución de las sentencias en lo referido a las indemnizaciones es muy insatisfactoria (35) . El aseguramiento de que la víctima recibirá de forma efectiva una indemnización es esencial para la recuperación de la víctima, la eliminación de la percepción de impunidad, la exteriorización de que es un asunto público y la simbología política que ello comporta (se traslada un mensaje de que las víctimas importan) y, por todo ello, que el Estado sea quien se subrogue en la posición del condenado al pago de la indemnización y luego ejerza el derecho de repetición contra la persona condenada que no pagó es la opción que más se ajusta a una política pública que verdaderamente se preocupe por los derechos de las víctimas. Así se incidiría en lo prescrito en el art. 30.2º del Convenio de Estambul.
La preceptividad de las medidas de alejamiento. esta disparidad en la regulación se exteriorizaba en la STJUE en los asuntos Magatte Gueye y Valentín Salmerón (36) . Una vez más se escenifica el respeto a la soberanía estatal encontrándonos, por un lado, Alemania, Polonia y Francia cuestionando dicha preceptividad subrayando el derecho a la vida privada y familiar, y, por otro lado, Dinamarca, España, Holanda, Reino Unido y Suecia apoyando la fundamentación objetiva de la adopción preceptiva de medidas de alejamiento que prevalece por encima del derecho de la víctima a disponer de su propia protección. A ello se une la disparidad en la regulación europea acerca de quién tiene legitimidad para solicitar una orden de protección y que veremos en el siguiente apartado (37) .
Es importante el Considerando 48 en el que se refiere a la perpetuación de estereotipos perjudiciales de las víctimas con «la presentación de pruebas de comportamientos sexuales pasados, de las preferencias sexuales de la víctima y de la vestimenta o atuendo de la víctima para cuestionar la credibilidad y la falta de consentimiento de las víctimas en los casos de violencia sexual». Pero deja la puerta abierta en las últimas líneas cuando permite que «los Estados miembros deben garantizar que las pruebas relativas a comportamientos sexuales pasados de la víctima, u otros aspectos de la vida privada de la víctima a ese respecto, solo se permitan cuando sea necesario para la evaluación de una cuestión específica en el caso de que se trate o para el ejercicio de los derechos de defensa.». He aquí el verdadero nudo gordiano de la situación: la aportación de datos y la interpretación de los hechos para valorar el contexto (38) .
La palabra consentimiento aparece en 23 ocasiones en la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) pero no se consiguió que se utilizara para definir el delito de violación. Esto es un ejemplo de esa cultura de la violación (39) y del mito de la violación real que solo identifica las agresiones sexuales con violencia, lesiones, resistencia y petición inmediata de ayuda al tiempo que intensifica la erotización de la violencia y la pornificación de las relaciones y de la industria cultural (40) .
3. Contexto cultural en el que se aplica la Directiva 2024/1385
España es uno de los países punteros en publicar normas para la erradicación y la prevención de la violencia contra las mujeres y para la protección de las víctimas. Y, sin embargo, los delitos contra las mujeres no solo no han descendido, sino que nuevas formas delictivas se generan sobre todo por el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Puede entenderse que como conducencia de la visibilización y la formación de las personas se denuncia más y/o puede afirmarse que en la sociedad siguen perviviendo prejuicios sexista y roles y estereotipos que dificultad la igualdad real.
Se suele decir que el Derecho siempre llega tarde y que cuando regula una materia ésta ya ha cambiado en la sociedad. Sin embargo, la sociedad que se trata de proyectar en este tipo de regulaciones parece más avanzada que la sociedad en la que se aplican. Las prescripciones que se realizan en la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) sobre la necesidad de formación de las y los profesionales de los más diversos ámbitos y de las campañas de sensibilización son del todo necesarias y urgentes.
IV. Conclusiones
En mi primera monografía en 2021 producto de mis estudios doctorales iniciados en 2017 concluíamos que
«la firma por la UE del Convenio de Estambul del Consejo de Europa nos marca un camino interesante no solo mostrando el compromiso político y jurídico, sino promoviendo dicha habilitación legal del art. 83.2º TFUE (LA LEY 6/1957). Éste parece el camino futuro: una legislación europea aproximada en forma de Directiva siguiendo las líneas marcadas desde el Consejo de Europa en el Convenio de Estambul. Esta modificación aseguraría una "confianza" real entre los Estados miembros a la hora de cooperar, mayor facilidad para la recolección de datos, posibilidad de comparación entre los Estados miembros y una mayor libertad de movimiento de las víctimas de violencia contra las mujeres, o incluso de las mujeres ciudadanas europeas ante la seguridad de que allá donde estén o vayan en la Unión Europea sus derechos como mujeres en el ámbito penal estarán salvaguardados».
Tres años más tarde, sea bienvenida esta tan esperada Directiva que llega tarde, que pierde la oportunidad de una regulación más ambiciosa y que salvaguarde los avances que se han realizado en la Unión Europea para la prevención y erradicación de la violencia contra las mujeres, sobre todo, siguiendo la estela de Estados miembros que se han tomado en serio la gravedad de la violencia contra las mujeres, que llega en un contexto social y político de reacción a los avances legislativos, sociales, políticos, laborales, económicos, asistenciales de los derechos de las mujeres y niñas y garantías del principio de Igualdad, pero que es un paso necesario para seguir en el camino de la erradicación de la discriminación de las mujeres y niñas, y en definitiva, de la violencia, como su manifestación más grave.
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