El estudio aborda la compatibilidad de la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña con el Derecho de la Unión, particularmente desde la perspectiva de la distribución de competencias entre la Unión y el parlamento nacional, desde la óptica del principio de seguridad jurídica, y de igualdad; para pasar —a continuación— a analizar las consecuencias de tal norma interna, especialmente en relación con el respeto al principio de al Estado de Derecho, con el derecho a la tutela efectiva y la defensa de los intereses financieros de la Unión, respecto de la obligación de lucha efectiva contra el terrorismo, y en lo atinente al régimen de la orden europea de detención. Finalmente, concluye esbozando un esquema sobre el posible planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales españoles competentes en las anteriores materias, ante el Tribunal de Justicia de la Unión, y sus eventuales consecuencias.
El artículo incorpora argumentos precisos de Derecho de la Unión y citas puntuales de la jurisprudencia del TJUE sobre cada una de las materias, de manera que pueda resultar de utilidad a los jueces españoles que tengan dudas de sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión al enfrentarse a casos amnistiables; repasando conceptos fundamentales de las cuestiones prejudiciales, como su efecto suspensivo o su prelación respecto de la inconstitucionalidad de la norma.
Desde el punto de vista del Derecho la Unión Europea, la Proposición de Ley de Amnistía (PLA) (1) suscita una serie de cuestiones generales (algunas coincidentes con las de Derecho interno) y otras específicas del Derecho de la Unión. Todas ellas se caracterizan, sino por afectar a materias competenciales propias de la Unión, por poseer fuertes elementos de conexión con el Derecho de la UE (vgr: estado de derecho e independencia judicial, protección de los intereses financieros de la UE y lucha contra la corrupción, o persecución eficiente del terrorismo), que justificarían la aplicación prioritaria del mismo.
No obstante, con carácter previo, es preciso analizar si existen antecedentes en el Derecho de la Unión sobre amnistías nacionales, y si las Sentencias del TJUE de los casos X (C-665/20 PPU) y AB (C-203/20), citadas en la Exposición de Motivos I de la PLA, constituyen un precedente que permita afirmar que la UE reconoce la conformidad de la amnistía nacional con el Derecho de la Unión.
I. Introducción: inexistencia de los precedentes en Derecho de la UE citados en la Exposición de Motivos de la PLA
1. STJU (Sala 5ª) C— 665/20 PPU, Caso X de 29 de abril 2021 (LA LEY 144899/2021)
En la STJU C— 665/20 PPU, Caso X (29-4-2021), el Tribunal de Berlín-Tiertegarten reclamaba mediante OEDE, de 2019, al Tribunal de Ámsterdam, la entrega del Sr. X (iraní) por delitos de tentativa de homicidio, violación, detención ilegal y lesiones de su mujer y su hija (cometidos en 2012 en Alemania). El Sr. X había sido condenado en Irán por el homicidio y las lesiones (no por la violación ni la detención ilegal), pero con motivo del 40ª Aniversario de la Revolución Islámica fue amnistiado de aquellos delitos. El Sr. X se opuso ante el Tribunal de Ámsterdam a su entrega a Alemania, esgrimiendo (conforme al art. 9 de la Ley Holandesa de trasposición de la OEDE) el motivo relativode no-entrega (del art. 4. 5 Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002) —DM-) «haber sido juzgado definitivamente por un tercer Estado [Irán], en caso de que la condena ya no pueda ejecutarse» (esto es, la amnistía concedida por un Estado no-miembro UE).
La STJUE C-665/20 PPU, cuyo apartado 93 definió la amnistía, resolvió: Primero, que en casos de motivos de no-ejecución facultativos de la OEDE, la autoridad judicial de ejecución (Tribunal de Ámsterdam) dispone de cierto margen de apreciación para oponerse a la ejecución (en virtud del art. 4. 5 DM). Segundo, que el concepto «juzgado definitivamente por los mismos hechos» del art. 3. 2 DM (para los motivos de no-ejecución absolutos) y del art. 4. 5 DM (para los motivos de no-ejecución relativos) es idéntico y autónomo del Derecho de la Unión (requiere «identidad de los hechos materiales, entendidos como… conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido»). Y tercero, que las medidas de gracia concedidas por el Estado no-miembro de la UE (en el que se hubiere dictado la condena) que impidan la ejecución de la pena, pueden oponerse como un motivo de no-ejecución relativo (art. 4. 5 DM) (i.e. la amnistía general decretada por autoridad no-judicial, por delitos graves del art. 3. 1 DM) por mor del principio de non bis in idem, pero deberán respetar siempre el margen de apreciación judicial.
Sin embargo, de la ratio decidendi de la STJUE C-665/20PPU (cfr. pp. 44 a 60) se concluye que esta no resulta aplicable a la amnistía regulada por la PLA, porque como señaló su ap. 77 [C-665/20 PPU], aquella versaba sobre una amnistía concedida por Irán, un tercer Estado no-miembro (art. 4. 5 DM) [con el que no existe presunción de confianza recíproca entre sistemas penales] como motivo de no-ejecución relativo, mientras que la amnistía de la PLA versaría sobre la otorgada por un Estado miembro (art. 3. 2 DM), España —cuestión sobre la que la C-665/20 PPU no se pronunció ¡como atestigua su ap. 95! — (2) . Es más, la PLA española resultaría contraria a la C-665/20 PPU, cuando en su ap. 103 insiste en que esta garantiza el margen de apreciación del juez que ejecuta la OEDE, incluso ante una amnistía emanada de una autoridad no-judicial [legislativa] por delitos graves, e independientemente de consideraciones de política criminal, y sin embargo, en el art. 4. b) PLA trata de erradicar la potestad de apreciación de los jueces españoles sobre las OEDE’s emitidas con causa del Procés, al imponer su archivo.
2. STJUE (Sala 3ª) C-203/20, Caso AB de 16 de diciembre de 2021 (LA LEY 231852/2021)
La STJUE C-203/20, Caso AB.e.a. de 16-12-2021 (3) , tampoco versa sobre la concesión de una amnistía (como afirma la Exposición de Motivos I de la PLA), sino sobre la revocación (en 2017) de la amnistía concedida en 1998, por el primer ministro del gobierno eslovaco (con motivo de la jubilación del Presidente de la República, quien favoreció a los secuestradores del hijo del Presidente eslovaco Kováč, en 1995). Resulta muy relevante que el Tribunal de Bratislava que planteó esta prejudicial, ni siquiera había lanzado una OEDE, sino que —simplemente— tenía intención de emitirla.
La sentencia proclama: primero, que el principio non bis in idem se aplica a la futura emisión de la OEDE por el Tribunal de Bratislava; segundo, que las resoluciones judiciales eslovacas de 2001, de archivo de los procedimientos penales en favor de los secuestradores, debían considerarse resoluciones de naturaleza formal, que no se habrían pronunciado sobre el fondo de la responsabilidad penal de las personas acusadas, razón por la cual el nonbis in idem no impediría la emisión de una nueva OEDE; y tercero, que la normativa nacional de revocación de la amnistía, y el ulterior procedimiento judicial de control de la constitucionalidad de dicha revocación eslovaca, no son cuestiones propias del Derecho europeo (4) .
La conclusión de la STJUE C-203/20 de que «el principio non bis in idem únicamente opera cuando existe una resolución respecto del fondo, que haya examinado la responsabilidad penal de la persona de que se trate, y tomado una decisión al respecto» conduce —así mismo— a la incompatibilidad del art. 11. 2 y 3, PLA (que imponen el sobreseimiento libre —de fondo— sin haberse celebrado juicio) con el Derecho de la UE (que solo habla del archivo provisional ), en cuanto que la PLA exige que sin haberse producido enjuiciamiento de fondo de muchos «procesistas», ni enjuiciado sobre su responsabilidad penal, se proceda —ex art. 11 PLA— a otorgar un sobreseimiento libre, del art. 637 LECr (definitivo), que imposibilita una revisión judicial o ulterior enjuiciamiento penal, condicionando la potestad jurisdiccional futura. Ello podría resultar —como veremos más adelante— contrario al objetivo del art. 67 TFUE (LA LEY 6/1957) y de la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002), de la persecución eficiente del delito, lesivo del art. 47 Carta, y vulnerador del propio art. 50 Carta.
Pero sobre todo, la exigencia del art. 11 PLA de sobreseimiento libre resulta contraria al propio criterio general de la LECr, del art. 641, de sobreseimiento provisional «cuando se haya cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada persona» (que es la situación en la que se encontrarían los «procesistas amnistiados»). Tampoco esta opción categórica del art. 11 de la PLA por el sobreseimiento libre aparece justificada en la Exposición de Motivos de la PLA, y entraña —a todas luces— la enervación de una eventual revocación de la amnistía por el Legislador español en el futuro.
II. Problemáticas generales y particulares de la PLA respecto del Derecho de la Unión
Las problemáticas generales tienen elementos comunes —de fondo— con materias de constitucionalidad, como podrían ser el quebranto del principio seguridad jurídica (art. 9. 3 CE (LA LEY 2500/1978)), la lesión del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) o el menoscabo de la exclusividad de la potestad jurisdiccional de los jueces (art. 117. 3 CE (LA LEY 2500/1978)); las cuales se traducirían en el Derecho de la Unión, en la extralimitación del Parlamento nacional en el ejercicio de las competencias «comunitarizadas», la afectación al principio de seguridad jurídica y de certidumbre, o las implicaciones sobre el principio de igualdad en el Derecho de la UE.
Entre las problemáticas particulares se encontrarían la afectación al ejercicio la potestad jurisdiccional del juez nacional-comunitario (lesionando el principio del Estado de Derecho y la independencia judicial en la tutela judicial), la lesión a los intereses financieros de la Unión y lucha contra la corrupción, el incumplimiento de las obligaciones en materia de persecución del terrorismo, y la mutilación de la potestad jurisdiccional sobre la orden europea de detención y entrega (OEDE).
1. Problemáticas generales
1.1. La extralimitación de competencias por el Legislador español respecto de las competencias de la Unión: lesión del principio de cooperación leal
Señala el art. 4. 1 TUE: «De conformidad con dispuesto en el art. 5, toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros». Como complemento, el art. 5. 1 TUE dice que «la delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad». Y añade el art. 5. 2 TUE «en virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados, para lograr los objetivos que estos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros».
De estos preceptos se extrae que las competencias que han sido atribuidas («cedidas») por el Estado español a la UE, de conformidad con el art. 93 CE (LA LEY 2500/1978) (5) , se ejercen por la UE de conformidad con el régimen de distribución de competencias de los arts. 2 a 6 TFUE (LA LEY 6/1957) y con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Precisamente, conforme al Protocolo no 2 sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, si los objetivos de una determinada acción o política no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los estados miembros (art. 5. 3 TUE) estos pueden llevar a cabo una cesión competencial a la Unión, de forma que cuando esta regule esas materias (por ejemplo, mediante una directiva), las mismas quedan ancladas en la competencia de la UE, de conformidad con sus normas mínimas, y de acuerdo con unos objetivos y finalidades comunes, sentados por el Legislador comunitario, que el Legislador nacional deberá respetar en adelante. Esto mismo, también resulta de los Protocolos no 1 (sobre el papel de los Parlamentos Nacionales) y no 2 (sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad) al TFUE (LA LEY 6/1957), que prescriben que si el Parlamento nacional no ejerció la facultad de oponerse a aquélla atribución competencial y normación de la UE (art. 6. 1º Protocolo no 2), deberá asumir en adelante la normativa comunitaria. Por lo tanto, el Parlamento nacional no podrá —en ningún caso— actuar en contra de la normativa ya atribuida, homologada y armonizada (convertida en norma mínima de la Unión, a cuya regulación se accedió en su momento), ni perjudicar los objetivos o finalidades marcados por la Unión en común, en las correspondientes materias. Si el Parlamento nacional actuase (regulase) contradiciendo la normativa de la UE, el Estado Miembro estaría atentando contra el principio de cooperación leal del art. 4. 3 TUE, al perjudicar la eficacia del Derecho de la Unión y su aplicación uniforme.
Descendiendo al supuesto concreto, en la PLA se aprecia un ejercicio por el Legislador nacional de la facultad del perdón del Estado con carácter categórico y absoluto, y por lo tanto extralimitado, al regular sobre materias de Derecho de la Unión (i.e. en el art. 1. a) y b)PLAmalversación y fraude; art. 2. c) y e)PLA: terrorismo, protección de los intereses financieros de la UE y corrupción; art. 4. b)PLA: orden europea de detención; arts. 4. a) y c)PLAalzamiento obligatorio de cautelas penales, con recursos, cuestiones de inconstitucionalidad y prejudiciales no suspensivos (reproducido el carácter no-suspensivo en art. 10. parfº 2 PLA para los recursos y en el art. 11. 8 PLA para las cautelas); art. 8.3 PLAalzamiento de cautelas contables; art. 10 PLAtramitación en 2 meses sin recursos suspensivos; y art. 11. 2. y 3 PLA imposición de sobreseimiento libre sin juicio) en contra del estándar europeo armonizado, y en contra los objetivos y finalidades prescritos en los Tratados y en la normativa comunitaria (especialmente directivas, con obligaciones claras, precisas y concretas — directamente aplicables — en dichas materias).
En particular, las cuestiones relacionadas con la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) (6) ), las cuestiones relacionadas con la persecución del terrorismo, (art. 83. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) (7) ), las cuestiones relacionadas con el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales penales —particularmente OEDE— (art. 82 TFUE (LA LEY 6/1957)), son cuestiones de competencia compartida (del art. 4. 2. j)TFUE (LA LEY 6/1957), del espacio de libertad, justicia y seguridad), en las que la Unión ya adoptó —en su momento— actos normativos jurídicamente vinculantes para todos los Estados miembros (sin que entonces se hubiere opuesto ni por el Parlamento —art. 6. 1º Protocolo no 2 y art. 94.1 CE (LA LEY 2500/1978)— ni por el Estado Español —art. 93 CE (LA LEY 2500/1978)— reserva o impedimento). En concreto, las Directivas 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de lucha contra el fraude a los intereses financieros de la UE, el Reglamento 2988/95 de protección de los intereses financieros de la UE, la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017) de lucha contra el terrorismo, la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002), constituyen disposiciones de Derecho de la Unión previas y armonizadas, que contienen obligaciones claras, precisas y concretas de eficacia directa —como veremos más adelante— exigiendo la persecución efectiva, eficaz y disuasoria de los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, a la corrupción o al terrorismo; o la efectividad de la OEDE, sobre las cuales el Legislador español de 2024 ya no dispone de la presumida «libertad de configuración» (8) .
A mayor abundamiento, en el TFUE (LA LEY 6/1957) existen disposiciones, como el art. 216 TFUE (LA LEY 6/1957) sobre celebración de acuerdos internacionales (9) (i.e. de la ratificación por la UE de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2005 (10) ) que son «self-executing», en virtud de las cuales la Unión tendría competencia, no ya compartida, sino exclusiva (ex. art. 3. 2 TFUE (LA LEY 6/1957)) para la firma de dichos convenios, lo cual sólo permitiría la adopción de las normas nacionales encauzadas a alcanzar los objetivos de los Tratados Internacionales sobre lucha efectiva contra la corrupción (y que, por ende, prohibirían —por ejemplo— la amnistía de delitos de corrupción o terroristas previstos en dichos tratados firmados por la UE, que los desvirtuarían).
En definitiva, si el Derecho de Unión, merced al ejercicio adecuado de sus competencias, exige, mediante normas mínimas, vinculantes, una persecución efectiva y eficaz de determinados delitos, competencia de la Unión (como la malversación o el terrorismo), o cuando aquél Derecho regula la Orden Europea de Detención y Entrega (como una herramienta propia para hacer efectivas las resoluciones judiciales sobre personas buscadas o condenadas), una regulación nacional —como la PLA— que establezca como premisa categórica la íntegra absolución (cfr. art. 1, 2 , 4 y 11 PLA) sobre aquéllos crímenes de Derecho de la Unión (malversación o terrorismo) o sobre estas herramientas de este Derecho (OEDE), no estaría respetando las competencias exclusivas de la UE (vgr. en lucha contra la corrupción) ni la competencia compartida —ya ejercitada y desarrollada por la Unión— (vgr. lucha contra el terrorismo) de forma respetuosa con las obligaciones precisas y uniformes de esta, en su estándar homologado; resultando contrario el principio de primacía.
En resumen, este régimen de la PLA entraña una extralimitación del Parlamento nacional en el ejercicio de su potestad normativa, en contra de la competencia exclusiva de la UE o sobre una competencia ya cedida a la Unión (art. 4 TFUE (LA LEY 6/1957)), transgrediendo sus estándares, objetivos y finalidades, lo cual resulta palmariamente contrario a la efectividad del Derecho de la Unión en estas materias, y al principio de cooperación leal (art. 4. 3 TUE).
1.2. La lesión del principio de seguridad jurídica
Los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, debiendo ser respetados por los Estados miembros en el ejercicio de los poderes y en los ámbitos regulados por el Derecho de la Unión, (STJUE de 30-4-2020 (LA LEY 24980/2020), Hecta Viticol SRL y Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, C-184/19, ap. 53). Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el principio de seguridad jurídica exige, por una parte, que las normas de Derecho sean claras y precisas, y por otra, que su aplicación sea previsible para los justiciables. Dicho principio exige, en concreto, que una normativa permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone, y que estos puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones, y adoptar las medidas oportunas en consecuencia (STJUE de 16-2-2022, C-156/2021 (LA LEY 178082/2022), Hungría y Polonia v. Parlamento y Consejo, ap. 223 y jurisprudencia citada).
En el caso de la amnistía de la PLA en España, desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la Unión (aplicables ex. art. 51. 1 Carta —ChDFUE—, al regularse por el Estado miembro materias propias de la UE: vgr. las de los art. 19. 1.2º TUE y art. 47 ChDFUE, o los arts. 82 y 83 TFUE (LA LEY 6/1957); o el art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957), etc.) no opera el ámbito del principio de legalidad penal (del art. 49 ChDFUE), sino en el de la exigencia de la lex certa o de seguridad jurídica (del art. 47 ChDFUE), que requiere la previa configuración precisa del supuesto de hecho de la norma, y de sus consecuencias jurídicas generales, sin que estas puedan ser modificadas inopinadamente (11) .
En la EM V de la PLA —en los términos introducidos en la Transaccional de 7-3-2024— dice que «busca proporcionar seguridad jurídica». Sin embargo, en su art. 1 PLA absuelve todos los delitos «ejecutados en el marco de las consultas de Cataluña de 9-11-2014 y 1-10-2017», procediendo a continuación a extender el perdón a «su preparación o de sus consecuencias, y siempre que hubieren sido realizados entre los días 1-11-2011 (12) y 13-11-2023», así como «las siguientes acciones cometidas entre estas fechas, aunque no se encuentren directamente relacionadas con estas consultas, o incluso hayan sido realizadas con posterioridad a su respectiva celebración». A continuación, en el art. 1. 1 PLA recoge unas infracciones amnistiables, concluyendo los epígrafes a), b) y c) con la cláusula «cualquier otro acto tipificado como delito que tuviere idéntica finalidad», el epígrafe d) cierra con la apostilla «u otros actos … de apoyo … a los encausados por cualesquiera de los delitos comprendidos en el presente artículo», y la letra f) con la fórmula «así como cualesquiera otros que fueran materialmente conexos con tales acciones». El art. 1. 2 PLA amplía la exención «cualquiera que sea su grado de ejecución» «y cualquiera que fuera la forma de participación». El art. 1. 3 PLA concluye extendiendo el perdón a «actos iniciados antes del 1-11-2011… cuando su ejecución finalizase con posterioridad», y a «los actos iniciados antes del 13-11-2023… aunque su ejecución finalizase con posterioridad».
Por lo tanto, la exoneración de la responsabilidad penal, administrativa y contable que otorga el PLA, se hace con una fórmula indiscriminada y extremadamente abierta, sin tener en cuenta que resultan afectados bienes y derechos tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión (intereses financieros de la UE, lucha contra la corrupción, persecución del terrorismo, etc.) respecto de los cuales se ha llevado a cabo una armonización. La PLA no se limita a identificar unos sujetos (autores o participes, art. 1. 2 PLA), ni un periodo de tiempo (entre 1-11-2011 (13) y 13-11-2023, pero también anteriores y posteriores, ex. art. 1. 3 PLA), ni unos acaecimientos (consultas independentistas inconstitucionales de 9-11-2014 y 1-10-2017), ni unos tipos delictivos concretos (usurpación de atribuciones y de funciones, malversación, prevaricación, atentado, resistencia, desobediencia, desordenes, etc.), ni un grado de ejecución (art. 1. 2 PLA «cualquiera que sea su grado de ejecución»: actos preparatorios, tentativa, consumación); sino que deja abierta en el tiempo la exención de responsabilidad a todo hecho delictivo vinculado por el responsable, con la finalidad de alcanzar la «independencia de Cataluña» («aunque no se encuentren directamente relacionados con las consultas o… hayan sido realizados con posterioridad a su celebración» —dice el inciso final del primer párrafo del art. 1. 1 PLA)—, lo cual alcanza: 1º) en el art. 1. 1. a) y b)PLA: usurpación de funciones, malversación sin propósito de enriquecimiento —art. 1. 4 PLA— y «así como cualquier otro acto tipificado como delitoque tuviere idéntica finalidad», a la «asistencia y colaboración», extendiéndose la exención a los cooperadores necesarios, cómplices o encubridores; 2º) en el art. 1. 1. c) y d) PLA incluye: desobediencia, desórdenes, atentado o resistencia «así como cualesquiera otros actos tipificados como delitos realizados con idéntica finalidad»; conteniendo delitos de prevaricación «o cualesquiera otros actos… en aprobación o ejecución …», y «los actos de desconsideración… contra las autoridades y funcionarios públicos, los entes e instituciones públicas, así como sus símbolos o emblemas»; 3º) los comprendidos en el art. 1. 1. f) PLA: «promover, favorecer o facilitar» delitos, infracciones administrativas o contables de este artículo «así como cualesquiera otros que fueron materialmente conexos con tales acciones»; y 4º) los actos serán amnistiados ex. art. 1. 2 PLA «cualquiera que sea su grado de ejecución, incluidos los actos preparatorios, y cualquiera que fuera la forma de autoría y participación». Además, como ya hemos indicado, en el art. 1. 3 PLA permite la exención de responsabilidad criminal para los actos iniciados antes del 1-11-2011 o del 13-11-2023, cuya resultancia delictiva «finalizase con posterioridad a esa fecha». Y en el art. 1. 4 PLA extiende la exención a toda malversación que «no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial».
Mediante esta fórmula normativa omnicomprensiva y extensiva, presidida por el móvil de perseguir la independencia de Catalunya, tanto desde un punto de vista objetivo (por razón del delito), como subjetivo (por razón del participe), como desde la perspectiva del grado de ejecución (actos previos, consumación, y actos posteriores) y como del lapsus temporal (hechos anteriores o posteriores al periodo de dispensa fijado ente 1-11-2011 y 13-11-2023), se abre la puerta a la inclusión de exenciones generalizadas de responsabilidad criminal, administrativa o contable no definidas en el tenor de la PLA, imprevisibles, que quedarían al arbitrio del aplicador (quien deberá escrutar los móviles del autor como eximentes (14) ), pudiendo incluso los hechos estar desconectadas de los procedimientos de las consultas independentistas (que es lo que, según la Exposición de Motivos inspiraría la ley de amnistía), y en detrimento de los intereses y bienes tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión.
Especialmente paradójica resulta la indefinición temporal —repetidamente modificada a lo largo del procedimiento legislativo nacional— dada la certitud de la fecha de los dos referéndums ilegales, de 1-9-2014 y 1-10-2017.
Con ello se han introducido ad radice en la PLA elementos de indefinición e incertidumbre jurídica que impiden a los destinatarios de la norma, y en particular a los jueces que deben aplicarla y a los hipotéticos beneficiarios, conocer qué supuestos de hecho están incluidos (o no) dentro de los favorecidos por la exención, desde el momento de su entrada en vigor, permitiendo una discrecionalidad, no reglada ni controlable.
Ello reviste una mayor gravedad en cuanto que el propio art. 9 PLA deja su aplicación «de oficio o a instancia de parte, o del Ministerio Fiscal» (MF); en un sistema procesal penal acusatorio formal —como el español— en el que este MF ejerce un papel preponderante y circunstancial, y —sobre todo— cuando este MF actúa constitucionalmente bajo los «principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica» (art. 124. 2 CE (LA LEY 2500/1978)) del «Fiscal General del Estado, nombrado por el Gobierno» (art. 124. 4 CE (LA LEY 2500/1978)), carente de independencia. Como manifestación de esta inseguridad jurídica, el 16-11-2023 el Fiscal General del Estado, dictó un decreto solicitando a sus subordinados de Cataluña, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo la identificación de los procedimientos que contuvieren hechos susceptibles de ser amnistiados— aún antes de resultar aprobada la PLA — (15) .
En definitiva, en un sistema en el que los supuestos a exceptuar del ius puniendi —en la PLA— no se configuran de forma taxativa (inconcreción o falta de previsión) y en el que su aplicación queda al arbitrio de la Fiscalía (falta la previsibilidad en el ejercicio de la acción penal, al operar el principio de oportunidad y la posibilidad de conformidad), dependiente jerárquicamente el Fiscal General del Estado (designado por el Gobierno), no se puede concluir que exista la seguridad jurídica, en los términos del art. 47 ChDFUE, ni en el momento normativo ni en el momento aplicativo de la PLA.
1.3. La lesión del principio de igualdad por la introducción de una discriminación favorable, injustificada, por razón de la ideología separatista
El principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, reconocido por el art. 20 de la Carta, del que constituye una manifestación específica el principio de no-discriminación enunciado en el art 21. 1 de la misma. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, dicho principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase, en este sentido, la STJUE Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión, C-550/07 P, aps. 54 y 55, la sentencia IBVSA y Regione Wallonne C-195/2012, ap. 50 y sentencia Glavna direktisa C-262/20, ap. 58) (16) . Una diferencia de trato está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando se relaciona con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y resulte proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato (STJUE Arcelor Atlantique et Lorraine y otros, C-127/07, ap 47, STJUE Schaible, C-101/12, ap. 77, STJUE Glatzel y Freistaat Bayern C-356/12, ap. 43, STJUE IBVSA y Regione Wallonne C-195/2012, ap. 51; STJUE BBconstructC-534/16, p. 43 y STJUE Glavna direktisa C-262/20, ap. 73). Por lo tanto, en la igualdad debe partirse de la existencia de situaciones comparables en atención al conjunto de elementosdisponibles, particularmente el objeto y finalidad de la norma, y los principios y objetivos del ámbito material al que pertenezca. Debe analizarse si concurre un objetivo de interés general (17) , la necesidad de la medida y su proporcionalidad. Este canon de Derecho de la Unión «debe aplicarse igualmente, mutatis mutandis, cuando se analiza la conformidad de las medidas nacionales que apliquen el Derecho de la Unión con el principio de igualdad de trato» (Sentencia IBVSA y Regione Wallonne C-195/2012, ap. 53) (18) .
El principio de igualdad ante la ley requiere, en primer lugar, la búsqueda del término de comparación: analizar si las infracciones del art. 1 PLA [1. a) y b) «usurpación de funciones públicas, malversación …[sin] enriquecimiento…u otro acto con idéntica finalidad»; art. 1. c) «prevaricación y usurpación de atribuciones»; art. 1. c) y d) «desobediencia, desórdenes públicos, atentado, resistencia … u otro acto con idéntica finalidad» —incluido el terrorismo ex. art. 2. c)PLA-; y art. 1. f) «actos con el propósito de favorecer, promover o facilitar las acciones… y otros …conexos»] ejecutados en España con ocasión de los referéndums de 9-11-2014 y 1-10-2017, con el propósito de procurar la independencia de Cataluña (incluidas las consultas), o para apoyara sus autores, resultan comparables a las mismas infracciones comunes [usurpación de funciones públicas, malversación, prevaricación y usurpación de atribuciones, atentado, resistencia, desobediencia, desórdenes públicos, terrorismo; y actos de promoción, favorecimiento y facilitación de los anteriores] ejecutadas en el mismo tiempo [entre 1-11-2011 y 13-11-2023] y lugar [España], pero con otros propósitos propios (i.e.: perjudicar el normal funcionamiento de las instituciones, impedir el cumplimiento de las leyes y resoluciones judiciales, atacar el principio de autoridad, perjudicar el uso de fondos públicos o su administración, o incluso el ánimo de lucro). Sin perjuicio de la «perturbadora» apostilla final abierta de las letras a), b), c), d) y f) del art. 1.1 PLA («… u otro acto con idéntica finalidad») —ya analizada en el epígrafe anterior—, la identidad de las conductas del art. 1. 1 PLA con las mismas acciones tipificadas con carácter común, recogidas en el Código Penal (LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995)), es patente (pues la propia PLA remite a la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, el «elemento diferenciador de trato» punitivo residiría en el elemento subjetivo del injusto, o la motivación que rige la comisión de las infracciones, respecto de las amnistiables en la PLA (inspiradas en el ánimo de alcanzar la independencia de Cataluña), frente a las comunes (expresadas en los correspondientes capítulos y artículos del CP).
Junto a este término de comparación externo, la enmienda transaccional de 7-3-2024 (19) , ha introducido en el art. 1. 1 y 4 PLA, en sede de la malversación, un término de comparación interno, al distinguir ente la «malversación propia» (amnistiable) y el «peculado lucrativo» (no amnistiable), distinción artificial que carece de una motivación propia cara la protección de los intereses financieros de la UE, y el funcionamiento de la administración y servicio público (20) .
En segundo lugar, resulta evidente que las conductas del art. 1. 1 PLA reciben un tratamiento más beneficioso (arts. 3, 4, 5, y 8 PLA) que las conductas ilícitas comunes [usurpación de funciones públicas, malversación, prevaricación y usurpación de atribuciones, atentado, resistencia, desobediencia, desórdenes públicos; y actos de promoción, favorecimiento y facilitación], en cuanto que la PLA elimina la antijuridicidad de las conductas del art. 1. 1 PLA (merced a la amnistía) excluyendo su punición y todas sus consecuencias jurídicas (arts. 11, 12, 13 y 14 PLA). Por el contrario, la antijuridicidad y punibilidad de las mismas infracciones comunes es mantenida en el ordenamiento jurídico español con carácter general. Y, como acabamos de exponer, en el seno de la propia malversación, la malversación propia resulta beneficiada por la amnistía, mientras que el peculado lucrativo no, ignorando que el desvalor de la conducta y el dolo de ambos delitos es el mismo.
En tercer lugar, se debe analizar si la diferencia de trato entre las infracciones amnistiables y las comunes (o entre la malversación propia y la lucrativa) resulta justificada en la PLA, si la medida es necesaria y está proporcionada para los fines perseguidos por la PLA, siempre en relación con los objetivos marcados por el Derecho de la Unión.
a) La PLA prescinde de toda justificación objetiva de la medida en relación con los bienes jurídicos competencia de la Unión Europea, más allá de (α) la cita descontextualizada— en la Exposición de Motivos I, parfº 8— de las SsTJUE C-665/20 PPU y C-203/20 —ya analizada en la Introducción-; de (β) la alusión paradójica, en la Exposición de Motivos II y III,parfº5, al «refuerzo del Estado de Derecho»; de (γ) la exclusión —implícita— en la Exposición de Motivos IV, parfº4, del Derecho de la Unión, como elemento de limitación a la potestad normativa de las Cortes Españolas; y de (δ) la contradicción de los tres últimos párrafos de la Exposición de Motivos V con el régimen suspensivo de la cuestión prejudicial.
Respecto de la justificación objetiva por la PLA de la amnistía en derecho interno, la Exposición de Motivos (EM) explicita: En EMI dice: «figura excepcional…, existencia de circunstancias políticas excepcionales…, necesidad de superar y encauzar conflictos políticos y sociales…, la convivencia y la cohesión social, así como una integración de las diversas sensibilidades políticas». En EMII añade: «latensión política, social e institucional… en el denominado proceso independentista… que dio lugar a la intervención de la justicia», «garantizar la convivencia cara al futuro…, superar las tensiones referidas y eliminar la desafección… devolviendo al debate parlamentario las divisiones,… por razón de la consecución de un interés superior: la convivencia democrática»; «constituye una decisión política, en el entendimiento de que los instrumentos con los que cuenta el Estado de Derecho no son ni deben ser inamovibles; toda vez que es el derecho el que está al servicio la sociedad y no al contrario»; «… el objetivo de esta norma pasa por finalizar la ejecución de las condenas y los procesos judiciales que afectan a todas las personas, sin excepción». En EM III insiste: «sefundamenta en un acto soberano de las Cortes, cuya legitimidad [se] fundament[a] en dos pilares…: …la constitucionalidad de la medida (21) y la necesidad de abordar la situación excepcional, en pro del interés general, apostando por un futuro de entendimiento, diálogo y negociación entre las distintas sensibilidades políticas», «normalización institucional tras un período de grave perturbación». En EM IV agrega: «facultad de amnistiar sin otros límites que los que directamente dimanen de la Constitución», «correspondiendo a los jueces y tribunales, así como al TCu … su aplicación a cada caso concreto». Y en EM V plasma su argumentación sobre la razonabilidad y la proporcionalidad en: «superar la alta tensión política que vivió la sociedad catalana, de forma especialmente intensa desde finales 2011…, superar obstáculos y mejorar la convivencia hacia la plena normalización de una sociedad plural…»; «que se amnistía… en un periodo de tiempo acotado», «la diversidad de situaciones procesales…. en el momento de la promulgación de esta norma, no podría lograrse con… la concesión de indultos o la reforma del CP».
Respecto de esta motivación explicitada en la EM, hemos de recordar que la jurisprudencia del TJUE (por todas STJUE Glavna direktisia C-262/20, de 24-2-2022, ap.78) no estima suficiente para justificar el interés general de una medida la invocación de circunstancias políticas o sociales (como hace constantemente la Exposición de Motivos). Además, la STJUE Centraal Israëlitisch Consistorie van België C-336/19, de 17-12-2020, ap. 93) apuntaló un canon de exhaustividad en la justificación de una medida de trato diferenciado (debiéndose aportar, no sólo dictámenes científicos, sino una evaluación económica profunda en ese ámbito). Asimismo, la STJUE MAS&MB, C-42/17, de 5-12-2017, ap. 24, exigió que el TJUE tenga en cuenta para pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales el contexto fáctico y normativo. En consecuencia:
En primer lugar, la justificación explicitada en la EM resulta aparente, parcial y desfasada, pues es público y notorio que las vías políticas paralegales abiertas en Cataluña a partir de 2012, fueron la reacción desmedida de su Gobierno y Parlamento a la STC núm. 31/2010 (LA LEY 93288/2010) de inconstitucionalidad limitada del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LA LEY 7429/2006) (LO 6/2006), a la STC núm. 31/2015 (LA LEY 5832/2015) que declaró inconstitucional la consulta de 9-11-2014, y a la STC núm. 114/2017 (LA LEY 138526/2017) que igualmente declaró inconstitucional el referéndum de independencia de 1-10-2017; amén de pretender socavar la condena, por STS (Sala 2ª) núm. 459/2019 (LA LEY 139454/2019), a los políticos responsables de los graves delitos secesionistas —ahora amnistiables— (condena pronunciada cumpliendo con las garantías del juicio justo, como declararon las SSTC núms. 34, 67, 91, 106, 121— 122, y 184/2021; y SSTC núms. 45 a 47, 58, 64, y 87/2022). Por lo tanto, las graves actuaciones inconstitucionales e ilegales de los independentistas catalanes sólo recibieron la respuesta legal y constitucional prevista por el ordenamiento español: la aplicación de la ley de forma proporcional.
Pero en concreto, es patente que en 2023 (momento de la iniciativa legislativa PLA por el grupo parlamentario del PSOE en solitario, en el Congreso) no existía un conflicto, ni político ni social, en Cataluña (22) sino solo una conocida demanda de «aritmética parlamentaria» para la gobernabilidad de España, tras las elecciones generales del 23-6-2023, que requería de los 7 votos del partido político independentista catalán JUNTS (el cual reivindicaba la impunidad de delitos cometidos con ocasión de la celebración de los referéndums ilegales de 9-11-2014 y 1-10-2017 (23) ) en el Congreso de los Diputados, a fin de alcanzar una coalición superior a la del partido más votado en esas elecciones generales (Pp con 137 escaños de 250) (24) .
En consecuencia, no puede calificarse como justificación deinterés general una «ley singular» de «amnistía integral» («sin excepción» (25) ) para los hechos delictivos acaecidos el 9-11-2014 y el 1-10-2017, como consecuencia del proceso secesionista (sancionado por el TC), y a continuación del 14-10-2019 como consecuencia de una Sentencia judicial de la Sala 2ª del TS núm. 459/2019 (LA LEY 139454/2019) de condena (-en juicio retransmitido por la TV española-); al tratarse de hechos que sólo afectan a unas 1400 personas (26) , y por su propia conveniencia. Sería más bien el interés particular de ese grupo limitado de personas (1400, frente a los 7 millones de habitantes en Cataluña y sobre los 48 millones de España) el que pretendidamente justificaría la PLA, incluyendo a los propios dirigentes políticos de los Partidos JUNTS y ERC, como beneficiarios de la medida de gracia. Además, desde la perspectiva del Derecho de la Unión —como hemos expuesto más arriba— la justificación de una medida legislativa de trato diferenciado no puede atender simplemente a lo presentado por el Legislador nacional en su preámbulo, sino que debe de tomar en cuenta la realidad fáctica concreta a la que se aplica la norma y a sus efectos (27) .
Aun asumiendo como verdaderas las premisas expuestas en la Exposición de Motivos de la PLA sobre los objetivos de pacificación política y social, juego del pluralismo político y rehabilitación institucional, no puede dejar de apuntarse el carácter eventual o hipotético de tales fines restauradores (28) invocados en la PLA, frente al carácter incontestable y definitivo de la transgresión del orden constitucional y legal acontecido en 2017 en España. Tampoco la Exposición de Motivos de la PLA pondera los derechos de las víctimas (29) , la sumariedad del procedimiento de amnistía, las consecuencias de la eliminación de cauces procesales ordinarios para la tutela efectiva, la restricción de efectos de las resoluciones judiciales, o la limitación de la investigación, persecución y sanción de infracciones, ni la interferencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales que entraña la amnistía, cuestión determinante para la separación de poderes, gozne del Estado de Derecho que protege el art. 2 TUE (30) .
A mayor abundamiento, en fase de enmiendas (el 23-1-2024) se ha introducido en la Exposición de Motivos V, in fine, de la PLA —so capa de tutelar los derechos fundamentales de los independentistas amnistiables— una argumentación perniciosa para el mecanismo prejudicial suspensivo del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) —como veremos más adelante—.
En definitiva, no puede concluirse en la existencia de interés general en la amnistía española, cuando se configura mediante una ley particular, sumaria, de eficacia condicionada a 1.400 personas, entre las cuales se encuentran los propios políticos responsables de los delitos que se dejan de perseguir —pero que ahora se han tornado imprescindibles para formar una mayoría parlamentaria de gobierno—, obligando a los jueces sobrecargados a aplicar unidireccionalmente, y en tiempo récord de 2 meses, el perdón integral y sin garantías frente al recidivismo. Ni siquiera la gobernabilidad del Estado (fin legitimo no explicitado en la Exposición de Motivos) podría justificar una medida de perdón de delitos tan graves contra las instituciones y la paz social, cuando los beneficiarios forman parte de la negociación y de la aprobación de las medidas de impunidad, las cuales minan las premisas del propio Estado de Derecho (y del mecanismo prejudicial) de la UE.
b) Respecto de la necesidad de la amnistía, en abstracto, la propia PLA declara que se trata una «ley singular» con finalidad pacificadora, que beneficia sólo a los sujetos que cometieron ilícitos en el contexto del proceso independentista, con el propósito de alcanzar la separación de Cataluña. Por lo tanto, a la norma le falta el presupuesto de generalidad (por más que esto sea aceptado en derecho español, resulta ajeno al Derecho de la UE), resultando justificada sólo en la causa política de los hechos. Tampoco se configura una cláusula de prevención especial (arrepentimiento) para los responsables penales, ni dispone de medidas frente a la posible reincidencia. Nada explica la EM sobre la sumariedad del procedimiento para enjuiciar los casos de la amnistía (31) , ni sobre el periodo al que se retrotrae (32) , ni sobre el carácter univoco de la mayoría de las decisiones judiciales que se deben adoptar. Para remate, en fase de enmiendas (el 23-1-2024) al final de la EM V, explícitamente ha pretendido escamotear el régimen suspensivo del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) —como veremos a continuación—.
Respecto de la necesidad en concreto, por una parte, el propio ordenamiento jurídico español prevé medidas menos lesivas para los intereses comunitarios (de efectividad general del ius puniendi para las infracciones, evitación de percepción de impunidad, la prevención general y la prevención especial del delito, la lucha contra la corrupción), como podrían ser el perdón particularizado de la pena impuesta en sentencia, mediante el indulto (sin perturbar la potestad jurisdiccional, más que en la ejecución); o mediante una modificación normativa penal y administrativa de menor calado, con posterioridad a los hechos, que atenuase las sanciones, conforme al principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables (retroactividad in mellius). La PLA (en la EM. V) descarta apodícticamente estas herramientas jurídicas del indulto o la retroactividad sancionadora favorable, empero exitosamente empleadas en 2022 por el mismo Ejecutivo y el Legislativo español, sin ponderar en la EM el principio de subsidiariedad (la utilización de medidas menos lesivas para los intereses comunitarios y la justicia penal y/o administrativa, frente a infracciones muy graves, que resultaren igualmente beneficiosas para los responsables del procés).
Por otra parte, los continuos retoques de la PLA introducidos en el propio proceso legislativo en la Comisión de Justicia del Congreso (versiones de la PLA de 13-11-2023, de 23-1-2024; y 7-3-2024), no evidencian una necesidad in concreto de pacificación, sino manifiestan una mutación ad hoc del texto (resultado de negociaciones extraparlamentarias), no conforme a los parámetros de legalidad, constitucionalidad o del Derecho Europeo, sino hacia la progresiva ampliación del ámbito objetivo y subjetivo de la PLA, a fin de incluir y satisfacer a los líderes del procés fugados de la justicia española; resultando una ley singular intuitu personae (33) .
c) En relación con la proporcionalidaden abstracto, la PLA conlleva una exención absoluta de responsabilidad criminal, administrativa, y contable respecto de todos los hechos graves acaecidos entre el 1-11-2011 y el 13-11-2023, por los actores del proceso independentista de Cataluña (proceso declarado inconstitucional por SSTC núms 31/2015 (LA LEY 5832/2015) y 114/2017 (LA LEY 138526/2017)), pudiendo extenderse arbitrariamente a hechos anteriores a aquella y a hechos posteriores a esta, afectando —como hemos visto— a bienes jurídicos tutelados por el Derecho de la Unión (i.e. persecución del fraude y la corrupción). Por lo tanto, no existe en la PLA (ni en EM V, ni en el art. 1) la taxatividad respecto de los beneficiarios, ni respecto del período de la extensión del beneficio (aunque en la EM V se afirme lo contrario), aplicándose la exención de forma desmedida, a todas las responsabilidades jurídicas —también de las derivadas del Derecho de la UE— y a todos los responsables del procés, especialmente a los políticos u otros participes («encausados o condenados») que invoquen el móvil independentista como causa de sus acciones antijuridicas. La PLA no analiza ni exige el arrepentimiento de los infractores, ni pondera —como hemos visto-los derechos de las víctimas (34) ni las medidas preventivas al recidivismo.
Respecto a la proporcionalidad en concreto, la PLA extingue la responsabilidad de ilícitos de malversación, prevaricación, usurpación de atribuciones y funciones, atentados, resistencia o desobediencia «aunque no se encuentren directamente relacionadas con estas consultas o incluso hayan sido realizadas con posterioridad a su celebración» (art. 1. 1 PLA) (35) , lo cual, al afectar a los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento de la Unión (intereses financieros, lucha contra el terrorismo, etc.) y menoscabar el funcionamiento de las instituciones nacionales, que son instituciones de la Unión (vgr. el funcionamiento de los tribunales de justicia), resultaría difícilmente proporcionado.
Además, el móvil habilitante de la exención de responsabilidad es la finalidad de alcanzar la independencia de Cataluña de España (segregar una parte del territorio de la UE) es un objetivo palmariamente contrario al art. 4. 2 TUE, que protege la integridad territorial, orden público y seguridad nacional de los Estados miembros y de la Unión.
Ulteriormente, la distinción entre la malversación propia como amnistiable, frente a la malversación lucrativa como no-amnistiable, prescinde de que ambos delitos lesionan el mismo bien jurídico tutelado, de la misma forma e intensidad; y que el perjuicio del delito se deriva del desvío de los fondos a un fin distinto del previsto por el ordenamiento, y no del ulterior lucro del autor.
En conclusión, la Exposición de Motivos de la PLA no pondera porqué otros de ilícitos contra la paz pública, o contra el principio autoridad, o contra la integridad del estado y el funcionamiento institucional, o económicos (vgr. la malversación), ejecutados en el mismo espacio (España, y particularmente Cataluña) y tiempo (entre 1-11-2011 y 13-11-2023, antes y después), con otros fines (móviles comunes vgr. ánimo de lucro, contravención del principio de autoridad, alteración de los principios de convivencia, menoscabo institucional, etc.) distintos del de alcanzar la independencia secesionista Cataluña (móvil político de los amnistiados) deben continuar siendo perseguidos, enjuiciados y sancionados con las penas ordinarias previstas con carácter general por el ordenamiento jurídico español, y los delitos contra el orden público, contra la administración pública, contra la constitución, patrimoniales, etc. exonerados en el art. 1 PLA, que afectan a bienes tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión, ejecutados con el fin ideológico de alcanzar la independencia de Cataluña —por muy graves y abyectos que fueren— deben quedar inmediata e integralmente amnistiados.
Concluyentemente, la causa de la exención de responsabilidad de la PLA española reviste un origen y caracter ideológico: el propósito de alcanzar la independencia de Cataluña; atribuyendo a dicho móvil, de carácter político (y contrario al art. 4. 2 TUE (36) ) un tratamiento privilegiado (absolución integral) respecto del que corresponde a los mismos hechos ejecutados con otros motivos ideológicos (vgr. altruista o social) o no-ideológicos (i.e. lucro, vindicativo, dañino, etc.), que no resultarían beneficiados por el perdón. Y esto constituiría un tratamiento discriminatorio en favor de determinados ciudadanos europeos (catalanes independentistas) que actúan —delinquen— por unos motivos (ideológicos), lo cual no está suficientemente justificado en la PLA, privilegiando infundadamente un pensamiento o ideología política (la independentista catalana) cara a su exención de responsabilidad criminal, administrativa y contable. Ello, además, entraña a un indulto generalizado de un pensamiento u opinión política (la secesionista), la cual resulta contraria a los valores de la UE del art. 2 TUE, y provoca un tratamiento discriminatorio (favorable) frente a la ley penal de los actos independentistas, que está proscrito en el art. 21. 1 ChDFUE.
2. Problemáticas particulares
2.1. La vulneración del principio del Estado de Derecho (art. 2 y 19. 1. 2º TUE y art. 47 Carta DFUE) al eliminar la PLA el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en las vías de recurso establecidas en derecho interno (procedimiento cautelar, recursos, cuestión de inconstitucionalidad y OEDE) que sirven para proteger los derechos otorgados por el ordenamiento de la Unión
El art. 2 del TUE (37) consagra el principio del Estado de derecho como fundamento de la Unión europea (SSTJUE de 24-6-2019 (LA LEY 84463/2019), Comisión/Polonia (Independencia del TS), C-619/18 (LA LEY 84463/2019), UE: ap. 47; y de 21-12-2021, Euro Box Promotion y otros, C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 y C-840/19, ap. 217), que garantiza a los jueces nacionales, que son también jueces europeos (art. 19. 1.2º TUE (38) ) cuando interpretan o aplican Derecho de la Unión, emplean los procedimientos judiciales establecidos en el orden interno para la tutela de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico europeo, garantizando la efectividad de estos derechos (art. 47 ChDFUE (39) ), y debiendo disfrutar estos jueces de todas las garantías de independencia (externa o autonomía) e imparcialidad (interna o equidistancia) en el ejercicio jurisdiccional (SSTJUE de 20-4-2021 (LA LEY 23428/2021), Repubblika, C-896/19, ap. 45; y 22-2-2022, RS, C-430/2021, ap. 37). Además, el art 19. 1.2º TUE, obliga a los EM a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar a los justiciables, en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, el respeto de su derecho a la tutela judicial efectiva (STJUE de 26-3-2020 (LA LEY 9622/2020), Miasto Łowicz y Prokurator Generalny, C-558/18 y C-563/18, ap 32). El principio de eficacia directa del Derecho de la Unión exige que los recursos establecidos en el ordenamiento interno resulten equivalentes en garantías y procedimientos a los establecidos en el Derecho de la Unión, y que produzcan la misma efectividad que este derecho (SSTJUE de 22-2-2022 (LA LEY 79541/2022), RS, C-430/2021, ap. 47; 7-11-2022 FX y otros C-859/19, ap. 94; de 5-2-1963, Van Gend & Loos, 26/62, ap. 12; y de 15-7-1964, Costa/ENEI, 6/64, aps. 593 y 594). Asimismo, el principio del Estado Derecho impone la separación de poderes, y la independencia de los jueces (y su ejercicio judicial) del Legislativo y del Ejecutivo (SSTJUE de 19-11-2019 (LA LEY 160293/2019), A. K. y otros (Independencia de Sala de Disciplina del TS), C-585/18 (LA LEY 160293/2019), C-624/18 y C-625/18, ap. 124).
El art. 4 PLA, encabezado con la salvaguarda (simulada) de «sin perjuicio del …art. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 267 TFUE…», impone a los órganos judiciales españoles «tras la entrada en vigor» de la Ley de Amnistía, en el art. 4. a) párrafo 2º PLA, «el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares» personales o reales; en el art. 4. b)PLA exige «dejar sin efecto las órdenes …europeas … de detención»; en el art. 4. c)PLA insiste en que «la suspensión del procedimiento penal …no impedirá el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieren sido acordadas…»; y en el art. 4. d) PLA exige la finalización de la ejecución» penal. Respecto de la jurisdicción contable (40) , el art. 8. 1 PLA decreta la extinción de la responsabilidad civil y contable derivada de los hechos amnistiables de las consultas de 9-11-2014 y 1-10-2017; imponiendo igualmente al TCu, en el art. 8. 3 PLA, el «alzamiento de las medidas cautelares acordadas en fase actuaciones previas o de primera instancia, previstas en los arts. 47 y 67 LOFTCu 7/1988».
Por otra parte, el art. 10 PLA señala que «la aplicación de la Ley de Amnistía en cada caso corresponderá a los órganos judiciales, …. o contables determinados en la presente Ley, quienes adoptarán, con carácter preferente y urgente, las decisiones … en cumplimiento de esta ley, cualquiera que fuera el estado de tramitación del procedimiento administrativo, o del proceso judicial o contable de que se trate. Las decisiones adoptadas en el plazo máximo de 2 meses, sin perjuicio de los ulteriores recursos, que no tendrán efectos suspensivos». Además, el art. 11 PLA impone el sobreseimiento libre del procedimiento penal en fase de instrucción (en el ordinal no. 2) y en fase previa al juicio (el ordinal no. 3).
Por lo tanto, la PLA establece reglas procesales especiales y excepcionales respecto de las reglas ordinarias del ordenamiento jurídico español en materia de medidas cautelares, de cuestiones de inconstitucionalidad y prejudiciales, de investigación, enjuiciamiento y ejecución penal, administrativa y contable, y en materia plazos de enjuiciamiento y efectos de los recursos, que alteran profundamente el régimen general de dichas instituciones (especialmente de la cuestión prejudicial); y cuyo objetivo es «finalizar los procesos judiciales» (EM II, ap. 7 de la PLA). Particularmente, so capa de garantismo, pretende imponer a los jueces y tribunales que conocen de los procedimientos relacionados con la amnistía, el levantamiento de las medidas cautelares con carácter imperativo, aún en el supuesto de que se cuestionasen la inconstitucionalidad o la conformidad con el derecho de la Unión de las propias medidas cautelares, junto con la suspensión del procedimiento (EM V, ap. 10 de la PLA).
Por ejemplo, resultando el procedimiento cautelar un cauce para la tutela preventiva efectiva de los derechos que concede el ordenamiento nacional y europeo, en la que el juez, con carácter provisorio, atendiendo a los criterios de apariencia de derecho, urgencia y subsidiariedad, decide (con arreglo al alegado y probado por las partes) si procede (o no) la protección del interés más necesitado de tutela inmediata, asegurando el resultado final del litigio. En consecuencia, la potestad de enjuiciar que emplea el juez nacional para resolver la pretensión cautelar (incluidas las Órdenes Europeas de Detención) resulta idéntica a la que emplea en el proceso principal (pretensión principal), aunque el objeto de su tutela y el medio empleado para otorgarla sean distintos (pretensión cautelar sumaria). Por lo tanto, cabe afirmar que el procedimiento cautelar es un instrumento ordinario adecuado para la tutela de los derechos nacionales y también para la tutela de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico comunitario, en los mismos términos que lo es para la tutela de los intereses interinos concedidos por el ordenamiento jurídico nacional; máxime si alguna de las pretensiones del procedimiento principal pudiere versar sobre el Derecho de la Unión (i.e. protección de los intereses financieros de la Unión y lucha contra la corrupción, investigación del terrorismo, mantenimiento-levantamiento de las OEDEs). Por ende, las potestades de enjuiciar y las garantías de independencia e imparcialidad que otorga el Derecho de la Unión al juez nacional que conoce del asunto principal, se predican igualmente del juez que conoce del procedimiento cautelar de derecho nacional y de derecho de la Unión.
Otro ejemplo son los recursos, cuya finalidad es evitar posibles errores en la aplicación del derecho material, procurando la corrección legal de fondo de las resoluciones judiciales. En cuanto medio de impugnación, el recurso persigue un nuevo examen de la cuestión fáctica y jurídica antes de que se produzca la firmeza o cosa juzgada de la decisión (41) . En definitiva, es inherente al recurso impedir la consolidación de los efectos de la decisión (la cosa juzgada). La denegación de los efectos suspensivos de la decisión impugnada, permitiendo la consolidación de los efectos de lo decidido originariamente, contradice la esencia del recurso (la pendencia de la cuestión) y debe ser la regla excepcional (pues dificulta la posibilidad de revocación efectiva) cuando la competencia para la resolución del recurso se atribuye a otro tribunal (42) . Por lo tanto, el carácter no-suspensivo de un recurso devolutivo resulta la regla especial, de interpretación estricta, y con exigencia de justificación exhaustiva por el Legislador (vgr. en la exposición de motivos). Tanto más, la no-suspensión resultará la regla especial, necesitada de motivación rigurosa, cuando el recurso contenga cuestiones tuteladas por el Derecho de la Unión (i.e. protección de los intereses financieros de la Unión y lucha contra la corrupción o investigación del terrorismo).
Las disposiciones de los arts. 4. a) y c)PLA [medidas cautelares], —y art. 8. 3 PLA respecto de la jurisdicción contable— imponen al juez nacional (que es juez comunitario) unívocamente la obligación de «alzamiento de las medidas cautelares», sin poder mantenerlas (aunque así lo considerase en atención a las circunstancias del caso concreto, para —por ejemplo— poder tutelar bienes protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario: prevención efectiva y disuasoria del fraude y la corrupción, la lucha eficaz contra el terrorismo, aseguramiento de la cooperación judicial penal, de entrega y/o ejecución); esto supone un menoscabo o eliminación de un procedimiento, el cautelar, establecido en el ordenamiento jurídico de la Unión (i.e. medidas cautelares, embargo, depósito o consignación), contrario al principio de primacía y equivalencia del Derecho de la Unión.
Así mismo, —como analizaremos más adelante— cuando el art. 4. b)PLA dice que «quedarán sin efecto… las órdenes europeas de detención», la PLA estaría disponiendo —a nivel normativo nacional— de una herramienta armonizada de Derecho de la Unión, con menoscabo absoluto para sus objetivos, pues la OEDE no es simplemente un procedimiento nacional, sino —sobre todo— es un procedimiento del Derecho de la Unión (art. 82 TFUE (LA LEY 6/1957) y Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002)) para la tutela de intereses comunitarios: principalmente la efectividad cooperación jurídico penal, y subsidiariamente, para la protección de los intereses de la UE, respecto, por ejemplo, el delito de malversación. Por lo tanto, la exigencia por el art. 4. b)PLA del archivo de la OEDE, resultaría un menoscabo a una vía judicial establecida por el Derecho de la Unión —al imponer al juez una solución unívoca (como en el levantamiento de las cautelas)— y entrañaría una abrogación unilateral e íntegra de una herramienta de Derecho UE, por parte de una disposición legislativa nacional de amnistía, al margen del criterio «soberano» del juez nacional y comunitario.
Otro tanto sucedería con el art. 4. d)PLA, que dispone el archivo integral de la ejecución de las condenas (penas principales y accesorias) impuestas con motivo del proceso independentista y de las consultas ilegales, prescindiendo de que el art. 47. 1 ChDFUE considera la ejecución de las resoluciones judiciales como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses comunitarios. E igualmente, el carácter no-suspensivo de los recursos del art. 10 (párrafo 2º) PLA y la prevención no-suspensiva del art. 4. 1 PLA («Sin perjuicio del art. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957)») respecto de la cuestión de inconstitucionalidad y la prejudicial, desvirtúan la efectividad de dichos cauces procesales para poder tutelar efectivamente los derechos del ordenamiento jurídico de la Unión, y resultan en franca contradicción con este —como veremos a continuación—.
Retomando la cuestión de las medidas cautelares, su carácter necesario para el Derecho de la Unión ha sido recordado por la STJUE C-487/19 (LA LEY 165249/2021)W. Ż. de 6-10-2021, en ap. 142: «la plena eficacia del Derecho de la Unión exige que el juez que conozca de un litigio regido por este Derecho pueda acordar medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que habrá de recaer. En efecto, si el órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento hasta que el TJUE responda a su cuestión prejudicial no pudiera acordar medidas provisionales hasta el pronunciamiento de su resolución, tras la respuesta del TJUE, el efecto útil del sistema establecido por el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) se vería menoscabado [véanse, en este sentido, las sentencias de 19-6-1990, Factortame y otros, C-213/89, pp 21 y 22, y de 9-11-1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft y otros (I), C-465/93, p.23 y jurisprudencia citada]. También se comprometería la efectividad de este sistema si pudiera ignorarse la fuerza vinculante de que están dotadas tales medidas provisionales, en particular por parte de una autoridad de un Estado miembro en el que se hayan adoptado dichas medidas».
También el carácter necesario de recursos no-suspensivos para el Derecho de la Unión (art. 47 Carta y art. 13 CEDH (LA LEY 16/1950)) ha sido recordado en STJUE de 26-9-2018 Caso X e Y, C-180/17 (aps.29 y 31) señalando en el p. 35: «…la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la de los recursos similares de Derecho interno (principio de equivalencia) y no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)» (43) .
Así mismo, la STJUE C-205/15 (LA LEY 69273/2016)DGRFP Brasov y V. Toma, de 30-6-2016 (ap.43) recuerda que la ejecución de las resoluciones judiciales forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 47 ChDFUE y no puede ser suprimida: «dicho derecho, en el sentido del art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950), sería ilusorio si el ordenamiento jurídico de un Estado parte permitiera que una resolución judicial definitiva y obligatoria careciera de eficacia en detrimento de una parte, pues la ejecución de una resolución judicial debe considerarse parte integrante del «proceso» en el sentido de dicho art. 6 (Tribunal EDH, 7-5-2002 (LA LEY 246417/2002), Bourdov c. Rusia § 34, y 6-9-2005, Săcăleanu c. Rumanía, § 55)».
Por otra parte, el carácter no-suspensivo de las cuestiones de inconstitucionalidad, como se introduce en el art. 4 PLA, es considerado por el Derecho de la Unión como una cuestión procesal (STJUE C-5/2014 (LA LEY 62190/2015)Kernkraftwerke de 4-6-2015, ap. 37 (44) ), si bien no puede constituir un obstáculo a la efectividad del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) (STJUE C-112/2013A&B.e.a de 11-9-2014, ap. 37 (45) ). Además, la regla de no-suspensión del art. 4 PLA derogaría las reglas generales nacionales, de los arts. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 35. 3 LOTC (LA LEY 2383/1979) de la cuestión de inconstitucionalidad (46) (abrogación que aparece falazmente justificada en la Exposición de Motivos V, in fine, de la PLA); y también menoscabaría la propia efectividad del recurso indirecto de constitucionalidad español, como «vía de recurso» establecida por el ordenamiento jurídico interno que pueda servir para tutelar pretensiones de Derecho de la Unión (mediante la cuestión de inconstitucionalidad el juez nacional no sólo puede plantear la inconstitucionalidad de una norma aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo contraria a la Constitución, sino suscitar su incompatibilidad con el bloque de constitucionalidad —en el que se integrarían los Tratados Internacionales, celebrados para ceder soberanía a la UE, arts. 93 (LA LEY 2500/1978) y 96 CE (LA LEY 2500/1978)—, o simplemente plantear la incompatibilidad —por irrazonabilidad— de la interpretación efectuada de la norma nacional con el Derecho de la Unión (47) ). Por lo tanto, la introducción de esta «excepcionalidad» (no-suspensión) en el régimen general de la cuestión de inconstitucionalidad, negándole efectos suspensivos, desvirtuaría en el campo del Derecho Constitucional nacional la tutela de los derechos otorgados por el ordenamiento jurídico de la Unión para la protección de sus intereses (i.e: haberes financieros de la Unión, lucha contra el terrorismo, cooperación jurídico penal, etc.), privando de efectividad al propio procedimiento nacional de inconstitucionalidad, que operaría también como un procedimiento comunitario.
Para concluir, además, debemos subrayar que la aplicación conjunta de los arts. 4. a) y c)PLA y 4. b)PLA, de exigencia de resolución inmediata del procedimiento cautelar en sentido unívoco (del levantamiento de las medidas cautelares), unida a la tramitación urgente y preferente del art. 10 PLA (en 2 meses y sin recursos suspensivos) y a la imposición (art. 11 PLA) del sobreseimiento libre —del art. 637 LECr (48) — (en fase de instrucción o en fase preliminar al juicio), conllevan no sólo la disposición univoca —a nivel nacional— de la pretensión cautelar que afecta al Derecho de la Unión, sino la imposición, con carácter absoluto e irrevocable, al Derecho de la UE de dicho sobreseimiento libre (equivalente en Derecho español a una sentencia absolutoria, sin posibilidad de ulterior enjuiciamiento, por mor del non bis in idem y la interdicción de la retroactividad de disposiciones sancionadoras (49) ), implicando la eliminación de la efectividad de la eventual cuestión prejudicial que pudiere plantearse, y de su efecto suspensivo. Este ataque a la efectividad de la cuestión prejudicial viene confirmado por la pretensión no-suspensiva de la misma, en el introito del art. 4. 1 PLA y en la Exposición de Motivos V —in fine— PLA.
Efectivamente, el juego del primer inciso del art. 4. 1 PLA [cuestión de inconstitucionalidad y prejudicial no-suspensiva], junto con los arts. 4. a) y c)PLA [levantamiento de medidas cautelares], arts. 4. b) [extinción de las OEDE] y d) PLA [archivo de la ejecución], más el art. 10 PLA [amnistía en 2 meses sin recursos suspensivos] y arts. 11. 2 y 3 PLA [sobreseimiento libre] harían que el juez nacional que cuestionase prejudicialmente ante el TJUE (art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) en relación con los arts. 2 y 19. 1 TUE y art. 47 ChDFUE) la compatibilidad del inmediato «levantamiento unilateral de las medidas cautelares», inefectividad de las OEDE’s, y tuviere que esperar hasta que el TJUE resolviere en plazo sobre la cuestión prejudicial, a pesar del efecto suspensivo de esta (art. 23. 1 Estatuto del TJUE (50) ), se vería abocado por la PLA al levantamiento irrevocable y efectivo de las medidas cautelares, forzado a aplicar en 2 meses el sobreseimiento libre (definitivo), e inhabilitado para suspender el procedimiento a quo en caso de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad (o la propia prejudicial); de tal forma que cuando el TJUE, aun por el procedimiento prejudicial acelerado (art. 105 (LA LEY 16413/2012) y 106 Reglamento de Procedimiento del TJUE (LA LEY 16413/2012)), sentenciase sobre la incompatibilidad de dichas medidas normativas (en favor del no-levantamiento de las cautelas) de los arts. 4. a) y c) y 4. b) y d), 10 y 11. 2 y 3 PLA, con el Derecho de la Unión (de los arts. 2, 19.1.2º TUE y art. 47 ChDFUE), ya se habría consumado y consagrado irrevocablemente en el ordenamiento jurídico interno los efectos definitivos de la amnistía (mediante la no-suspensión y el sobreseimiento libre), aniquilando cualquier posible eficacia posterior de las cautelas (por ejemplo, con la devolución de depósitos, fianzas y embargos; la revocación de retiradas de pasaportes permitiendo la salida del espacio europeo; ejercicio del sufragio pasivo; extinción de la ejecución de penas; etc.); y haciendo que la eventual sentencia prejudicial futura del TJUE, declarando la incompatibilidad de estas medidas y consecuencias nacionales con el Derecho de la Unión, resultase meramente declarativa e inefectiva (i.e. los caudales se habrán devuelto y fungido, los presuntos responsables se habrán fugado; los convictos serían electos; las condenas se habrían borrado; etc.), y petrificando la irrevocabilidad del levantamiento de las medidas y de las extinciones de responsabilidad en derecho interno. Por lo tanto, la combinación de aquellos preceptos de la PLA, no sólo entraña la eliminación de las «vías judiciales de recurso» establecidas por el ordenamiento jurídico de la Unión (procedimiento cautelar, recursos, cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial suspensivos), sino que constituiría en sí mismo un obstáculo insuperable para la propia efectividad de las decisiones finales sobre las cuestiones prejudiciales (y su efecto suspensivo (51) ) que planteasen los jueces españoles. Y, en el caso de que por el juez español se cuestionase además la no-suspensión de los procedimientos nacionales (por el juego de los arts. 4. a) y c), 4. b) y d), 10 y 11.2 y 3 PLA), la garantía suspensiva de la cuestión prejudicial (del art. 23. 1 Protocolo no 3 de Estatuto del TJUE) acabaría resultando ilusoria frente a la normativa española no-suspensiva de la amnistía.
Dicho impedimento a la efectividad de las cuestiones prejudiciales constituye —asimismo— la falta más grave contra el Derecho de la Unión en materia de Estado de Derecho, sancionada por la Jurisprudencia del TJUE —por ejemplo— en SsTJUE C-585/18 (LA LEY 160293/2019)AK e.a, aps. 103-104; C-824/18 AB, aps.93-95; C-791/19 Comisión/Polonia, aps. 225-228; Euro Box Promotion e.a, C-357/19, ap. 260; C-589/19 Caso FX, e.a/Parchetul, aps.135 y ss (en concreto el ap. 136 remacha: «el juez nacional que haya ejercido la facultad o haya cumplido la obligación de plantear una petición de decisión prejudicial al TJUE con arreglo al art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) no puede verse impedido de aplicar inmediatamente el Derecho de la Unión de conformidad con la resolución o la jurisprudencia del TJUE, so pena de reducir la eficacia de esta disposición»; y ap. 138: «el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) se opone a toda normativa o práctica nacional que pueda impedir que los órganos jurisdiccionales nacionales, según el caso, ejerciten la facultad o cumplan la obligación, previstas en dicho art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957), de plantear una petición de decisión prejudicial ante el TJUE»), por resultar contraria al principio de eficacia directa del Derecho de la UE en materia prejudicial.
2.2. La insuficiente protección de los intereses financieros de la Unión y la renuncia en la lucha contra la corrupción
Como ya hemos apuntado, el art. 325. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) impone a la Unión y a los Estados miembros «la obligación de combatir el fraude y actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión, mediante medidas efectivas y disuasorias, capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros, y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión»; exigiendo en el art. 325. 2 TFUE (LA LEY 6/1957) a los Estados miembros «combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión con las mismas medidas que se empleen para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros»; añadiendo el art. 325. 3 TFUE (LA LEY 6/1957) «la coordinación de la acción de los Estados miembros en la lucha contra fraude, en colaboración estrecha y regular con la Comisión»; y permitiendo el art. 325. 4 TFUE (LA LEY 6/1957), al Parlamento y al Consejo «la adopción de medidas legislativas de prevención y lucha contra el fraude, para garantizar la protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones de la Unión» (52) .
Para el desarrollo de esta disposición se aprobó el Reglamento 2988/95 de protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (53) y la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de lucha contra el fraude a los intereses financieros de Unión a través del derecho penal (54) . De su régimen se extrae una definición extensiva (55) de las infracciones que constituyen fraude a los intereses financieros de la Unión (Considerando 1 y art. 3. 1 de la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) y una configuración amplia de los delitos incluidos (Considerando 9, art. 3. 2 Directiva —que incluye la malversación— y art. 1. 2 Reglamento 2988/95) y de los responsables comprendidos (Considerando 10, art. 4. 3 Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) y art. 7 Reglamento 2988/95) en la normativa europea. Y en todo caso, se exige a los Estados miembros la implementación de medidas eficaces y disuasorias en la lucha contra el fraude a los intereses financieros de la UE, aplicando los principios de equivalencia y efectividad entre el derecho nacional y el Derecho de la Unión.
Por otra parte, ya hemos apuntado en el epígrafe A.1— en el marco del art. 216 TFUE (LA LEY 6/1957) (56) la UE ratificó la Convención NN.UU. contra la corrupción (Nueva York, 31-10-2003) mediante Decisión del Consejo de 25-9-2008 (57) (lo cual confirma su carácter de ius cogens (58) ), Convenio que contiene como objetivos vinculantes «a) el combate más eficaz y eficientemente contra la corrupción; … c) la rendición de cuentas y la debida gestión de los asuntos públicos». También exige el Convenio la sanción efectiva del soborno (art. 15), la malversación, apropiación indebida y desviación de bienes (art. 17), del abuso de funciones (art. 19), del enriquecimiento ilícito (art. 20), del encubrimiento (art. 24), de la participación y tentativa (art. 27); exigiendo el embargo preventivo, incautación y decomiso (art. 31) y facilitando la extradición (art. 44). En el art. 3. 2 dice: «para la aplicación de la presente Convención, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado» (59) .
Por lo tanto, el ordenamiento jurídico de la Unión (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957), Reglamento 2988/95 y Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) exige combatir el fraude que afecte (o pueda afectar) a los intereses financieros de la UE (incluida la conducta malversadora) mediante una tutela efectiva (60) : tipificación de infracciones e imposición de sanciones penales ciertas a los partícipes en conductas irregulares (concernientes a ingresos o gastos, directa o indirectamente, relacionados con la UE) generadoras de un perjuicio, actual o potencial, a los intereses financieros de la Unión (61) . Y por otra parte, el ordenamiento jurídico de la Unión exige una tutela disuasoria: previsión de sanciones suficientemente ejemplares y desalentadoras, e implantación de políticas preventivas contra el uso de fondos ilícitos (ya sean penales o administrativas) en el mercado interior de la Unión, evitando el menoscabo al funcionamiento del sistema único de libre circulación de capitales, y la pérdida de la credibilidad de las instituciones.
Por consiguiente, en la persecución del fraude o malversación, más que la naturaleza o el origen comunitario de los fondos, o el destino final del dinero malversado —cuyo efecto reflejo en un sistema único de capitales europeo siempre se produce por conmixtión—, lo que la UE exige es la sanciónefectiva de la conducta corrupta o defraudatoria (aunque sea de mera actividad), potencialmente lesiva para sus intereses: «no se exige demostrar la existencia de una incidencia financiera concreta, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya incidido en el presupuesto» (dicen las SSTJUE de 8-6-2023 (LA LEY 103821/2023), ANAS, C-545/21 ap.29; y de 6-12-2017, CNAIR, C-408/16, ap. 60), porque «las irregularidades que no tienen un impacto económico preciso pueden menoscabar seriamente los intereses financieros de la Unión» (SSTJUE de 21-12-2011 (LA LEY 239534/2011), Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, ap. 47; y 21-12-2021 Eurobox Promotion, C-357/19, ap. 187).
El ordenamiento jurídico de la Unión (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957), Reglamento 2988/95 y Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) impone una tutela consolidada y extensa (62) frente a las conductas defraudatorias para los intereses financieros de la Unión (fraude o actividad ilegal, aún intentado), del concepto de responsables (autor, cómplice o encubridor) y del resultado o afectación a los intereses financieros (aún sin lucro, indirectas o potenciales), especialmente cuando se han realizado a través de actos de corrupción (como dijo la STJUE 21-12-2021 (LA LEY 341724/2021)Eurobox Promotion, C-357/19, ap. 189: «la obligación de luchar eficazmente contra la corrupción y en particular, la corrupción de alto nivel, …, no se limita únicamente a los casos de corrupción que afecten a los intereses financieros de la Unión»). En definitiva, lo determinante para la UE es la prevención de la impunidad del fraude, que deteriora la confianza de los ciudadanos en el sistema institucional de la UE y del EM (cfr. STJUE 21-12-2021 (LA LEY 341724/2021), Euro Box Promotion, C-357/19, ap. 193: «incumbe, en primer lugar, al legislador nacional garantizar que la regulación procesal de la acción penal y de la sanción por infracciones de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión, así como por las infracciones de corrupción en general, no esté configurada de modo que presente, por razones inherentes a dicho régimen, un riesgo sistémico de impunidad de los hechos constitutivos de tales infracciones»).
Estas conclusiones sobre el carácter imperativo, de efecto directo [STJUE Euro Box Promotion, C-357/19 aps. 192 y 194: «principio de efectividad» y «plenos efectos a las obligaciones del art. 325. 1 TFUE (LA LEY 6/1957)»], e interpretación amplia [ap. 184 «el concepto de «actividad ilegal» no puede interpretarse de manera restrictiva»] de la protección de los intereses financieros de la UE (abarcando la lucha contra el fraude —dentro de la cual se incardina la malversación— y el combate de la corrupción), con independencia del origen o destino de los fondos defraudados (podrían tratarse de «irregularidades que no tienen un impacto económico preciso», decía la STJUE Euro Box Promotion, C-357/19, aps. 184-187), se formularon por el TJUE en el contexto de las absoluciones producidas en tribunales rumanos, en 2017, de delitos de corrupción (algunos de los cuales no versaban sobre fondos europeos ni entrañaron enriquecimiento) de altos cargos del gobierno socialista rumano (2010-2012), consecuencia de la aplicación de garantías constitucionales fundamentales por aquéllos tribunales ordinarios rumanos (derecho al juez previsto por la ley y retroactividad in bonam partem). Y han sido reiteradas en las posteriores ATJUE de 7-11-2022, C-859/19 (LA LEY 291335/2022), C-926/19 y C-929/19, FX, ND y GW e.a/Parchetul (aps. 83 a 98) en el marco de una interpretación constitucional rumana del derecho al juez predeterminado legalmente — perniciosa para el objetivo de la lucha eficaz y disuasoria contra la corrupción-; y en la STJUE de 24-6-2023 C-107/23 PPU Caso Lin (aps. 72 a 124) sobre la apreciación de la prescripción favorable al reo en delitos de corrupción en Rumanía, por imperativo de principio de legalidad penal (retroactividad in mitior) —generando impunidad—, declaradas estas garantías en las SsTC rumano núms. 297/2018, 67/ 2002 y 358/2022 [Caso Lin, ap. 124: «los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden, en el marco de procedimientos judiciales para sancionar penalmente infracciones de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión, aplicar el estándar nacional de protección»]. Por lo tanto, ni las disposiciones normativas nacionales (consecuencia de la trasposición de normativa preadhesión), ni la propia jurisprudencia constitucional rumana, ni el origen de los fondos, ni la falta de ánimo de lucro, resultan —según el TJUE— expedientes para la no persecución eficaz y disuasoria de la corrupción (63) .
En nuestro caso, la inclusión del art. 1. 1 PLA de la exención de responsabilidad de los actos independentistas ejecutados en el marco las consultas, materialmente constitutivos de usurpación de funciones públicas o de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar su realización de las consultas, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento [incluidos (a) y b)delitos de malversación y usurpación de atribuciones……así como cualquiera otros actos tipificados como delitos con idéntica intención;c)prevaricación y usurpación de funciones …así como cualquiera otros actos tipificados como delitos con idéntica intención; f) cualesquiera otros actos de favorecer, procurar o coadyuvar la independencia, las consultas o sus responsables, y cualesquiera otros materialmente conexos], cualquiera que sea su grado de ejecución (incluidos los actos preparatorios), cualquiera que fuera la forma de participación (art. 1. 2 PLA); así como los actos que se hubieren iniciado antes del 1-11-2011… y los actos cuya ejecución finalizase con posterioridad al 13-11-2023 (art. 1.3 PLA)] entrañan una configuración extensiva por la PLA de las conductas amnistiables, con lesión para los intereses financieros de la UE, y una correlativa disminución del nivel armonizado de protección de los intereses financieros de la Unión Europea, que —a pesar del art. 2. e)PLA— quedan al descubierto.
A mayor abundamiento, el conato de acotamiento del criterio extensivo de la PLA, mediante la exclusión del peculado con «propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial» del art. 1.4 PLA (introducido en la enmienda transaccional de 7-3-2024) infringe el art. 3. 2 Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017), pues lo que esta sanciona es la malversación (conducta corrupta de distracción del dinero público, aplicándolo a fines ilícitos) con independencia de cuál fuere la intención del sujeto activo o el destino final del dinero (la promoción de la independencia de Cataluña o la apropiación personal).
Efectivamente, como ya hemos expuesto, la descripción en la PLA de las conductas delictivas fraudulentas (vinculadas con las consultas independentistas) que resultan exentas de responsabilidad criminal, acompañadas de la cláusula «así como cualquier otro acto tipificado como delito que tuviera idéntica finalidad» o de la fórmula «actos vinculados directa o indirectamente», extienden el perdón nacional —salvo del «peculado lucrativo» del art. 1.4 PLA— en una materia armonizada por la Unión, privando de sanción equivalente y efectiva a las conductas defraudatorias, que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea, al versar sobre actividades corruptas con dinero público. Con ello, la PLA no respeta el estándar mínimo de protección fijado por el Derecho de la Unión (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) y Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) en la lucha contra la corrupción, el cual tiene eficacia directa en el orden jurídico interno; violando la superior tutela de los intereses de la UE (en una materia de su competencia), y provocando el pernicioso efecto final de la incorporación del dinero procedente de ésos ilícitos corruptos al mercado interior único, contaminando la libre circulación de capitales.
A mayor abundamiento, desde el punto de vista del principio de legalidad y de taxatividad, la no inclusión en el art. 2. e)PLA, junto a «los delitos que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea» de «los delitos de corrupción», dejaría abierta la vía para la amnistía de conductas fraudulentas (malversación, abuso de funciones, soborno o enriquecimiento ilícito) llevadas a cabo para la realización de las consultas independentistas (ilegales e inconstitucionales), con el resultado final de la conmixtión de activos monetarios de proveniencia ilícita (malversadora) en el mercado interior único de capitales. Este resultado dañoso, genera —además— una imagen de impunidad generalizada en la lucha contra la corrupción cometida mediante delitos económicos, ejecutados con fondos públicos en Cataluña y España, que es precisamente lo que tratan de prevenir —a toda costa— el art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) y la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017), a fin de que no se socave el prestigio de las instituciones (españolas y de la Unión) ni la confianza de los ciudadanos en las mismas.
En conclusión, el art. 1 y el art. 2. e)PLA estimulan un escenario de impunidad respecto del uso del dinero público, que debilita la imagen del Estado de Derecho en España (por la falta de sanción efectiva de la corrupción del procés), que contamina al resto de la UE (al percibir los ciudadanos europeos de otros EM que la persecución del fraude a los intereses de la UE en España, con motivo de las consultas independentistas, no es la misma que en sus estados).
Es cierto que la eficacia directa de las normas de la UE para proteger los intereses financieros de la Unión Europea justificaría que el propio juez nacional español pudiere apartar ex officio la normativa nacional (art. 1.1. a) y b) y 1.4 PLA) que resultase contraria al estándar mínimo de protección europeo, a fin de otorgar la tutela efectiva de aquellos intereses financieros (ATJUE C-859/19 FX v Parchetul, p. 96 y 129). Sin embargo, esta consecuencia de la primacía y de la eficacia directa del Derecho de la Unión, no excluye la necesidad —en el presente caso, a la vista de las amenazas de querellas contra los jueces— del planteamiento de una cuestión prejudicial por los jueces nacionales que deban aplicar la Ley española de Amnistía (art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) y ATJUE C-859/19 (LA LEY 291335/2022)FX v Parchetul, aps. 133 y 136) en cuanto que estando pendiente la aprobación de la nueva Directiva de la UE contra la Corrupción (64) , resulta necesaria y novedosa una interpretación del TJUE acerca de si: 1º) si el concepto de irregularidad del art. 1 del Reglamento 2988/95 exige que la conducta irregular verse sobre «fondos europeos», o si lo sustancial es que, al margen del origen del recurso económico (nacional o europeo) o de su aplicación (personal o pública irregular), el mismo pueda afectar a los intereses financieros de la Unión, por poderse incorporar al mercado interior, perjudicando al sistema económico y jurídico de la Unión. Y 2º) si en el concepto de delitos que afectan a los intereses financieros de la UE (del art. 2. e) PLA) debe incluir también los delitos de corrupción, dentro del cual se encuadra la malversación cometida en el Procés, como «no amnistiables», a fin de cumplir con la tutela efectiva y disuasoria a los intereses financieros de la UE.
2.3. La dejación en la persecución del terrorismo derivado del proceso independentista
El art. 83. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) recoge la facultad del Parlamento y el Consejode adoptar directivas que contengan normas mínimas de definición y sanción de delitos de especial gravedad, de dimensión transfronteriza, o por necesidad de persecución común, como el terrorismo. Sobre esta base se aprobó la Directiva (UE) 2017/541 de 15-3-2017 (LA LEY 4537/2017), del Parlamento y el Consejo de lucha contra el terrorismo que aproxima (armonizó) la normativa de los Estados miembros en la definición de terrorismo, de los delitos relacionados con grupo terrorista y de los delitos relaciones con actividades terroristas, de modo que abarque, de forma más exhaustiva, las conductas asociadas, exigiendo una respuesta firme y coordinada de cooperación en y entre los Estados miembros, agencias y órganos competentes de la Unión, y con terceros países, a fin de combatir eficazmente el terrorismo (Considerando 7). La Directiva define los delitos de terrorismo (en el Considerando 8) no sólo como los atentados contra la vida de las personas con fin terrorista («intimidar gravemente a la población, presionar indebidamente a los poderes públicos para que lleven a cabo o se abstengan de un acto, o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país») sino la amenaza de cometer actos con fines terroristas; incluyendo los delitos relacionados con las actividades terroristas (en el Considerando 9), que permiten a los terroristas y a los grupos, mantener y seguir desarrollando actividades delictivas; la provocación, apología o justificación del terrorismo (Considerando 10); la financiación del terrorismo, envolviendo la de actos y grupos terroristas, y la participación e intermediación en operaciones comerciales (Considerando 15).
En el Considerando 34 de la Directiva, desde el punto de vista competencial, concluye: «Dado que los objetivos de la presente Directiva no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a la necesidad de disponer de normas armonizadas a escala de la Unión, pueden lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el art. 5 TUE. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos».
Respecto del contenido de le Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), el art. 3 de la Directiva enuncia los delitos de terrorismo (65) . Y en el art. 4 añade la exigencia a los EM de tipificación de delitos relacionados con un grupo terrorista, como (a) la dirección de un grupo terrorista, y (b) la participación en las actividades del grupo, incluidas el suministro de información o medios materiales, o «en cualquier forma de financiación», incluyendo en el art. 5 la provocación al terrorismo, y en el art. 6 la captación para el terrorismo. En el art. 11 define la financiación del terrorismo (66) . Posteriormente, en el art. 12 incluye otros delitos relacionados con actividades terroristas (robo, extorsión y falsificación de documentos públicos).
En el art. 13 de la Directiva se recoge el principio de autonomía (o no-accesoriedad) de los delitos de terrorismo; el art. 14 exige la sanción de la complicidad, de la inducción y de la tentativa al terrorismo y de los delitos relacionados con las actividades terroristas. El art. 15 reclama la imposición de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias (para facilitar la extradición), exigiendo siempre la imposición de penas privativas de libertad superiores a las correspondientes a los delitos sin tal ánimo terrorista; castigando a los dirigentes del grupo terrorista —al menos— con 15 años de prisión, a los partícipes en el grupo —al menos— con 8 años de prisión; y cuando quien lleve a cabo amenazas terroristas sea dirigente, con —al menos— con 8 años de prisión. El art. 16 permite la atenuación de las penas —que no la exención— condicionada al arrepentimiento y la colaboración. El art. 17 extiende la responsabilidad por terrorismo a las personas jurídicas, demandando el art. 18 la imposición a estas de sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias. El art. 19 establece en principio de territorialidad, efectividad y de unidaddejurisdicción y enjuiciamiento (con intervención —en su caso— de Eurojust). El art. 20 exige que los EM dispongan de herramientas eficaces de investigación y de decomiso. Finalmente, el art. 27 recoge el carácter obligatorio de la Directiva para todos los Estados Miembros (incluido España), y el plazo de transposición (8-9-2018).
En definitiva, la tutela en la lucha contra el terrorismo exigida por el ordenamiento de la Unión requiere una persecución eficaz y efectiva de los delitos de terrorismo, de los delitos relacionados con grupo terrorista y de los delitos relacionados con actividades terroristas; conteniendo la Directiva obligaciones claras, precisas e incondicionales respecto de la investigación, enjuiciamiento y sanción de los delitos terroristas (i.e art. 13 persecución de los delitos accesorios aunque no hubiere sido sancionado el principal; art. 14 todas las formas de participación y cualquiera que sea el grado de ejecución; art. 15 sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias; art. 16 prohibición de exoneración sin arrepentimiento y colaboración; etc.).
Sin embargo, de los art. 1 (aps. 1, 2 y 3) y art. 2. c)PLA —y a pesar de su remisión— no se extrae un criterio equivalente al del Derecho de la Unión, de tutela exhaustiva frente al terrorismo (sus grupos y actividades). El art. 1. 1 permitiría la exención de responsabilidad criminal, administrativa y contable, de hechos fueren de apariencia terrorista, si se realizaron «para procurar la independencia» o «con motivo o como consecuencia de las consultas del 9-11-2014 o de la de 1-10-2017», al margen de todo arrepentimiento o colaboración. El art. 1. 2 PLA ampliaría la exención de responsabilidad criminal a la tentativa, a los actos preparatorios y a toda forma de participación (directores, partícipes, inductores o cómplices). El art. 1. 3 PLA extiende la impunidad a «hechos iniciados antes del 1-11-2011 y a los hechos consumados con posterioridad al 13-11-2023».
Sin embargo, lo más incongruente es que el art. 2. c)PLA, a pesar de su remisión a la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), extienda la ampliación de la amnistía en contra de la tutela equivalente europea, excluyendo el terrorismo del CP (67) que α) se ejecute con la finalidad propia de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017) y β) haya causado violaciones graves de derechos humanos (salvo de los arts. 2 CEDH (LA LEY 16/1950) —derecho a la vida— y 3 CEDH —interdicción de las torturas). De esta configuración por el art. 2. c)PLA española, de la exención de responsabilidad la criminal del terrorismo se extrae que —prácticamente— todos los actos terroristas realizados en el marco del procés quedarían beneficiados en la amnistía (α) si se hubiere ejecutado con una finalidad distinta de la de «atemorizar a la población», «coaccionar a los poderes» o «desestabilizar estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales», y (β) si no hubiere causado de forma intencionada violaciones graves de derechos humanos (art. 2. c) PLA) (68) . Ello conduce a la impunidad más absoluta del terrorismo en la PLA, (α) al otorgar virtualidad a que los «procesistas» imputados esgriman una intención-finalidad ajena a la terrorista en sus actos (vgr. libertad ideológica, de expresión, derecho de reunión; o el móvil de alcanzar la independencia de Cataluña, etc.), introduciendo un dualismo ignoto en la dogmática penal entre el móvilsubjetivo del autor y el dolo objetivo del delito ejecutado; (β) al no haberse cometido con ocasión del procés, violaciones de lesa humanidad ni torturas; y (γ) al no exigirse a los «procesistas» encartados ni arrepentimiento, ni cooperación. Y esto no deja de ser paradójico y excepcional (una suerte de inversión de la «regla general» homologada europea —que es la sanción—, por la «regla particular» de la PLA española —esto es: amnistía-).
Además, tal configuración en la PLA prescinde tanto la Resolución 56/160 de 19-12-2001 de la Asamblea General NN.UU. como las Resoluciones 1267 (1999), 1373 (2001) y 1540 (2004) del Consejo de Seguridad NN.UU., que afirman (69) que todo terrorismo entraña una violación grave de los derechos humanos (no cabiendo discriminar positivamente un terrorismo «lenitivo», como pretende el art. 2. c)PLA).
Igualmente, debe recordarse —en concreto— la complejidad de los delitos cometidos por grupos y relacionados con actividades terroristas derivadas de los referéndums de independencia, de 9-11-2014 y 1-10-2017 (y de actos ejecutados a continuación de la STS, Sala 2ª, núm. 459/2019 de 14-10 (LA LEY 139454/2019) [CDR en DP núm. 99/2018, y Tsunami Democratic en DP núm. 85/2019 del Juzgado Central de Instrucción no 6]), que han aparecido indiciariamente como una actividad criminal internacional compleja y clandestina (especialmente respecto de los ERT, Tsunami Democratic y sus conexiones financieras y de inteligencia rusas (70) ) que ha impedido —hasta ahora— su investigación penal firme en España; y que —sin embargo— serían susceptibles de ser amnistiados por vía de la PLA (art. 2.f).
En definitiva la PLA española abre la puerta a la exención general de responsabilidad criminal para todo delitoterrorista, relacionado con grupo terrorista o con actividades terroristas cometido con motivo o con ocasión de los referenda de independencia de Cataluña, con el móvil de alcanzar la independencia de Cataluña, lo cual resulta en franca contradicción e incompatibilidad con el nivel de protección homologado, y con la finalidad de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), imponiendo el Legislador español al juez nacional (que es juez comunitario) —especialmente en el art. 2.c) PLA— una interpretación restrictiva de la norma comunitaria (que contiene obligaciones claras, precisas e incondicionales de lucha eficaz contra el terrorismo de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), al margen del móvil, intensidad o resultado), y que resulta contraria al Derecho de la Unión (art. 83. 1 TFUE (LA LEY 6/1957)) y a la capacidad del juez para tutelar el mismo (art. 19. 1.2º TUE y art. 47 ChDFUE).
1.4. La regulación de la OEDE en contra del principio de eficacia y de su virtualidad
Sin perjuicio de la infracción por el Legislador español del ámbito competencial, de los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad, en materia de OEDE (que ya hemos abordado en el punto 2. A.1), debemos recordar que en el Título V del TFUE (LA LEY 6/1957) se regula el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, cuyo art. 67. 3 TFUE (LA LEY 6/1957) señala que: «La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante… el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal». Y en el art. 82. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) se concreta: «La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las… resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros … El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, …, medidas tendentes a: a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas; … d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones».
Para el desarrollo de la cooperación judicial penal se adoptó la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002) de Orden Europea de Detención (DM), en cuyo Considerando 5 proclamó la creación de «un sistema de libre circulación de decisiones judiciales en materia penal, tanto previas a la sentencia como definitivas, en el espacio de libertad, seguridad y justicia»; añadiendo el Considerando 6: «La orden de detención europea prevista en la presente Decisión marco es la primera concreción en el ámbito del Derecho penal del principio del reconocimiento mutuo … «piedra angular» de la cooperación judicial»; y concluyendo el Considerando 7: «…el Consejo puede adoptar medidas, de conformidad con el principio de subsidiariedad … [y] de conformidad con el principio de proporcionalidad». En este sentido, el Considerando 8 reconoce que las decisiones sobre la OEDE tendrán que tomarlas las autoridades judiciales del Estado miembro; consagrando en el Considerando 10 el principio de efectividad de esta (dado que se basa en un grado de confianza elevado entre los Estados miembros). En correlación, el art. 1. 1 DM 2002/584/JAI marca como fin de la OEDE «la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad», decretando el art. 1. 2 la obligación de ejecutarla, y el art. 1. 3 el respeto de los derechos fundamentales.
La jurisprudencia del TJUE sobre la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) ha ido desarrollando los conceptos básicos de la OEDE, como instrumento de cooperación judicial, bajo los siguientes postulados:
- i. El objetivo de la DM 2002/584 es la lucha contra la impunidad (SSTJUE, C-492/22PPUCJ, de 8-12-2022, ap. 74; C— 142/22, OE & Minister for Justice & Equality, de 6-7-2023 ap. 51; C-699/21, EDL e Presidente del Consiglio dei Ministri, de 18-4-2023, ap.44; C— 71/21, KY v Sofiyiska gradska prokuratura, de 4-2-2023, aps 34 y 60; C-158/21, Puig Gordi, aps. 141; y C-168/21, KL y Procureur general pres de la Cour d’Appel d’Agers, de 14-7-2022, aps. 47 y 61).
- ii. La DM 2002/584 ha establecido un sistema simplificado y eficaz entrega de personas sospechosas o condenadas, acelerando la cooperación judicial, para contribuir a que se logre el objetivo de la Unión de ser un espacio de libertad, seguridad y justicia, basado en el grado de confianza elevado entre los EM (SSTJUE, C-216/18 PPU,LM, ap. 55; C-699/21, EDL, aps. 32 y 46; C-700/21, OG, ap. 31; C-804/21PPU C&D, ap. 51; C-105/21, IR, ap. 78, C-158/21Puig Gordi, ap. 116; y C-261/22,GN, ap. 35).
- iii. El principio de reconocimiento mutuo constituye la «piedra angular» de la cooperación judicial penal, expresada en el art. 1. 2 de la DM 2002/584, según el cual los EM están obligados a ejecutar toda OEDE sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de la DM (SSTJUE C-126/18 PPU, LM, ap.36 y 38; C-142/22, OE, ap. 47; C-699/21, EDL, aps. 30 y 33; C-700/21, OG, aps. 31 y 32; C-105/21, IR, ap.48; C-158/21, Puig Gordi, aps. 74 y 76; C-168/21, KL, aps. 38 y 39; y C-261/22, GN, aps. 33 y 36).
- iv. La OEDE garantiza la celeridad en su ejecución (SSTJUE C-105/21, IR, aps. 74, 75 y 78; C-142/22,OE, ap. 48; y C-699/21, EDL, ap. 45).
- v. La DM 2002/584 carece de efecto directo (al basarse en el antiguo art. 34. 2.b) TCE), pero resulta vinculante para todas las autoridades de los EM, quienes deberán interpretarla sin poner en riesgo su efectividad, y en los términos establecidos por la legislación de la UE (SSTJUE C-492/22PPU, CJ, aps. 62 y 63; C-699/21, EDL, ap. 43; y C-105/21, IR y Spetzializirana prokuratura, aps. 82 y 83).
- vi. La ejecución de la OEDE es elprincipio, y la denegación de la ejecución es laexcepción, de interpretación estricta (SSTJUE C-216/18PPU, LM, ap. 41; C142/22, OE, ap. 47; C-699/21, EDL, ap. 34; C-700/21, OG, ap. 33; C-804/21PPU, C&D, ap. 45; C-158/21Puig Gordi, aps. 68 y 74; C-168/21, KL, ap. 40; y C-261/22GN, ap. 37).
- vii. La OEDE es una resolución judicial que debe provenir de una autoridad judicial, la cual debe actuar con independencia en el ejercicio sus funciones (SSTJUE C-216/18PPU, LM, aps. 55, 56 y 58; C-492/22PPU, CJ, ap. 54; C-142/22, OE, ap. 49; y C-158/21Puig Gordi, ap. 69: la decisión de emisión, mantenimiento, revocación y de ejecución deben ser judiciales; ap. 84: la autoridad judicial debe ser independiente; ap.115: la autoridad judicial debe disponer de la facultad de suscitar cuestión prejudicial al respecto; ap.: 140: la autoridad judicial debe poder emitir varias OEDE sucesivas, o replantearla (aps. 143, 145 y 146) por cambio de circunstancias, si no concurre un motivo de no-ejecución absoluto y si es proporcional).
- viii. La OEDE establece un sistema de protección de los derechos de la persona buscada a dos niveles diferenciados: orden de detención nacional y orden de detención europea (STJUE C-105/21,IR, ap. 50).
- ix. La prohibición sistemática a la autoridad judicial de emisión de adoptar nueva OEDE menoscaba la eficacia del sistema, generando riesgo de impunidad (STJUE C-71/21KY, ap. 35). Admitir que cada EM pueda añadir nuevos motivos para no dar curso a la OEDE, perjudicaría la aplicación uniforme de la DM 2002/584 y privaría de efectividad a la obligación de ejecutarla (STJUE C-158/21 (LA LEY 3758/2023)Puig Gordi, ap. 75). El motivo de oposición absoluta «que la persona ya haya sido juzgada» (del art. 3. 2 DM 2002/584) se refiere a un enjuiciamiento de fondo (SSTJUE C-71/21 (LA LEY 206444/2023)KY, ap. 53 y C-164/22 Juan, ap. 27). El motivo de oposición facultativo relativo a la «doble incriminación» (del art. 4 DM 2002/584) debe ser objeto de interpretación estricta (STJU C— 168/21, KL, ap. 57). El margen de apreciación del EM cuando opta por trasponer la DM es limitado (-en concreto sobre motivo de oposición facultativo— STJUE C-700/21 (LA LEY 103827/2023)OG, aps. 38 a 40; y ATJUE C-636/22 (LA LEY 313175/2023)PY y Procura della Repubblica di Lecce, ap. 25).
- x. El sistema de la OEDE también debe respetar los derechos fundamentales de las víctimas de las infracciones (STJUE C-158/21 (LA LEY 3758/2023)Puig Gordi, ap. 118)
Por contra, el art. 4. b)PLA establece categóricamente que «el órgano judicial … procederá a dejar sin efecto … de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, … las órdenes europeas… de detención …».
Dado que la OEDE constituye una materia de competencia compartida entre la UE y los EM (arts. 4. 2 TFUE (LA LEY 6/1957)), y que estos EM —— por el principio de cooperación leal (art. 4. 3 TUE)-— cuando ejercen sus competencias legislativas no pueden desplegarlas de modo contrario a los objetivos de la Decisión Marco, debiendo respetar el nivel de tutela que la UE haya otorgado, y absteniéndose de poner en peligro la consecución de los objetivos de la UE en materia de Espacio de Libertad, Justicia y Seguridad (entre los que se encuentra «respetar un nivel elevado en el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales a ejecutar», garantizando «la cooperación» y «la efectividad» de la OEDE). Por lo tanto, la normativa interna del art. 4. b) PLA que dispone de forma íntegra, unilateral, absoluta y categóricamente sobre el régimen de la OEDE, en los casos concretos de amnistía de la PLA, ordenando al juez su archivo ope legis, sin dejar margen efectivo a norma de la Unión, ni margen aplicativo a los tribunales nacionales (a quienes corresponde adoptarla y revocarla, y cuya cooperación efectiva es lo que tutela la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002) — el dialogo entre la autoridad judicial de ejecución y la autoridad judicial emisora del que habla el p. 77 de la C-216/18 PPU-), supondría: por una parte, una vulneración del principio de cooperación leal (art. 4. 3 TUE) por el EM, y por otra parte, una vulneración de la cláusula del Estado de Derecho (art. 2, 19. 1.2º TUE y art. 47 Carta), en cuanto que suprimiría una «vía de recurso» del Derecho de la Unión (la OEDE), impidiendo a los jueces y tribunales nacionales (que son jueces europeos), en un ámbito de su competencia europea compartida, expedir o mantener las órdenes contra procesados por delitos de los referenda de independencia catalana, a fin poder garantizar la mínima tutela judicial efectiva final de los intereses comunitarios en la cooperación judicial penal (mediante la entrega automática de sujetos sospechosos, enjuiciados o condenados) en materia de extradición.
No debe de olvidarse que la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) (Considerando 8) sustrae la decisión y ejecución de la OEDE a la competencia del Ejecutivo (SsTJUE de 24-11-2020 (LA LEY 163512/2020), Openbaar Ministerie C-510/19, ap. 42; de 27-5-2019, OG y PI/Fiscalías de Lübeck y de Zwickau C-508/18 y C-82/19 PPU, ap. 47, o de 8-12-2022 CJ, C-492/22 PPU, aps. 53 y 55) reservándola exclusivamente a las autoridades judiciales, sin que estas puedan ser «sustituidas» (STJUE de 28-4-2022 C&CD, C-804/21 p. 65). La cancelación por el art. 4. b) PLA de las competencias judiciales nacionales sobre la OEDE sería aún más incompatible con el Derecho de la Unión si la OEDE resultase el instrumento para tutelar derechos, frente a eventuales infractores de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (vgr. intereses financieros de la Unión y lucha contra corrupción, lucha contra el terrorismo, etc.), en cuyo caso, la incompatibilidad con el principio de primacía resultaría absoluta.
Además, la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) instituye al juez nacional como «soberano» de la OEDE (tanto para su emisión, mantenimiento, suspensión, revocación o replanteamiento), por lo que la disposición por el art. 4. b)PLA, de forma unilateral, absoluta y categórica de las OEDEs («dejándolas sin efecto») relacionadas con investigaciones o penas del proceso de independentista en Cataluña, (sin remanente para la potestad jurisdiccional del juez a quo) resulta francamente incompatible con la jurisprudencia TJUE (SSTJUE de 25-7-2018, C-216/18 (LA LEY 85985/2018) PPU, LM, aps. 55, 56 y 58; de 8-12-2022, C-492/22 (LA LEY 322231/2022) PPU, CJ, ap. 54; de 6-7-2023, C-142/22 (LA LEY 137309/2023), OE, ap. 49; y de 31-1-2023, C-158/21 (LA LEY 3758/2023)Puig Gordi, ap. 69). Y es que, la OEDE es una resolución judicial que sólo puede emanar de una autoridad judicial (SSTJUE de 25-7-2018, C-216/18PPU, LM, aps. 55, 56 y 58; de 8-12-2022, C-492/22PPU, CJ, ap. 54; y de 6-7-2023, C-142/22 (LA LEY 137309/2023), OE, ap. 49), por lo que —en buena lógica— su revocación o ineficacia sólo puede deberse a una resolución del mismo juez (independiente) que, apreciando las circunstancias del caso (hechos, personas y pruebas, relacionadas con el procés), decida mantenerla o revocarla; y no mediante una cancelación unilateral y unívoca por la Ley nacional que degrada al protagonista (juez soberano) a mero figurante (del legislador nacional).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la OEDE establece un sistema de protección de los derechos fundamentales en dos niveles (SSTJUE de 30-6-2022, C-105/21 IR, ap. 50; y de 16-12-2021, C-203/20 AB.e.a., ap. 50), razón por la cual el derecho interno debe garantizar la efectividad de esos dos niveles de tutela, y sin poder abolir —ni hacer inútil— ninguno de ellos, al eliminar su presupuesto formal, o sustrato interno de la OEDE (orden nacional de detención), lo cual perjudicaría la efectividad del componente externo (orden europea de detención). Las garantías fundamentales que suministra la norma de la Unión de OEDE (i.e. audiencia-contradicción-igualdad; prueba; plazos; etc.) deben tener su trasunto y equivalencia en el orden interno; por ende, la normativa interna no puede disminuir ni eliminar aquéllas.
En definitiva, merced a la extralimitación competencial del derecho interno, y como consecuencia del escamoteo por la PLA de la potestad de los jueces españoles sobre la OEDE, la regulación del art. 4. b) PLA resultaría contraria el Derecho de la Unión sobre la eficacia de la OEDE.
III. Conclusión: panorama procesal-judicial previsible sobre la amnistía al Procés
Partiendo de que el Tratado de Funcionamiento de la UE (LA LEY 6/1957) diferencia las cuestiones prejudiciales, entre las de interpretación (art. 267. 1. a)TFUE (LA LEY 6/1957): «sobre la interpretación de los tratados») y las de validez (art. 267. 1. b)TFUE (LA LEY 6/1957): «sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión»); y entre las facultativas (art. 267. 2 TFUE (LA LEY 6/1957): cuando se plantea por cualquier órgano jurisdiccional de un EM) y las necesarias (art. 267. 3 TFUE (LA LEY 6/1957): cuando se plantea por un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial). Y considerando, por una parte, el carácter suspensivo de la prejudicial (art. 23. 1 del Estatuto TJUE, Protocolo no 3 al TFUE (LA LEY 6/1957), y punto 25 de Recomendaciones del TJUE (71) ) como inherente al sistema del TFUE (LA LEY 6/1957) (72) (que resultaría socavado en la cláusula de reserva del primer inciso del art. 4 PLA); y por otra parte, a la vista de las problemáticas generales y particulares expuestas anteriormente, no cabría descartar un esbozo procesal sobre la aplicación de la Ley de Amnistía por los jueces y tribunales nacionales, a la luz del Derecho de la Unión.
En primer lugar, mientras que las cuestiones particulares analizadas en el presente estudio, especialmente la relativa a la protección de los intereses financieros de la UE y lucha contra corrupción (epígrafe B.2) y la relativa a la efectividad de las OEDE (epígrafe B.4) podrían corresponder exclusivamente a la competencia del Magistrado instructor de la Sala 2ª del TS (art. 57. 2 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), que investiga la Causa especial núm. 20907/2017, por malversación y desobediencia del referéndum secesionista de 1-10-2017. Y sustancialmente las cuestiones relacionadas con el terrorismo (epígrafe B.3) —ERT/CDR [DP núm. 99/2018] y Tsunami Democratic [DP núm. 85/2019] del Juzgado Central de Instrucción no 6— (epígrafe B.3) que también podrían conllevar OEDE (epígrafe B.4), serían competencia de este JCI no 6 (art. 88 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y de la Sala de lo Penal de la AN por vía de recurso (art. 65. 5º LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Empero, dándose la circunstancia de que en ambos procedimientos ante la AN existen suplicatorios (para aforados, ex. art. 57. 1.2º LOPJ (LA LEY 1694/1985) —en particular el Sr. Puigdemont-) e impugnaciones ante las Salas, se puede concluir que la competencia prejudicial a quo correspondería a la Sala 2ª del TS (art. 57. 1.4º LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y la Sala de lo Penal de la AN (art. 65. 4º (LA LEY 1694/1985) y 5º LOPJ (LA LEY 1694/1985)), las cuales podrían plantear las solicitudes prejudiciales (conforme al art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)) respecto de las problemáticas particulares B.1, B.2, B.3 y B.4.
Sin perjuicio de que las prejudiciales sobre materias de los epígrafes B.2 (malversación y corrupción) y B.3 (terrorismo) podrían ser interpretativas (sobre el sentido y contenido del Reglamento 2988/95 y la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de protección de los intereses financieros, o de la Directiva (UE) 2017/541 (LA LEY 4537/2017) de persecución penal del terrorismo), nada impide a estos Tribunales (Sala de lo Penal del TS y de la AN) suscitar la validez de la norma nacional (concreto(s) precepto(s) de la PLA) sobre aspectos particulares (epígrafes B.1, B.2, B.3 y B.4), y además sobre las cuestiones generales del Derecho de la Unión en esas materias (epígrafes A.1, A.2 y A.3) (73) . El planteamiento de estas prejudiciales de validez podría ser inmediato, a partir de la aprobación (y publicación en el BOE) de la PLA, sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de 2 meses que señala el art. 10 (2º) PLA, teniendo como consecuencia la «congelación» del pretendido efecto inmediato de la norma cuestionada (particularmente sobre el art. 4. a) y c) PLA y art. 11. 8 PLA).
En segundo lugar, en relación con las problemáticas generales expuestas, la extralimitación competencial legislativa (epígrafe A.1), la lesión del principio seguridad jurídica (epígrafe A.2), la lesión del principio de igualdad ante la ley (epígrafe A.3) y la problemática particular de la lesión al principio del Estado de Derecho (epígrafe B.1) entendemos que son «cuestiones ordinarias» del Derecho de la Unión, que igualmente pueden ser suscitadas por cualquier juez o tribunal español (74) (incluyendo el Tribunal de Cuentas (75) ) que no sea de última instancia, que esté investigando, enjuiciando o ejecutando —con independencia de la fase procesal—, conociendo de cualquier procedimiento penal, administrativo o contable de los incluidos en el ámbito aplicación de la ley de amnistía (art. 1 y 2 de la PLA). Y en consecuencia, cualquier juez o tribunal español que conozca de un procedimiento sobre hechos relacionados con la independencia de Cataluña (acaecidos entre el 1-11-2011 y el 13-11-2023, «y anteriores» «y posteriores») puede plantear la cuestión prejudicial de validez, con efectos suspensivos, al TJUE sobre estas materias (A.1, A.2, A.3 y B.1). Igualmente, de acuerdo con el art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985), este planteamiento debería ser inmediato, sin dejar transcurrir el plazo de 2 meses del art. 10. 2º PLA, a fin de preservar el efecto suspensivo de la cuestión prejudicial y la primacía del Derecho de la Unión.
La consecuencia de esta segunda alternativa es que habilitaría a un reenvío generalizado por todos los jueces ordinarios españoles (los 400 supuestos casos a los que concierne la amnistía (76) ) de cuestiones prejudiciales de validez al TJUE, con efectos suspensivos; mientras que la primera vía se ceñiría sólo a cuatro casos identificados de prejudiciales de interpretación (B.2, B.3 y B.4) respecto de los tres o cuatro procedimientos judiciales más relevantes, que afectarían al exPresident Puigdemont, Marta Rovira y Oriol Junqueras (pendiente su pena de inhabilitación de la Ejecutoria de la Sala 2ª TS núm. 149/2019 (LA LEY 31021/2019) (77) ) y a otros altos cargos catalanes, de mayor relevancia mediática (Alay, Cabaní, Madí, Vendrell, Wagensberg, etc.).
Por lo tanto, si el planteamiento de cuestiones prejudiciales se llevase a cabo tanto por el segundo como el primer cauce procesal, complementariamente, la consecuencia sería una suspensión generalizada de la Ley de Amnistía durante el término que dure la resolución de las cuestiones prejudiciales de validez ante el TJUE: en el más expedito de los casos, en la prejudicial ordinaria, aproximadamente 18 meses (arts. 93 a (LA LEY 16413/2012)104 Reglamento de Procedimiento del TJUE (LA LEY 16413/2012) 25-9-2012); en la prejudicial acelerada (por afectar a cuestiones sustanciales del funcionamiento del ordenamiento jurídico nacional o sobre el espacio de Libertad, Justicia y Seguridad (art. 23 bis.1 Estatuto TJUE y art. 105-107 Reglamento de Procedimiento TJUE) aproximadamente 9 meses; si bien nunca operaría la prejudicial de urgencia (4’5 meses) al no tratarse de causas penales, con presos (art. 23.bis.3 Estatuto TJUE y art. 107-114 Reglamento de Procedimiento TJUE) (78) .
Este esquema de planteamiento de cuestiones prejudiciales (tanto por el TS y la AN, como por el resto de los jueces y tribunales ordinarios españoles que deban aplicar la Ley de Amnistía) resultaría absolutamente preciso para preservar la efectividad de la primacía del Derecho de la Unión y la integridad la potestad jurisdiccional de los jueces españoles, más que elevar cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC (aisladas o conjuntas con cuestiones prejudiciales), ya que (α) los AATC 168/2016 (LA LEY 157186/2016) (FJ.4), 116/2020 (LA LEY 143738/2020) (FJ.3) y 173/2020 (LA LEY 355886/2020) (FJ.3) otorgan la precedencia a las prejudiciales, (β) el art. 4 PLA (primer inciso) privaría a las cuestiones de inconstitucionalidad de su efecto suspensivo (79) , mientras que el efecto suspensivo de la cuestión prejudicial es incuestionable (art. 23. 1 Protocolo no 3) y no resulta afectado por el introito «sin perjuicio» del art. 4.1 PLA, y (γ) porque el propio TJUE reconoce la prioridad de la prejudicial, en caso de concurrir con cuestión de inconstitucionalidad interna (STJU C-188/10 y C-189/10, Melki & Abdelí, aps. 38, 41, 53 y 56).
Ulteriormente, conviene insistir que, una vez publicada la PLA, algunas de sus prevenciones pretenderán ser de «efectividad inmediata» (el art. 4. a) y c) respecto del levantamiento medidas cautelares; o el art. 8. 3 PLA respecto alzamiento de medidas cautelares contables) y todos los procedimientos deberán resolverse en el término breve de 2 meses (art. 10 PLA) (80) . No obstante, los jueces competentes para conocer de los asuntos a los que se tenga que aplicar la Ley de Amnistía podrán siempre mantener el no-alzamiento de dichas cautelas (e incluso —en contra de lo que afirma la EM Vin fine— adoptar medidas personales y reales adicionales que limiten de manera proporcionada los derechos de los supuestos beneficiarios de la amnistía, a fin de tutelar prioritariamente los intereses de la Unión), amparándose en la contradicción franca de los arts. 4. 1 o 8. 3 PLA con el Derecho de la Unión y con el principio de primacía (81) (quedando así los jueces españoles «a cubierto» frente a eventuales querellas por delitos de los arts. 446 a (LA LEY 3996/1995)449 CP (LA LEY 3996/1995) (82) ) —y ello con independencia de que estos cuestionen ésos mismos arts. 4. 1 o 8. 3 PLA ante el TJUE —; siempre y cuando los jueces a quo inicien el trámite para el planteamiento de estas cuestiones prejudiciales expuestas, por vía del art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985), mediante la audiencia a las partes y al MF el mismo día de la aprobación de la Ley, y eleven las cuestiones a Luxemburgo perentoriamente (por ejemplo, dentro de los 10 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley); a fin de reducir la incertidumbre sobre la suspensión o efectividad de la PLA sobre las cautelas.
Esta posibilidad de suspensión de las normas de la PLA (incluidas las medidas cautelares) por el planteamiento de cuestiones prejudiciales, no es —como se ha afirmado por algún sector doctrinal (83) — una «insumisión de los jueces frente a la amnistía» sino al contrario, evidencia la sujeción del juez nacional al imperio de la ley (característica esencial del Estado de Derecho que se proclama en el art. 2 TUE y en el art. 1. 1 CE (LA LEY 2500/1978)) y a los derechos fundamentales (especialmente del art. 47 ChDFUE y del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)); y resulta una limitación inherente a la efectividad del mecanismo prejudicial del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957), y restauradora de la errónea selección por Legislador español de la figura de la «ley singular», para absolver problemas criminales que no son de aplicación general (84) .
Finalizamos con una consideración de lege ferenda, derivada de la concepción de la cuestión prejudicial como «dialogo de juez a juez» (SsTJUE 26-10-2023, C-321/2021, EDP ap. 45 y 49; y 17-5-2023, C-176/2022 (LA LEY 80449/2023)BK & ZhP, ap. 26) y de su efecto útil, en virtud del cual sería conveniente que los jueces españoles que planteasen cuestiones prejudiciales sobre la PLA solicitasen al TJUE su intervención y asistencia a las vistas ante las Salas del TJUE que conozcan de las mismas (la cual no está prevista en los arts. 96 (LA LEY 16413/2012) y 97 del Reglamento de Procedimiento del TJUE (LA LEY 16413/2012) 25-9-2012, que sólo regulan el planteamiento y comunicación de nuevas circunstancias por escrito), a fin de garantizar el sentido, alcance, contenido y utilidad de las cuestiones que planteasen. Ello prevendría las ocasionales confusiones y deliberadas reformulaciones por el TJUE de sus respuestas a los jueces nacionales (especialmente en materias tan técnicas como el derecho penal o las contables, que afectan a la amnistía); equívocos derivados —entre otras causas— de la exclusiva intervención, en representación del Estado Español, del Servicio Jurídico de la Abogacía del Estado ante el TJUE (dependiente del Abogado General del Estado —nombrado por el Ministro de Justicia— y del Secretario de Estado de la UE —dependiente del Ministro de Asuntos Exteriores-), y que acredita más el carácter de tribunal internacional que el de dialogo entre tribunales.
https://www.newtral.es/diada-independentismo/20230911/
https://www.elconfidencial.com/espana/cataluna/2019-10-18/policia-herido-recibir-pedrada-cabeza-barcelona_2290652/
https://elpais.com/elpais/2019/10/16/album/1571224137_062918.html