- Comentario al documentoLa Unión Europea tiene en el Tratado de la Unión una serie de principios fundantes y rectores, calificados como valores, que incluyen la democracia, la libertad, el Estado de Derecho, los derechos humanos y la igualdad ante la Ley. No se trata de normas programáticas o indicativas sino de normas vinculantes que se unen a los principios generales que se instauran en la citada Unión por los Tratados originarios, por normas derivadas de los mismos o por la interpretación jurisprudencial-Tienen un papel esencial en ese caso los principios constitucionales y los principios generales del Derecho de la Unión, que han sido objeto de precisión y definición jurisprudencial y que tienen una relación directa con los derechos fundamentales, ya antes de la aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales.Entre los primeros, figura en lugar destacado el principio de Estado de Derecho, que ha sido el objeto de numerosas cuestiones planteadas en relación con el ejercicio de los poderes de la Unión y con la naturaleza y grado de la sujeción a la norma comunitaria de los Estados miembros y de los ciudadanos, pues esa doble sujeción es uno de los efectos particulares de la existencia de ordenamientos, que no se corresponde con las relaciones entre la Ley y el Tratado, ni en su fuerza vinculante ni en sus efectos.La pregunta, que hay que contestar negativamente con carácter general, no ya de norma en concreto, es si cabe una amnistía tras la adhesión al ordenamiento comunitario. Es decir, si cabe o no cabe en función precisamente del Derecho de la Unión Europea. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta como parámetro de control del análisis tanto el Derecho de la Unión como el Derecho español, pero fundamentalmente el primero, pues su efecto de primacía obliga a tenerlo en cuenta incluso antes que las normas nacionales, con excepción de la Constitución, cuestión esta última todavía no zanjada del todo, a lo que se une la exigencia de respeto a los citados valores, no solamente para la adhesión sino para el mantenimiento en la misma.La respuesta negativa a la amnistía responde a un análisis de los condicionantes del Estado de Derecho, del deber de cumplimiento de las normas, implícito en el efecto directo y en ala primacía en relación con la Constitución nacional, así como de la tutela judicial efectiva en la aplicación del Derecho de la Unión Europea y del derecho de igualdad.
I. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea
El respeto a los valores democráticos en la Unión Europea estaba ya contemplado en su versión inicial en el Tratado de Maastricht (LA LEY 109/1994), y, tras una importante evolución expansiva, se confirmó en las reformas de Amsterdam en 1998 y de Lisboa de 2009. El Estado integrante debe ser un Estado democrático que respete antes y durante la pertenencia los valores enunciados en el artículo 2 TUE. Aquí se incluyen orden democrático, Estado de Derecho, libertad y derechos humanos, a lo que hay que sumar la garantía judicial de la aplicación correcta del Derecho de la Unión, y el derecho a la igualdad ante la ley, todo ello consignado en los artículos 2 y 19.1 del Tratado y 20 de la Carta de Derechos Fundamentales. Sobre ellos hay jurisprudencia, que ha definido las consecuencias de lo que el TUE llama valores, y que ha interpretado en clave estructural, lo que tiene una gran trascendencia en la cuestión aquí planteada. A ella se hará referencia tanto en la parte general de este trabajo como al examinar las sentencias que han recaído y que tienen una relación directa con esta cuestión (1) .
Una referencia clave es que los Estados miembros deben respetar tales valores también cuando no aplican el Derecho de la Unión —Sentencia de 30 de mayo de 2013, Jeremy F. C-168 13— habiéndose referido la doctrina al carácter transversal de los mismos. No es concebible que los citados Estados estén excluidos de aplicarlos cuando no están aplicando el Derecho de la Unión Europea, aunque la exigencia de que se aplique el Derecho de la Unión admita en este punto diversas interpretaciones
La amnistía no es objeto concreto de un pronunciamiento del Derecho originario o derivado, ni por parte de la citada jurisprudencia
La amnistía no es objeto concreto de un pronunciamiento del Derecho originario o derivado, ni por parte de la citada jurisprudencia. Las referencias jurisprudenciales son menciones que tienen sentido en el desarrollo de una cuestión de Derecho comunitario, no a la amnistía en sí misma, lo que no quiere decir que no existan argumentos procedimentales y de forma y argumentos de contenido, en el primer caso relacionados con el tipo de ley en relación con la ley singular. No se trata de una cuestión de Derecho Europeo positivizado, sino de que las consecuencias y efectos de una ley de ese tipo pueden afectar a las obligaciones y deberes contraídos por Estados y ciudadanos en relación con el Ordenamiento Jurídico comunitario. Lo que significa que hay que hacer un análisis secuencial, que primero identifique el ámbito concreto de actuación, entendido en sentido jurídico, en que se sitúa la norma comunitaria y la vinculación de los efectos de la amnistía, no solamente los exoneratorios, pues también hay efectos de aplicación de la amnistía que pueden afectar a lo establecido en el artículo 19 TUE a través de la garantía judicial, o de la amenaza de lesión de la misma (2) .
II. La necesaria relación con el Derecho Europeo. La relevancia de la condicionalidad
Para aplicar el Derecho Europeo es preciso que haya una conexión con las funciones de la Unión Europea, utilizando este término, por el momento, en un amplio sentido. No puede confundirse ese punto de conexión, que está directamente condicionado por las competencias de los Tratados, en relación con las medidas, políticas y objetivos —enumeración emparentada con acciones, políticas, y fines de la Unión— y que es un título de intervención, con la concreta infracción que se debe también invocar en la reclamación, que atiende a la norma comunitaria, de cualquier rango, que se considere infringida. Es evidente que el primer requisito es previo, como lo es todo problema de competencia (3) .
Ese requisito es típico del acceso a una jurisdicción federal o cuasi federal, siendo el más antiguo el recurso a la definición de una federal question en el Derecho de los Estados Unidos, que da acceso, junto a otros supuestos, a la jurisdicción de los Tribunales federales (4) . La referencia es útil, aunque se extraiga del Derecho comparado de un Estado federal, puesto que ciñe la cuestión a los casos arising under federal law (5) . En el caso de la Unión Europea, el esquema federal no es el vigente, sino la existencia de un complejo sistema de competencias de atribución, exclusivas, compartidas, de apoyo, coordinación o complemento, junto a las llamadas competencias generales, que se rigen a su vez por la incorporación del Derecho Europeo originario o derivado al ordenamiento interno, pues sin esa incorporación ya producida no cabe pronunciarse sobre la compatibilidad del Derecho de la Unión con una medida como una amnistía adoptada por una autoridad nacional.
La amnistía ha da ponerse en relación con el propio sistema de fuentes y con la integración del Derecho de la Unión Europea en el Derecho Nacional. Respecto a este, se insiste en ocasiones en dos características que parecen incompatibles, pues por un lado se dice que es un ordenamiento autónomo, y por otro que integra el Derecho del Estado miembro. Cabe interpretar ambos términos como compatibles si se entiende lo último como una integración especial, diferente a la integración de las normas nacionales. El Derecho Europeo forma parte del ordenamiento en cuanto obliga, como el Derecho nacional, pero lo hace con diferencias, pues además del llamado efecto directo, —que no cabe confundir con la aplicabilidad—, y que se comparte con el Derecho nacional, tiene un efecto de primacía, y además no es enjuiciable por los Tribunales nacionales, que sin embargo, están obligados a aplicarlo, lo que ya es una diferencia intraordinamental muy relevante, pues la validez y la interpretación en caso de conflicto se atribuyen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque los Tribunales nacionales supervisan la conformidad con el Derecho Europeo. Por tanto, si hablamos de integración e incorporación lo hacemos matizando la diferencia entre vigencia de la norma europea y vigencia de la norma nacional. El Derecho de la Unión es obligatorio pero no se integra en el ordenamiento con los mismos efectos que la norma interna (6) .
No es, por tanto, un asunto de análisis directo, sino indirecto, pues como tal la amnistía no está en los Tratados ni en el Derecho derivado. Justamente porque es una medida, que puede vehicularse a través de una ley, o no, que además no ha sido objeto directo de contemplación en el Derecho Comunitario, la aproximación es diferente. Es imprescindible el recurso a la interpretación de las normas del Derecho de la Unión Europea (7) . Si no hay una competencia de intervención, cualquiera que sea de la Unión Europea, no hay posibilidad de cuestionarse la amnistía en ese marco.
La interrelación entre título de intervención de la Unión e infracción se encuentra en varios planos. La primera referencia tiene una vinculación evidente con que en el caso concreto esta contradicción afecte a una de las competencias del Tratado, y la segunda se refiere a que exista una vulneración de una norma comunitaria (8) .
Si bien hay que advertir que normalmente existirá una correspondencia entre competencia de la Unión Europea e infracción de norma comunitaria, ello no quiere decir que sea posible fundir ambos requisitos como si fuesen uno solo, porque son heterogéneos, al aludir uno a la competencia de la Unión y el otro al principio de legalidad en cuanto determinante de la comparación entre norma comunitaria y decisión que esté pendiente ante un Tribunal nacional en base a un juicio de contradicción.
Por poner un ejemplo, ya en relación con la proyectada amnistía, el artículo 2.e) —2.f) en la redacción del segundo Dictamen, de la proposición de ley excluye de la amnistía «Los delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea». A primera vista pudiera pensarse que con esto se excluyen de la amnistía las contradicciones en ese punto con los Tratados y la legislación derivada, puesto que se han excluido una serie de delitos relacionados con las competencias comunitarias. Pero esa no es la interpretación correcta.
La norma es ambigua e indeterminada en cuanto a la concreta definición de la norma infringida y de la sanción, pues esa es la segunda parte del juicio de aplicación del Derecho de la Unión. — «cuando apliquen el Derecho de la Unión», es la cláusula habitual de estilo— Y tampoco se indica qué delitos son los relacionados con los intereses financieros citados. Si recurrimos al caso de los no excluidos, como elemento interpretativo único aparece aplicable a cualquier delito que venga amparado por el móvil del sujeto afectado que justifica la amnistía.
La referencia a los intereses financieros de la Unión Europea, aunque se pretende que se convierta en un criterio de delimitación operativo o concreto de delitos para excluirlos de la amnistía, pues es conocedora de las normas limitativas de la Unión Europea, es todo lo contrario por la indeterminación de la propia referencia, puesto que se invocan unos intereses que no se identifican con las competencias de la Unión directamente, sino que solo pueden relacionarse indirectamente. No se refiere a una competencia específica, pues los intereses financieros se refieren al gasto y a los ingresos de la Unión para afrontar las competencias atribuidas en relación con las funciones. La competencia de la Unión no es gastar o recaudar. Esos son medios. Los intereses financieros son intereses de segundo orden, con toda claridad, pues sirven a otros objetivos de forma instrumental.
Hay una derivada presupuestaria que se instrumenta en relación con el Estado de Derecho del artículo 2. El Reglamento UE 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020, sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, así lo confirma, al establecer el principio de «condicionalidad», según el cual, para proteger el Presupuesto de la UE, la entrega de fondos debe ir condicionada al respeto a unos standards mínimos del Estado perceptor en materia de Estado de Derecho. En esta disposición se ponen en contacto los valores del artículo 2 del TUE con el Derecho de los Estados miembros a las ayudas que se acuerden. La condicionalidad es una garantía de los valores del artículo 2 TUE, que asume un contenido jurisprudencial que incluso define supuestos de vulneración del Estado de Derecho, que vinculan a los Estados miembros por la función estructural de ese artículo (9) .
La referencia última es un obstáculo ya concreto contra una ley de amnistía, porque la definición del Estado de Derecho que se hace en ese artículo lo es como tal, ya que la condicionalidad como medio no limita la validez ni el alcance de los supuestos de la letra c). Y aquí hay una alusión a una medida o medidas, entendida como limitación de la investigación, persecución o sanción de »las infracciones del Derecho».
Desde esos presupuestos previos a los que nos estamos refiriendo, la amnistía de un Estado miembro puede afectar al Derecho Europeo desde el momento en que (i) afecte a una relación de Derecho Comunitario, que puede derivar de las obligaciones derivadas de la propia adhesión y de la relación entre la Unión y el Estado miembro y (ii) vulnere una norma de ese Derecho, sea parte del Derecho originario o del derivado, incluidas las normas estructurales definidas en el artículo 2 TUE, tal y como han sido interpretadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Una relación de Derecho comunitario es la derivada del ejercicio de una competencia de la Unión, atribuyendo un derecho o estableciendo una obligación, es decir, un contenido jurídico. Lo veremos con detalle más adelante.
III. La infracción de normas y principios fundamentales de los artículos 1, 2, 4 y 19 del Tratado de la Unión Europea: los motivos de la infracción por una amnistía
1. Los fundamentos del Derecho europeo
El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) señala:
«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. «
El artículo 19.1 del mismo señala:
«1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprenderá el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados. Garantizará el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de ls Tratados. Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión.»
Los artículos 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE, establecen:
«Artículo 20 Igualdad ante la ley
Todas las personas son iguales ante la ley.»
«Artículo 21 No discriminación
1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas, o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados.»
La existencia de una ley de amnistía en un Estado miembro tiene que confrontarse en primer lugar con los principios constitucionales y con los principios generales del Derecho de la Unión de ese ordenamiento. Aquí hay que reiterar la referencia ya hecha anteriormente a la normativa constitucional de la Unión Europea, en especial al principio democrático, libertad, Estado de Derecho y a la garantía judicial de la aplicación correcta del Derecho de la Unión, así como el derecho a la igualdad ante la ley, artículos 2 y 19.1 del Tratado y 20 de la Carta de Derechos Fundamentales, añadiendo a los citados los principios generales del Derecho de la Unión en sentido estricto.
La primera pregunta es si constituyen estos llamados valores una garantía democrática, como las que existen en determinados ordenamientos federales, como la llamada Guaranty Clause del artículo IV, Sección 2, de la Constitución de los Estados Unidos. Esa cláusula obliga a la Federación a garantizar, sea por medio de la intervención federal o por otros medios, que en cada Estado federado esté realmente implantado un régimen democrático. En ese sentido va más allá que el Estado de Derecho, pues se extiende a la legitimidad del poder basada en la democracia directa o en la democracia representativa, pero requiriendo que en todo caso exista un modo de reflejar la voluntad del pueblo a través normalmente de la representación por elecciones libres e iguales, que resultaría insuficiente si no existiese el Estado de Derecho.
La respuesta debe ser negativa. Los valores a que se refiere el artículo 2 no constituyen una garantía democrática porque está descartada la forma de imponerla, pues no hay un derecho de intervención. Se integran en el ordenamiento nacional, pero con la salvedad de una diferenciación evidente, que permite hablar de autonomía e independencia dentro del ordenamiento nacional causada por el efecto de primacía, con cierto parecido estructural con la cláusula de supremacía de la Constitución de Estados Unidos, y por la relativa incomunicación de vías judiciales para exigir el cumplimiento de cada uno de los citados Derechos.
No obstante, esas normas o valores son las normas fundacionales y fundamentales, y por tanto deben ser respetadas por los actos de los Estados miembros (10) , del mismo modo y con arreglo al mismo test que con otras normas de rango inferior. La técnica de declaración de ilegalidad por contradicción es la misma, si bien es cierto que las normas son más generales y, sobre todo, más abiertas. Pero abierta no significa indeterminada como ha demostrado la jurisprudencia del TJUE (11) .
2. La vulneración del Derecho Europeo por la ley de amnistía se deriva de la infracción de la cláusula de Estado de Derecho
En lo que se refiere a la primera infracción, los Tratados protegen y aceptan la configuración constitucional de los Estados miembros con unos límites mínimos y en la precisa determinación de su relevancia. Incluye esa configuración con toda oportunidad la obligación de cumplimiento de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, a que se refiere el artículo 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ordenamiento en el que está integrado el Derecho de la Unión Europea. No hay una separación de ordenamientos nacional y europeo sino un mismo ordenamiento, al que se extiende el deber de cumplimiento. Es en ese contexto donde debe estudiarse si el ordenamiento nacional puede excluir la aplicación del Derecho Europeo por cualquier causa, incluida la amnistía.
El artículo 9.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) es una norma constitucional singular por su alcance, incluso a la propia Constitución, que determina que los ciudadanos y los Poderes Públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, sin más. Es el status pasivo de Georg Jellinek, previo al status negativo, el efecto de la norma que se concreta en el deber de cumplimiento.
Hasta la entrada en vigor de la Constitución, las referencias a ese deber eran implícitas. Salvo la referencia indirecta del Código Civil a que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento no se encuentra otra disposición general que fije ese deber de obediencia, o deber de cumplimiento, que en la conocida formulación tripartita de efectos se une a la sanción como reacción frente al incumplimiento y a la eficacia constitutiva. El deber de cumplimiento es una manifestación de las potestades públicas, y constituye el requisito de la efectividad del Derecho (12) . Y su incorporación a la Constitución establece un apoyo de un elemento esencial del Estado de Derecho, como es la obligación de cumplimiento de las leyes (13) .
El artículo 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), norma preferente de la Constitución, pues se refiere a sí misma, es Derecho nacional, pero también desde la adhesión es Derecho Europeo, en cuanto fundamenta desde el punto de vista constitucional su aplicación en España, por aceptar la Unión las estructuras fundamentales de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, que los Tratados protegen al aceptar configuración constitucional. El deber de cumplimiento se amplía al Derecho de la Unión Europea desde el mismo momento de la entrada en vigor de la adhesión. La norma es nacional pero la remisión al ordenamiento jurídico —«resto del ordenamiento jurídico»—, es una remisión inversa recepticia. Inversa en cuanto se origina en la norma constitucional pero referida a la norma comunitaria, y no al revés, como es el caso habitual de aplicación de las normas comunitarias. Recepticia en cuanto trasmite con su rango desde la perspectiva del orden jurídico nacional el deber de cumplimiento a los Tratados y del Derecho derivado. A partir de la adhesión, los nacionales están sujetos las normas del Derecho de la Unión. Puede decirse que al recibir el Derecho de la Unión, se hace por la vía del artículo 93 y por los Tratados, pero el efecto es el del artículo 9 (14) .
Una manifestación de la excepción al citado artículo 9, que lleva lógicamente al carácter abstracto y general de la Ley, es la ley singular. El cumplimiento de las normas no es un punto conflictivo, porque la característica de la norma, sobre todo de la ley, es su definición y aplicación igual a los ciudadanos. Es la ley general y abstracta cuya formalización se produce ya en el siglo XVIII. Es la que deriva del artículo 9 porque si bien no se refiere a una sujeción al ordenamiento «igual», se presupone y se presume. La ley singular es otra cuestión.
El origen de la problemática de la ley singular está en la diferencia entre forma y contenido de la ley, en relación con las personas afectadas y con la naturaleza del contenido del mandato
El origen de la problemática de la ley singular está en la diferencia entre forma y contenido de la ley, en relación con las personas afectadas y con la naturaleza del contenido del mandato. La cuestión de la forma incluye los complejos problemas de (i) la relación entre la ley y los afectados por ella, dando lugar a la ley singular en sentido personal, donde se incluyen la ley de caso único y la ley de generalidad reducida, así como (ii) al contenido atípico de la ley, que a su vez incide en la ley medida y en la ley acto. En cada uno de estos casos no se trata ya de la materia, objeto, campo o sector de su intervención, de su libertad regulativa, sino de la generalidad subjetiva, de un lado, y de la materia ejecutiva o administrativa de la ley, cuestión muy polémica que afecta al Derecho Administrativo.
La ley singular o de caso, cuando se refiere a la que es aplicable a una persona o a un grupo como titulares de un bien o derecho, fue excluida radicalmente del ordenamiento jurídico español por la STEDH, caso Rumasa, de fecha 23 de junio de 1993. Al poner de manifiesto que lo que una ley singular o una ley de caso suponía es la imposibilidad de recurrirla por el o los afectados —individuo o grupo en sentido jurídico— puso el acento en la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, un punto que el Tribunal Constitucional negó empecinadamente hasta ser desautorizado por la mencionada sentencia.
La amnistía es una medida cuyo contenido es la exclusión retroactiva del deber de cumplimiento de determinados mandatos derivados de normas penales para determinadas personas. Y una excepción de aplicación de una norma no es jamás una norma. Por tanto, si hay un deber de cumplimiento no exceptuado no cabe adoptar la medida de excluir caso por caso la antijuridicidad de la conducta pasada. O lo uno o lo otro. No cabe que a la vez se obligue a cumplir las normas a los ciudadanos y que por otro lado esa regla, configurada como norma general, se pueda exceptuar. Son dos cosas incompatibles. Es una contradicción esencial que impide avalar la tesis de que el silencio de la Constitución autoriza la amnistía. Podría defenderse esa tesis —muy dudosa en el marco de un sistema de derechos fundamentales— si no existiera el artículo 9, que la ley no puede alterar, integrar o interpretar, en el marco de las normas constitucionales en sentido material (15) .
En el caso del Derecho europeo, la amnistía no está admitida como principio general. porque la misma no encaja en los supuestos muy restrictivos en los que la UE admite la ley singular, calificación que la propia proposición de ley se adjudica a sí misma. Pero lo que muy restrictivamente autoriza el Derecho de la Unión es un tipo de ley muy diferente a la amnistía. Para fijar ese tipo no se centra en la ley para uno, o para unos pocos, es decir, en el aspecto subjetivo de la generalidad, sino en el contenido ejecutivo y administrativo de la norma, es decir, en el aspecto objetivo-material. Por eso incluye fundamentalmente las leyes expropiatorias y las leyes autoaplicativas no expropiatorias, entendiendo por tales aquellas dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto y singular que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la ley singular y no comunicable con ningún otro. pues es una medida atípica de exclusión de la antijuridicidad con efecto retroactivo. No puede compararse con la aprobación de una norma penal nueva, aunque de esta se declare el efecto retroactivo si es más favorable. Pero esa es otra cuestión.
De acuerdo con la Sentencia Boxus C-182/10, de 16 de febrero, para valorar la conformidad a Derecho a de un acto legislativo nacional específico : «Corresponde al juez nacional comprobar que se han cumplido estos dos requisitos, teniendo en cuenta tanto el contenido del acto legislativo adoptado como el conjunto del procedimiento legislativo que condujo a su adopción, y en particular los trabajos preparatorios y los debates parlamentarios. A este respecto, un acto legislativo que no haga sino «ratificar» pura y simplemente un acto administrativo preexistente, limitándose a manifestar la existencia de razones imperiosas de interés general sin la previa apertura de un procedimiento legislativo de fondo que permita cumplir dichos requisitos, no puede considerarse un acto legislativo específico en el sentido de la citada disposición y por lo tanto no basta para excluir un proyecto del ámbito de aplicación respectivo del citado Convenio y de dicha Directiva.»
El TJUE había precisado los límites materiales para impedir que por la vía de actos legislativos nacionales específicos pudieran eludirse los objetivos de protección de la Directiva de evaluación de impacto ambiental de proyectos: existencia de un proyecto suficientemente detallado como para evaluar en el procedimiento legislativo sus repercusiones sobre el medio ambiente y poder adoptar las medidas preventivas, correctoras y, en su caso, compensatorias pertinentes. Unos requerimientos que la sentencia del caso Boxus puso en relación con el derecho de acceso a la justicia a la luz del Convenio Aarhus, que exige que cuando el proyecto se adopte mediante un acto legislativo específico, el mismo debe poder someterse a control del cumplimiento de los requisitos establecidos en la directiva, residenciando su conocimiento con arreglo a las normas nacionales, bien en un órgano jurisdiccional o en un órgano independiente e imparcial establecido por la Ley. Si no fuera así, correspondería a cualquier órgano jurisdiccional que en el marco de su competencia conociese del asunto ejercer ese control dejando, llegado el caso, sin aplicación el acto legislativo, lo que es de plena aplicación al supuesto de la amnistía de 2024.
Lo que esta doctrina, reafirmada por la STJUE de 29 de julio de 2019 C-411/17 (LA LEY 104167/2019), establece es que una ley singular —acto legislativo nacional específico— solamente es admisible si tiene por objeto un acto administrativo o actuación ejecutiva material, siempre que se hayan tenido en cuenta en su aprobación todas las garantías individuales y colectivas a través de la evaluación de su contenido, y su examen por un juez u organismo de control independiente— Lo que difiere abiertamente de las declaraciones del Tribunal Constitucional español, en su ámbito, al indicar que la amnistía afecta a sentencia judiciales firmes y que no puede la ley singular crear supuestos de hecho arbitrariamente, que lo serian por haber sido solo individualizados formalmente y por no haberse tenido en cuenta la razonabilidad de las medidas adoptadas. (STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987).)
3. La vulneración del Derecho Europeo por la ley de amnistía: la infracción de la garantía judicial de la aplicación correcta del Derecho de la Unión
La segunda impugnación se refiere al artículo 19 TUE. Una amnistía como la planteada, además de ley singular no autorizada, es contraria a la tutela judicial en la aplicación de la ley europea, por su propio carácter de ley singular. El ciudadano afectado en una relación de Derecho Comunitario no tiene vía de recurso contra la ley singular, ni en el Derecho Europeo ni en el Derecho interno. La vulneración del artículo 19 es clara, pues hay que partir de que la relativa independencia entre Derecho del Estado miembro y el Derecho comunitario aísla las vías de recurso cuando se trata de una ley singular. Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del TEDH es una guía para las resoluciones judiciales europeas y que esa norma está en vigor para España tras los Tratados de adhesión. La impugnación no está claramente admitida y por eso mismo, al argumento de la singularidad se anuda la inimpugnabilidad o la impugnabilidad dificultada, que ya afecta al citado artículo 19, en cuanto se refiera a una relación jurídica de Derecho Comunitario.
La segunda causa de vulneración del artículo 19 TUE es que la proposición de ley, en un exceso de regulación, overbreadthness, en claro ultra vires, dice a los jueces con todo detalle, más aún tras las enmiendas aceptadas en el segundo dictamen de Comisión, cuáles serán en tal caso los efectos sobre las medidas cautelares o de búsqueda adoptadas, reduciendo hasta lo inverosímil el legítimo margen aplicativo de los Juzgados y Tribunales.
La norma ordena, eliminando el margen de apreciación judicial en materia de puesta en libertad de las personas beneficiarias de la amnistía que se hallaran en prisión, el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley, con la única salvedad de las medidas de carácter civil a las que se refiere el artículo 8.2. También establece la obligación de dejar sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención, estableciendo igualmente que la suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. Y añade que el órgano judicial que esté conociendo de la causa procederá a dar por finalizada la ejecución de todas las penas privativas de libertad, privativas de derechos y multa, que hubieran sido impuestas con el carácter de pena principal o de pena accesoria, y que tuvieran su origen en acciones u omisiones que hubieran sido amnistiadas.
La cuestión es qué margen de apreciación concede al juez que tenga que aplicar la amnistía la citada regulación de efectos. Y, además teniendo en cuenta que el juez que tiene que aplicar la amnistía es el juez también del Derecho de la Unión Europea y que, por tanto, el análisis de conformidad con el Derecho lo incluye, de lo que deriva justificadamente la posibilidad e incluso la obligación de plantear una cuestión prejudicial. Por esta razón los límites impuestos por la norma también pueden ser objeto de revisión de la amnistía. Si el juez tiene que aplicar el Derecho de la Unión le es de aplicación el articulo 19 TUE y por tanto el análisis de las condiciones es también análisis del Derecho europeo, también a los efectos de la cuestión prejudicial de validez o interpretación.
4. La vulneración del Derecho Europeo por la ley de amnistía: la infracción del derecho a la igualdad y no discriminación, con trascendencia en toda la Unión
El tercer argumento es ya la igualdad y la prohibición de discriminación. La ley tiene a su favor una presunción de constitucionalidad La presunción de constitucionalidad de la ley desaparece cuando se aprecia una vulneración de las preferred freedoms, que hace aparecer una categoría sospechosa, en que el concepto de minoría aparece con toda claridad. Si se admite desde Thayer la presunción de constitucionalidad de la ley, ésta decae cuando se encuentra con una libertad preferente o con algunos de los casos de la famosa Nota 4 a la sentencia United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938), que, literalmente, excluyó la presunción de constitucionalidad en determinados supuestos relacionados con la limpieza del proceso electoral y con las minorías sin voz (16) .
El artículo 9 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) dispone que «La Unión respetará en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus ciudadanos, que se beneficiarán por igual de la atención de sus instituciones, órganos y organismos. Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.» Ya hemos citado el artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales.
En esa confluencia de las libertades fundamentales y de la equal protection, se coincide en el método de justificar la intervención estatal, esto es, si la clasificación tiene un propósito legítimo, lo que se sustancia en unos test que se refieren a un nivel de examen, strict,intermediate y rational.
Una amnistía participa de ambas categorías teóricas. Es una ley sujeta a las condiciones de las preferred freedoms y de la equal protection, cada uno en la forma que ha adoptado en los ordenamiento comunitarios y español. Es imposible amnistiar sin discriminar y esa discriminación puede afectar, si se incluye un móvil exoneratorio totalmente abierto, a una de las libertades preferentes, el artículo 16 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que establece la libertad ideológica y el derecho a no declarar sobre la ideología. La existencia de una discriminación se vincula en el caso de la amnistía a un derecho fundamental, cayendo bajo el test de strict scrutiny y determinando la nulidad de una Ley de Amnistía por discriminatoria y atentatoria contra un derecho fundamental esencial.
Esa norma antidiscriminación basta para su aplicación con que esta se produzca en cualquiera de las competencias y políticas de la Unión, como hemos citado antes, y como ejemplos en las políticas de libre circulación o en la armonización en materia de Derecho de Sociedades o cualquier otra. Por tanto, la vigencia de la igualdad y no discriminación afecta a una amnistía en cuanto en una relación de Derecho Comunitario se produzca una diferencia de trato arbitraria por la propia amnistía al incluir o excluir a sujetos que originariamente están sujeto a la misma norma de forma idéntica.
IV. Las infracciones singulares como fundamentos de la cuestión. La cita de los delitos de malversación, corrupción, terrorismo y traición no es exhaustiva, sino indicativa pues lo que se pone en cuestión por la ley de amnistía es el cumplimiento del Derecho Europeo en su totalidad
Allí donde hay una competencia de la Unión puede haber una infracción de las normas. Por tanto, los supuestos son tantos como tantas obligaciones existan a cargo de los Estados o de los ciudadanos que puedan dar lugar a la exigencia de responsabilidades. No son solamente malversación, corrupción o terrorismo. Hay muchas más. Cualquier posibilidad de exención o exoneración de responsabilidad, por la vía que sea, en una relación jurídica de Derecho Comunitario —en Estados Unidos se diría «donde exista una cuestión federal»— no solamente las que se citan habitualmente, son impeditivas de la amnistía, pues una pérdida de vigencia retroactiva de la norma comunitaria es una elusión de su obligatoriedad. Naturalmente eso afecta a normas de los Tratados, incluidas las obligaciones derivadas de los valores, al Derecho derivado y a otras modalidades de normas que deben ser respetadas por la integración en el Ordenamiento interno una vez adherida España a los Tratados. La responsabilidad por infracción de unas normas de competencia o de libre circulación o de discriminación en el trabajo, en política comercial, o en las políticas de armonización, o en el Espacio Libertad, Seguridad, Justicia son casos concretos de aplicación del Derecho cuya efectividad o impunidad no está disponible o a disposición del Derecho nacional. Ese es el verdadero problema de una ley de amnistía en la Unión Europea y que el caso español de 2024 plantea, ya abiertamente, como peligro inminente para la vigencia de la norma europea, que es de lo que estamos hablando
Una vez que la conexión o relación europea está fijada, mediante a la aplicación del doble criterio de relación con la competencia/función/ fin de la Unión Europea y de la infracción de normativa comunitaria, y con la salvedad de la aplicación en todo caso de los principios valores del articulo 2 TUE, se abre el campo para que el juez cuestione la ley ante el TJUE por múltiples motivos. Al menos, desde varios puntos de vista, examinando el caso de los delitos de terrorismo aparte. Y no solamente por referencia a las normas comunitarias sino a la propia normativa constitucional del Tratado.
La proposición de ley orgánica hace referencia especial singularizadora en los delitos de malversación, torturas o tratos inhumanos o degradantes, terrorismo y traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional. Esta referencia trata de ajustar los casos a situaciones singularizadas y perfectamente identificables, sin referencia alguna a las modalidades de autoría y participación aunque con el rasgo común de referirse a normas del Derecho de la Unión Europea o a Normas internacionales, como la Carta de Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990).
La Directiva (UE) 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) (Directiva PIF), cuyo artículo 4.3 establece que «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal». Si se amnistía la malversación se está eliminando su consideración como infracción penal, aunque sea para un ámbito temporal y personal limitado y concreto, y, por tanto. se infringe la Directiva.
Hay una exclusión de la amnistía en su articulo 7.1, que señala «1. Por lo que se refiere a las personas físicas, los Estados miembros se asegurarán de que las infracciones penales a que se refieren los artículos 3, 4 y 5 sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.»
En este punto y en la última modificación en Comisión, se trata de salvar la infracción con una referencia al beneficio económico personal, como exclusión, al exceptuar de la malversación dirigida a los fines de secesión el caso en que no haya existido propósito de enriquecimiento, lo que no está contemplado en la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017). La Directiva se refiere a la malversación cometida intencionadamente y la referencia al beneficio personal, muy complicado de definir, no elimina en las conductas la lesión del bien jurídico que fundamenta la malversación, el alcance de los fondos públicos, siendo la apropiación definitiva a que apunta el enriquecimiento personal, un requisito del delito de apropiación indebida, no de la malversación.
El art. 2.c de la proposición original excluía de la aplicación de la futura ley «Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 (LA LEY 4537/2017)
En la versión original de la amnistía estaban incluidos en la misma estos delitos cuando aún no hubiera recaído sentencia o ésta no fuera firme, confundiendo los términos al aludir aquí a la cosa juzgada Ahora se cambia el criterio excluyendo aquellos delitos de terrorismo que por su finalidad puedan ser calificados de terrorismo y a su vez hayan causado de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos, según la Directiva (UE) 2917/541 de 15 de marzo de 2017 en particular las reguladas en los artículos 2 (LA LEY 16/1950) y 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (LA LEY 16/1950) y en el Derecho Internacional Humanitario. La referencia es completamente confusa, pues se cambia el criterio del estado procesal del procedimiento, sentencia firme o no sentencia firme, por otro criterio, que es una especie de reiteración del dolo o la intención del Derecho penal, creando una especie de delito de terrorismo menos grave, basado en lo manifiesto y en la intención directa, y en la no causación de graves violaciones de derechos humanos.
La cuestión es que, además, la citada Directiva, fruto del segundo dictamen de la Comisión de Justicia, pues el primero se refería al Código Penal, ya no es un punto de remisión válido, en cuanto la misma ha quedado agotada en sus efectos al haber sido traspuesta por la Ley Orgánica 1/2019 (LA LEY 2044/2019), que reformó el Código Penal. Esa norma, de haberlo sido en algún momento, ya no es objeto de aplicación, donde siguen vigentes, entre otros, los artículos 572 (LA LEY 3996/1995) y 573 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), incluida la vinculación de este delito a la finalidad de subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
La referencia a los delitos de traición se hace en unos términos difícilmente empeorables, aunque se intente. Se excluyen de la amnistía los delitos que refiere siempre que se haya producido tanto una amenaza efectiva y real como un uso efectivo dela fuerza en contra dela integridad territorial o la independencia política de España en los términos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990) y la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas. Se reitera el recurso a la cita de una disposición confundiéndola con la incorporación por referencia del Derecho Internacional Público.
V. Las sentencias del TJUE que cita la proposición de Ley no concluyen nada favorable a la proposición de ley orgánica
El preámbulo de la proposición de ley orgánica acaba citando las sentencias de 29 de abril de 2021, asunto C-665/20 (LA LEY 144899/2021) PPU, y de 17 de junio de 2021, asunto C-203/20. En ninguna de ellas se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es). En ningún caso, por otro lado, se refieren a auto amnistías de delitos de malversación hechas y ordenadas por los políticos respecto de si mismos, un caso sencillamente de abuso de poder tipificado en el Código penal italiano.
Una de las primeras sentencias del TJUE de referencia para este caso es la C-824/18, «Caso AB», de 2 de marzo de 2021, cuando se opuso a que «un sobreseimiento por mandato legal» cercenase los recursos de jueces candidatos al Tribunal Supremo polaco que habían sido excluidos por el Consejo Nacional del Poder Judicial, impidiendo al tribunal ante el que habían recurrido esa decisión «la posibilidad de obtener respuesta a las cuestiones prejudiciales» que había planteado ante la Justicia europea (lo que sucedería, por ejemplo, si los jueces que cuestionan la ley de amnistía se vieran obligados a aplicarla antes de resolverse las cuestiones prejudiciales planteadas en el TJUE).
Desde el punto de vista material, es decir, la amnistía en relación con la impunidad y el servicio público de la Justicia, la STJUE (Sala Quinta), dictada en el caso C-665/2020 de 29 de abril de 2021 (LA LEY 144899/2021) afirma en su apartado 103, que: «En particular, al ejercer el margen de apreciación de que dispone, la autoridad judicial de ejecución debe ponderar, por una parte, la prevención de la impunidad y la lucha contra la delincuencia y, por otra parte, la garantía de la seguridad jurídica de la persona de que se trate, en pro de la consecución del objetivo asignado a la Unión de constituir un espacio de libertad, seguridad y justicia, de conformidad con el artículo 67 TFUE (LA LEY 6/1957), apartados 1 y 3.»
En similar sentido de puesta en cuestión de la prevalencia del Derecho de la Unión Europea, se ha pronunciado el TJUE en la sentencia «Forumul Judecatorilor», sentencia de C-83/19, de 18 de mayo de 2021, cuando en el marco de la incorporación de Rumanía a la Unión Europea reiteró la primacía del Derecho de la Unión «respecto a aquellas leyes nacionales que pretendan contravenirlo».
Esa resolución acordó que en caso de infracción acreditada del artículo 19 del Tratado de la UE que obliga a los estados miembros a preservar las vías de recursos necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva o de los compromisos (en este caso de Rumanía) en la lucha contra la corrupción, al juez o tribunal disconforme está obligado a «dejar inaplicadas» esas disposiciones, «sean de origen legislativo o constitucional».
El Tribunal concluyó entonces que los efectos del principio de primacía del Derecho de la Unión «se imponen a todos los órganos de un Estado miembro», por lo que resulta «inadmisible» que normas del Derecho nacional puedan menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión, aunque se trate de normas de rango constitucional».
En la STJUE de 29 de abril de 2021, C-665/20 (LA LEY 144899/2021) PPU y de 17 de junio de 2021, 203/20, no se plantea la legitimidad de la amnistía ni puede deducirse de ella que sea conforme al derecho Europeo pues de trataba de aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea, y, en el segundo caso sobre la licitud de la revocación de una desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención. Una referencia a las normas europeas a efectos definitorios no es una declaración por un Tribunal Europeo de que la amnistía no contradiga el Derecho de la Unión. Eso es confundir cita con incorporación.
En la primera, la mención es tangencial, pues no se pronuncia ni directa ni indirectamente sobre la admisibilidad bajo el Derecho Europeo de una amnistía aunque si hace una referencia a la preocupación por la impunidad.
Así, afirma: «Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, punto 5, de la Decisión Marco, que supedita la aplicación del motivo de no ejecución facultativa recogido en esa disposición al requisito de que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada, esté en esos momentos en curso de ejecución o ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado de condena, debe interpretarse en el sentido de que dicho requisito se entiende cumplido cuando la persona reclamada ha sido condenada definitivamente por los mismos hechos a una pena privativa de libertad que se ha ejecutado en parte en el tercer Estado en el que se dictó la condena, y queda exonerada del cumplimiento de la pena restante por una autoridad no judicial de dicho Estado en el marco de una medida general de amnistía que se aplica también a condenados por delitos graves y que no se basa en consideraciones objetivas de política penal. Corresponde a la autoridad judicial de ejecución, en el ejercicio del margen de apreciación de que dispone, ponderar, por una parte, la prevención de la impunidad y la lucha contra la delincuencia y, por otra parte, la garantía de la seguridad jurídica de la persona de que se trate.»
En la sentencia citada en segundo lugar y también en el contexto de una orden de detención europea se limita a concluir: «1) El artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la emisión de una orden de detención europea contra una persona que ha sido objeto de diligencias penales que inicialmente se archivaron a causa de una resolución judicial firme adoptada al amparo de una amnistía y que se reanudaron tras la aprobación de una ley por la que se revocó esa amnistía y se anuló la referida resolución judicial, en caso de que esta última se hubiera adoptado con carácter previo a cualquier tipo de apreciación de la responsabilidad penal de la persona interesada.
Hay que citar también la sentencia «C-204/21 de junio, causado por las modificaciones introducidas en la organización judicial. En esa sentencia, el TJUE recuerda a los Estados miembros que «no pueden adoptar normas que menoscaben la independencia judicial». Un valor fundamental de los principios que sustentan la identidad de la UE que se traduce —hacía hincapié el Tribunal de Justicia— en «obligaciones jurídicamente vinculantes de las que los Estados miembros no pueden eximirse invocando disposiciones o jurisprudencia internas, incluidas las de rango constitucional».
La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022 C-430/21 (LA LEY 79541/2022), «Caso RS», resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Corte rumana de Apel Craiova ante la imposibilidad de examinar la conformidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional que había sido declarada conforme con la Constitución por el Tribunal Constitucional rumano. En esa resolución, el Tribunal de Justicia concluye que el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido que se opone a una normativa o práctica nacional que implique «privar a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de examinar la conformidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional» que el TC de ese país haya considerado «conforme» con lo que determine la Constitución del país en cuestión sobre la primacía de Derecho de la UE.
Del mismo modo, esa sentencia interpreta que el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (que obliga al TJUE a garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los tratados) «se opone a una normativa o práctica nacional que permite exigir la responsabilidad disciplinaria de un juez nacional en caso de que este aplique el Derecho de la Unión».
La resolución también aborda otra cuestión que permite establecer conclusiones para el caso español, ua que en este puede ocurrir lo mismo, en cuanto concluye que un juez que ha planteado una cuestión prejudicial, «debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional nacional superior» si considera que las mismas «no son compatibles con el Derecho de la Unión, dejando inaplicada, en caso de necesidad, la norma nacional» que le obliga a acatar las resoluciones de ese órgano jurisdiccional superior.