- Comentario al documentoLa reciente STC 8/24 de 16 de enero, con ocasión del recurso de amparo interpuesto contra la STS 750/21 de 6 de octubre y auto de 15 de diciembre de 2021 de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal, ofrece lo que califica expresamente como una apertura interpretativa del artículo 71.2 Código Penal que ciertamente entra en colisión con la doctrina precedente tanto del propio Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y aún podríamos añadir, sin temor a equivocarnos, de la práctica habitual de nuestros órganos de la jurisdicción penal, y que además de los severos reproches que se realizan en el voto particular, cuestionando incluso el sometimiento de la decisión mayoritaria al principio de legalidad y a las competencias propias del Tribunal Constitucional, supone una exclusión por la vía interpretativa de las penas de prisión inferiores a tres meses de duración.No es el objeto de estas páginas analizar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de algunas obligadas referencias, sino plantear, a modo de reflexión y por tanto, sometida lógicamente a la crítica del lector, la influencia que tal pronunciamiento puede tener en la práctica jurisdiccional posterior, no ya sólo de los juzgados y tribunales, sino incluso del propio operador jurídico, en particular de las defensa, que podrán buscar en las penas de prisión de duración inferior a tres meses una interesante «vía de escape» frente a penas accesorias previstas en nuestro ordenamiento jurídico penal.Y, tal vez, al concluir la lectura, nos planteemos, con el voto particular, si concurre la dicotomía entre aceptar el criterio de la sentencia o considerar que se trata de «doctrina de caso único», referencia del voto particular que no debemos pasar por alto y que, sin duda, si quiera sea de forma subrepticia, arroja una profunda carga crítica sobre la decisión de la mayoría, que compromete principios esenciales del Estado de Derecho como el principio de igualdad. I. Breve referencia al supuesto punitivo
En apretada síntesis, y aunque no parecía la cuestión esencial planteada al menos por el recurrente, la STC 8/24 (LA LEY 14683/2024) viene a resolver, en la ya descrita apertura interpretativa, que el catálogo de penas diseñado en el Código Penal no admite la pena de prisión inferior a tres meses de duración, de forma que si como consecuencia de la aplicación de las reglas de individualización de la pena, la cantidad de pena a imponer resultara inferior a esos tres meses de prisión, la única pena legal sería la procedente en aplicación del artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente. De esta forma, lo que aparentemente ha sido interpretado siempre como una regla de ejecución de penas, y así lo había sido por las resoluciones que provocaron la petición de amparo, pasa a ser una regla de exclusión de pena: no se trata de una labor de sustitución propia de la fase de ejecución que se pueda anticipar en la propia sentencia de condena, sino que se trata de una operación de sustitución imperativa por rpretación conforme al texto constitucional ( parece que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad ) que deberá hacerse en la propia sentencia de condena, hasta el punto de que en la parte dispositiva de la sentencia no podrá incluirse referencia alguna a la pena de prisión, sino a la pena sustitutiva por la que se opta.
No otra cosa resulta del siguiente párrafo de la sentencia que nos ocupa ( punto 6 v) de los fundamentos jurídicos)
v) En un contexto en el que los soportes metodológicos mantenían una apertura interpretativa del art. 71.2 CP (LA LEY 3996/1995), el Tribunal estima que las resoluciones impugnadas han optado por una interpretación que no pondera adecuadamente que la pena impuesta en el apartado primero del fallo de prisión de un mes y quince días con la accesoria de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, aunque la pena de prisión en abstracto pudiera ser tomada en consideración en esa extensión durante el proceso de individualización de la pena, resultaba inexistente en una duración inferior a los tres meses por quedar sometida a la obligación legislativa de su sustitución por otras penas con una gravedad normativa e incidencia cualitativa y cuantitativa en términos de sacrificio de derechos fundamentales no parangonable con ninguna pena de prisión.
Nótese como el Tribunal Constitucional afirma expresamente que la pena de prisión en duración inferior a tres meses resulta inexistente. Son las consecuencias de esa afirmación las que serán objeto de análisis. Baste apuntar que el voto particular, compartiendo la tesis que había sido reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo tanto en su sentencia de 6 de octubre de 2021 como en el posterior auto de 15 de diciembre de 2021, había resuelto, en la línea hasta ahora pacíficamente aceptada, que el artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995) constituía una regla propia de la fase de ejecución que imponía la sustitución imperativa ex lege de la pena principal de prisión de duración inferior a tres meses por alguna de las alternativas previstas en el precepto, agotando por tanto en fase de ejecución el contenido y alcance del pronunciamiento, y sin afectar a la pena a imponer, que sería en todo caso la de prisión.
Por tanto, si se excluye del sistema de penas la pena de prisión inferior a tres años, es preciso encontrar una nueva respuesta punitiva sobre la base de las previsiones legales ya existentes. Y el Tribunal Constitucional la encuentra en el artículo 71.2 Código Penal (LA LEY 3996/1995): lo que hasta entonces había sido una regla de ejecución de pena, pasa a ser una norma de creación de penas, con todo lo que ello supone, en tanto que la pena principal prevista por el Código Penal deja de existir y pasa a ser sustituida por alguna de las penas alternativas previstas en dicho precepto, que, en consecuencia, se convierten en pena única y principal. No son pocas, como veremos, las consecuencias.
II. El artículo 71.2 Código Penal
Incluido en la Sección Primera reglas generales para la aplicación de las penas de capítulo segundo de la aplicación de las penas del Título III Libro I del Código Penal, el artículo 71 Código Penal (LA LEY 3996/1995) ha conocido las siguientes redacciones:
Redacción original publicada por LO 10/95 de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995):
- 1. En la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente.
- 2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.
Redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003):
- 1. En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta.
- 2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.»
Redacción actual, tras reforma operada por LO 1/15 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015):
- 1. En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente.
- 2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.
Como se puede advertir por su ubicación sistemática, parece evidente que el artículo que nos ocupa es una regla de ejecución de penas, que afecta a las penas de prisión de corta duración y cuya redacción precisamente se ha ido adaptando con ocasión de las sucesivas reformas tanto a la duración mínima de la pena de prisión como a las alternativas a la ejecución de las penas de prisión de duración inferior sobre el presupuesto pacíficamente aceptado de la conveniencia de no ejecutar penas cortas privativas de libertad mediante el efectivo ingreso en prisión en atención a las consecuencias que sobre el penado pueden derivarse. En este sentido, la ya vetusta STC 209/1993 de 28 de junio (LA LEY 2365-TC/1993), con las que cita, nos ofrece interesantes reflexiones sobre la materia, que no obstante el tiempo transcurrido, no ha perdido su actualidad:
(…) Una vez comprobada la ineficacia de las penas cortas de privación de libertad para conseguir la corrección del reo e incluso el riesgo de contagio que conlleva la convivencia de quien ha delinquido ocasionalmente con los delincuentes habituales o profesionales, se arbitró como «ensayo» en su día, que se ha demostrado positivo, la suspensión del cumplimiento de la condena impuesta, si se trata de «primarios» (una primera vez), para conseguir así, mediante la doble presión de la gratitud por el beneficio y el temor de su pérdida, la rehabilitación, con una función profiláctica de la criminalidad. Tal es la concepción que hace pública la exposición de motivos, interpretación auténtica de la Ley y que asumía dos semanas después de su promulgación la Circular del Fiscal del Tribunal Supremo más arriba mencionada.
al tendencia de la política criminal no ha sido abandonada y ni siquiera debilitada a lo largo de este siglo, sino más bien intensificada. No conviene perder de vista que han ido apareciendo otras alternativas para sustituir las penas cortas de privación de libertad, en una batería que va desde el arresto domiciliario al copioso conjunto que ofrece el informe sobre el tema de la Secretaría General de la Organización de Naciones Unidas (Londres, 1960). La escasa duración de tales penas no permite que los efectos negativos de la convivencia sean contrarrestados por un tratamiento penitenciario adecuado para la reeducación del recluso. En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal en más de una ocasión. «El beneficio de la remisión condicional de la condena —se dice en nuestra STC 224/1992 (LA LEY 2072-TC/1992)— viene inspirado por la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecución de una pena de tan breve duración no sólo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo». «La condena condicional —se lee en la STC 165/1993 (LA LEY 2264-TC/1993)— está concebida para evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios y respecto de las penas privativas de libertad de corta duración, finalidad explícita en el momento de su implantación».
En este contexto fue interpretado tradicionalmente el artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995): sobre la base de la consideración general de la conveniencia de no ejecutar penas privativas de libertad de corta duración, en el supuesto excepcional de que como consecuencia de la aplicación de las reglas de degradación punitiva previstas en el Código Penal resultara una pena de prisión inferior al mínimo legal primero de seis meses y luego de tres meses de prisión, se excluía en todo caso la ejecución de la pena de prisión ( frente a los supuestos de suspensión ordinaria, que por el concurso de antecedentes penales, por ejemplo, podían quedar excluidos no obstante tratarse de penas de corta duración). En todo caso, si la pena era inferior a seis meses de prisión debía ser sustituida conforme a las reglas generales del entonces vigente artículo 88 CP (LA LEY 3996/1995), sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena, para, una vez derogado dicho precepto, quedar exclusivamente sometidas al régimen de sustitución imperativo previsto en el mismo artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995), con exclusión de la suspensión de la ejecución de la pena. Constituía por tanto, pacíficamente, un expediente previsto ex lege con un fundamento igualmente pacífico, pero que al mismo tiempo permitía mantener el reproche punitivo en los términos propios de la naturaleza y calidad de la pena prevista en abstracto por el legislador.
La propuesta interpretativa que introduce el Tribunal Constitucional aunque no contradiga que el artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995) es una corrección imperativa a las penas cortas de prisión, lo hace en un sentido más intenso: ya no se trata de una modalidad de ejecución sustitutiva de la pena inicialmente impuesta, sino que es una regla de identificación de pena a imponer por considerar inexistente la pena de prisión con una duración inferior al mínimo legalmente previsto.
La relación por tanto con la pena de prisión parece ineludible. De acuerdo con el artículo 35 CP (LA LEY 3996/1995) es una pena privativa de libertad, disponiendo el actual artículo 36.2 que la pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Ya la redacción original de 1995 preveía que La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Me interesa especialmente este segundo inciso, en tanto que no advierto el motivo por el que se debe reinterpretar circunscrito a una duración superior y no a una duración potencialmente inferior. Ese segundo inciso es el que nos permite afirmar que la pena de prisión de duración inferior a tres meses no es una pena ilegal o, si se quiere, inexistente, sino una pena legalmente no prevista como pena en abstracto, pero que excepcionalmente por aplicación de otros preceptos del Código puede resultar de aplicación. Y ese matiz, entiendo, es el que olvida el Tribunal Constitucional. Es cierto que esta segunda propuesta colisiona frontalmente con la apertura interpretativa que propone el Tribunal Constitucional y que excluye, en todo caso, que la pena de prisión pueda tener, ni aún excepcionalmente, una duración inferior a tres meses ( antes, a seis meses). Pero tal vez, en clave aperturista, la interpretación que hasta ahora se había admitido y que estas páginas entienden como única correcta sea precisamente más abierta, en tanto que ofrece cobertura a una interpretación plenamente respetuosa con el principio de legalidad y que, tal vez, carezca de este aroma de caso único que en un difícil equilibrio, incluso abandono, de aspectos básicos de nuestros sistema penal, rezuma en la sentencia comentada.
No parece que sin más y por la mera referencia a la duración de la pena deba excluirse que nuestro sistema no admite una pena de prisión inferior a tres meses
En suma, no parece que sin más y por la mera referencia a la duración de la pena deba excluirse que nuestro sistema no admite una pena de prisión inferior a tres meses. No obstante, si prescindimos de ese último inciso que se ha mantenido de forma sucesiva en todas las redacciones del artículo 36 CP (LA LEY 3996/1995), lo cierto es que el Código Penal siempre ha olvidado cuestiones relevantes respecto de las penas de prisión inferiores antes a seis meses y ahora a tres meses. Así, al definir las clases de penas en los artículos 32 y 33, tras distinguir entre penas privativas de libertad, privativas de derechos y multa, el artículo 33, en función de su naturaleza y duración, sólo distingue, en la pena de prisión, entre la pena grave, si es superior a cinco años, apartado dos letra b), y menos grave, apartado 3 letra a) la pena de prisión de tres meses a cinco años. Es evidente que silencia el carácter de la pena de prisión inferior a tres meses. Menos aún es su influencia sobre el carácter del delito, grave o menos grave, pues el mismo se determina conforme al artículo 13 CP (LA LEY 3996/1995) en atención a la pena en abstracto. Pero ese silencio legislativo afecta a cuestiones relevantes. Así, ignorado si es pena menos grave o leve, excluida por razones obvias la consideración como grave, que tiene bien definidos sus contornos cuantitativos, no puede identificarse el plazo de prescripción de la pena conforme al artículo 133.1 CP (LA LEY 3996/1995), con la disyuntiva entre si es plazo propio de penas menos graves, cinco años, o leves, un año. De igual forma, el silencio sobre su consideración como pena menos grave o leve afecta al plazo de cancelación del antecedente penal, dado que podrá plantearse conforme al artículo 136.1 CP (LA LEY 3996/1995) la alternativa entre la pena leve, por tanto seis meses, o la pena inferior a doce meses, que no fuera leve, esto es, dos años.
La solución adoptada por el Tribunal Constitucional de forma indirecta, como veremos, resuelve ambas situaciones.
III. La no tan excepcional aplicación del articulo 71.2 CP
Aunque es evidente que constituye una regla de corrección cuya interpretación había sido pacífica y que se ofrece para situaciones en principio excepcionales, nuestro sistema penal conoce expedientes fundamentales para que la pena en abstracto prevista en el Código Penal para un determinado delito resulte afectada con intensidad suficiente como para reclamar el juego del precepto que nos ocupa. Es decir, aunque la duración mínima en principio prevista en el artículo 36.2 CP (LA LEY 3996/1995) se fija en tres meses, la referencia a lo que excepcionalmente resulten de la aplicación de otros preceptos legales puede ser más habitual de lo que cabría pensar. Así:
El concurso de eximentes incompletas, atenuante única que permita sostener un fundamento cualificado de atenuación, o dos o más atenuantes simples, que conforme a la reglas del artículo 66 (LA LEY 3996/1995) y 68 CP (LA LEY 3996/1995) obliguen a la rebaja en al menos un grado de la pena
Formas imperfectas de ejecución así como modalidades de participación distintas de la autoría, en particular la complicidad, pero también la conspiración, la proposición y la provocación delictiva, en los supuestos penalmente relevantes, artículo 62 (LA LEY 3996/1995),63 y concordantes Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Reducción de un tercio en los supuestos de conformidad en el ámbito del enjuiciamiento rápido, articulo 800 y ss LEcrim. (LA LEY 1/1882)
Y aunque su juego podrá plantearse también, especialmente cuando se trata de rebajas de más de un grado o de un grado concurrente con la conformidad beneficiada, en relación con múltiples delitos, en todo caso entrará en juego, en los supuestos anteriores, cuando el legislador prevea expresamente como límite mínimo precisamente la pena de prisión de tres meses. Entre otros, en los siguientes supuestos: lesiones tipificadas en el artículo 147.1 CP (LA LEY 3996/1995); maltrato de obra en el ámbito de la violencia doméstica tipificado en el artículo 153.2 CP (LA LEY 3996/1995); riña tumultuaria tipificada en el articulo 154 CP (LA LEY 3996/1995); amenazas condicionales del artículo 171.1 CP (LA LEY 3996/1995); amenazas leves con arma en el ámbito violencia doméstica, 171.5 CP; acoso, 172 ter CP; obstaculización interrupción voluntaria del embarazo, artículo 172 quater; adquisición para autoconsumo de pornografía infantil, artículo 189.5 CP (LA LEY 3996/1995); revelación de secretos del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995), 197. Bis; sustracción de menores del artículo 225 CP (LA LEY 3996/1995); impago de pensiones, artículo 227.1 CP (LA LEY 3996/1995); ocultación o mendacidad en procesos de ejecución artículo 258.1 CP (LA LEY 3996/1995); defraudación contra la Hacienda Unión Europea, artículo 305.3 párrafo segundo CP (LA LEY 3996/1995) y y contra los presupuestos de la Unión Europea, artículo 306 CP (LA LEY 3996/1995); fraude de subvenciones del artículo 308.4 CP (LA LEY 3996/1995); inmigración ilegal 318 bis CP; delitos contra el medio ambiente tipificados en el artículo 326.2 CP (LA LEY 3996/1995), 332.3 CP, 334.3 CP, maltrato animal del artículo 340 bis; desobediencia del artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995); supuestos de grupo criminal del artículo 570 ter (LA LEY 3996/1995) 1 c) CP.
Especialmente relevante por su mayor incidencia práctica se puede plantear en los supuestos de lesiones de los artículos 147.1, 153.2, amenazas, impago de pensiones y desobediencia. Por tanto, la trascendencia del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, si excluimos la tesis de doctrina de caso único, es potencialmente mucho más elevada que lo que en principio cabría esperar. Y eso incluso, nos lleva a relativizar la siguiente afirmación de la sentencia: que la interpretación mantenida hasta ahora del artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995) y asumida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo fuera una interpretación imprevisible contraria al art. 25.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Si fuera imprevisible, cabría esperar que hubiera sido planteada ya con anterioridad ante el Tribunal Constitucional. Y no fue así.
IV. Algunas consecuencias de la interpretación del Tribunal Constitucional
Lógicamente, y como expresamente resuelve la decisión del Tribunal Constitucional, concluir que la pena de prisión inferior a tres años no existe en nuestro sistema penal, y que por tanto no puede imponerse como reproche punitivo, implica una serie de consecuencias, entre las que me atrevo a anticipar las siguientes:
- I. que la pena efectivamente impuesta será alguna de las que de forma alternativa prevé el artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995);
- II. que, en consecuencia, al no tratarse de una labor de sustitución propia de la fase de ejecución, la opción por una u otra pena deberá hacerse en la propia sentencia
- III. que la decisión adoptada en sentencia, desde la perspectiva del diferente contenido aflictivo de las diferentes penas alternativas previstas, deberá respetar las exigencias propias del principio acusatorio y de defensa;
- IV. que cuestiones tales como merecimiento de pena o proporcionalidad de la respuesta punitiva, deberán resolverse en atención no a la pena de prisión, sino a la pena sustitutiva;
- V. que la pena que habrá de tenerse en cuenta en materia de prescripción será la pena sustitutiva, no la sustituida;
- VI. que la pena que habrá de tener en cuenta a efectos de cancelación del antecedente penal será la sustitutiva, no la sustituida;
- VII. con la sentencia del Tribunal Constitucional y precisamente como una de las consecuencias que el precepto prevé, que quedarán afectadas las penas accesorias susceptibles de ser impuestas en atención a la pena principal de prisión, precisamente porque esa pena no es la efectivamente impuesta
Anticipadas algunas de las consecuencias, que presumiblemente no todas, veámoslas ahora con algo más de detalle.
1. La pena efectivamente impuesta
Como fácilmente puede advertirse del pronunciamiento mayoritario, lo que propone el Tribunal Constitucional es la exclusión de nuestro sistema penal de la pena de prisión inferior a tres meses. No se trata de una opción legislativa, esto es, incluso no es ni una interpretación posible. Simplemente, se trata de una pena excluida o no existente en el catálogo legal por imperativo de una interpretación sesgada del artículo 36 (LA LEY 3996/1995) y 71 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con los artículos 33 y 34. En realidad, la sentencia mayoritaria apenas hace mención a dichos preceptos, en ese ya invocado difícil equilibrio para alcanzar una conclusión que bien parecía estar preconcebida.
Esa derogación (1) de la pena de prisión inferior a tres meses, y con ello de otros preceptos legales ya citados, provoca que la sentencia de condena que como consecuencia del proceso de individualización de la pena desde la prevista en abstracto por el legislador llegue a una pena de prisión inferior a tres meses, necesariamente debe excluir la posibilidad de su imposición y resolver desde el mismo pronunciamiento de condena y posterior parte dispositiva, que la pena a imponer y por tanto la efectivamente impuesta es alguna de las alternativas previstas en el propio artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995), aunque la ley no prevea esa pena para el delito que se trate ( lo que sin duda, ahora, puede tener mayores consecuencias que las previsibles en el contexto interpretativo anterior a la resolución que nos entretiene).
El juzgador a quo en su parte dispositiva excluirá la pena de prisión y únicamente podrá imponer pena de trabajos en beneficio de la comunidad, multa o localización permanente. Con la curiosa e ineludible salvedad de que en su duración, sin embargo, quedará condicionada por la duración de una pena de prisión que, sin embargo, no existe. Supuesto único sin duda en nuestro derecho penal: una pena que no existe marca la duración de la pena que efectivamente expresará el reproche punitivo por la perpetración de una infracción penal. Adviértase que la aplicación de los módulos de conversión se hace precisamente en atención a la duración de la pena de prisión, como no podía ser de otra forma, por cierto.
Esa exclusión es precisamente la que provoca que al resolver el amparo, el Tribunal Constitucional, por primera vez (2) según se afirma en el voto particular, no sólo estime el amparo, sino que corrija la parte dispositiva de la sentencia de condena dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo e imponga expresamente la pena de multa de noventa días con cuota diaria de seis euros (3) . Pena que constituye la opción del Tribunal Constitucional sin que se advierte ni en los términos del amparo ni de la propia sentencia que la misma se haya sometido al a imprescindible contracción entre las partes ni a un mínimo razonamiento del proceso de opción entre las alternativas legales. Tal vez porque en el caso concreto constituya la opción más ventajosa para el penado o la que mejor se acomoda y responde a la que ya asumió, como instrumento propio de aplicación y ejecución de penas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Si la pena efectivamente impuesta es por tanto alguna de las tres previstas como alternativas, todas y cada una de las consecuencias propias de su régimen jurídico serán las de éstas, no la de la pena de prisión. Luego volveremos sobre esta cuestión
2. Obligación de pronunciamiento en la propia sentencia
A diferencia de lo que la práctica revela, aunque el régimen de sustitución imperativa del artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995) resulta conveniente que se resuelva en sentencia, en principio no debería existir inconveniente para que se demorase a fase de ejecución de la misma, especialmente cuanto se trata de resolver sobre la opción de trabajos en beneficio de la comunidad que reclama un pronunciamiento basado en el consentimiento del penado a su imposición. Recuérdese en este sentido que la STS 653/2019 de 8 de enero, tesis mantenida con posterioridad, que
El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución (STS 325/2019 (LA LEY 91076/2019)).
Y como ha añadido la reciente STS 409/23 de 29 de mayo (LA LEY 116597/2023)Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal . Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria». (énfasis añadido)
Por tanto, cuando en aplicación del artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995) el juzgador resuelva que la pena a imponer sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, si no ha recabado previamente el consentimiento del penado, deberá incluir también la previsión de una pena alternativa. Se produce de esta forma una plena traslación de las reglas generales de la imposición de penas principales a lo que en principio sólo era una pena sustitutiva.
Lo que no cabe, en ningún caso, es demorar a un momento ulterior la decisión sobre la pena que efectivamente impone. De donde se derivan, a su vez, consecuencias previas por mor del acusatorio y del derecho de defensa y posteriores, por las exigencias de motivación de la sentencia en la identificación de la naturaleza y la cantidad de la pena. En los siguientes puntos lo veremos.
3. Las exigencias desde la perspectiva del principio acusatorio y del derecho de defensa
La exclusión de la pena de prisión de duración inferior a tres meses implica una carga para las acusaciones y obviamente una garantía para las defensas. La vigencia del principio acusatorio y la valoración de la diferente aflictividad ( pero también consecuencias aparejadas) entre las diferentes penas alternativas previstas por el legislador como sustitutivas exige una valoración ex ante por parte de las acusaciones de la posibilidad potencial de que la rebaja punitiva tenga lugar. Esto es, aunque el escenario acusatorio diseñado por las conclusiones provisionales primero y definitivas después no implique, per se, que la pena pueda ser inferior a tres meses de prisión, resulta evidente que o bien deberá anticipar dicha posibilidad o bien, en su caso, ser el propio Tribunal el que acudiendo a lo que podríamos entender como un trámite procesal análogo al de la «tesis», someter a las partes , ante la efectiva imposición de una pena de prisión inferior a tres meses, cuál de entre las opciones previstas legalmente es la que debe ser aplicada.
La dificultad obviamente es notable en cuanto que la alteración del sistema de penas con las que se sancionan las conductas penalmente relevantes, como opción del legislador en los diferentes tipos penales , que implica la decisión del Tribunal Constitucional provoca que cuestiones tales como el merecimiento de pena desde el punto de vista de la antijuricidad de la conducta o la culpabilidad del autor exijan identificar si se proyectan sobre la pena de prisión o sobre la sustitutiva. No olvidemos que la pena de prisión es la prevista en abstracto por el legislador para el delito de que se trate, pero que ahora el supremo intérprete de la Constitución ha decidido que cuando su duración es inferior a tres meses, es una pena que no se puede imponer porque no existe en el sistema de penas. La consecuencia no puede ser otra que la de desapoderar al legislativo de esa función que le corresponde en exclusiva, fijar la pena y los límites de la misma, para a través de un expediente interpretativo redefinir la pena. En el supuesto analizado por el Tribunal Constitucional, aunque el legislador sólo previó la pena de prisión para el castigo de la conducta desplegada, de forma que la hipótesis sustitutiva lo era respecto de una pena inicialmente de prisión, en la nueva interpretación, pretendidamente aperturista, la pena ya no sería la de prisión, sino multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente. Es difícil entender que el monopolio en la definición de penas que corresponde al legislador en ejercicio de la política criminal y sus fines, que lleva a optar por pena de una naturaleza concreta, prisión, quede desplazada por una decisión sobrevenida basada en una rebaja de la pena que incluso puede responder a razones sustancialmente ajenas a la antijuridicidad o la culpabilidad ( ejemplo paradigmático, las dilaciones indebidas, como las apreciadas en sentencia objeto de amparo). Y por tanto, la proyección inequívoca del principio acusatorio impone que las acusaciones primero se pronuncien sobre la pena que consideran imponible entre las alternativas y las defensas puedan de igual forma alegar lo que tengan por conveniente. No debe olvidarse que el contenido aflictivo de las tres alternativas es sustancialmente diverso, pues pueden implicar la privación de derechos, una merma pecuniaria e incluso la privación misma de libertad.
Como hipótesis de trabajo y teniendo en cuenta los módulos de conversión que prevé el propio artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995), la situación que se puede plantear es la siguiente:
| PENA/REBAJA | PRISIÓN (TRES MESES) | MULTA | TBC/LOCALIZACIÓN PERMANENTE |
| DE UN GRADO | 45 A 89 DÍAS | 90 A 188 DÍAS | 45 A 89 DÍAS |
| DOS GRADOS | 23 A 44 DÍAS | 46 A 88 DÍAS | 23 A 44 DÍAS |
Conforme al artículo 33.3 CP (LA LEY 3996/1995), debemos tener en cuenta que la pena de multa de hasta tres meses es pena menos grave, siendo leve la de duración inferior; que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad será leve si no excede treinta días, y menos grave en los demás casos; y que la localización permanente, en todo caso, tendrá la consideración de leve.
Por tanto, para un mismo escenario de rebaja de un grado, las penas podrán ser no sólo de diferente naturaleza, sino de diferente carácter; y si la opción es la rebaja de dos grados, en todo caso la pena de multa y de localización permanente tendrán el carácter de leve, pero la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podrá ser leve pero también menos grave, cuando exceda de treinta días. Y si tenemos en cuenta la influencia en cuestiones tales como plazo de prescripción o plazo de cancelación del antecedente penal, es evidente que la decisión del juzgador no debe ser ajena al acusatorio y tampoco al derecho de defensa. Tal situación no se planteaba con anterioridad en tanto que en todo caso, la pena efectivamente impuesta era la de prisión, y esta pena era la que debía valorarse como reproche punitivo por la conducta antijurídica y culpable, con las exigencias de merecimiento, graduación y proporcionalidad, cuánta pena en concreto debía retribuir el obrar del sujeto activo del delito, al tiempo que era la que marcaba también los plazos de prescripción o de cancelación. Otra cosa es que incluso la Sala Segunda del Tribunal Supremo no siempre hubiera interpretado de forma uniforme el carácter de la pena de prisión inferior a tres meses. En este sentido, STS 282/20 de 4 de junio (LA LEY 48457/2020):
«incluso cualquier combinación jurídica determinante de la rebaja en un grado de la pena, podría conducirnos a la de tres meses de prisión, hoy pena leve a la que corresponde un plazo de cancelación de 6 meses (artículo 136.1 a).»
Aunque incurre en un error en cuanto que la pena que es podría ser leve es la inferior a tres meses de prisión, pues el artículo 33.3 a) califica como menos grave la pena de prisión de tres meses a cinco años, luego incluye la pena de tres meses de duración, en todo caso lo que parece es que ante el silencio legislativo, la Sala interpretó como pena leve la pena de prisión inferior a tres meses, interpretación que resolvería las cuestiones relativas a plazos de cancelación y prescripción obviamente de forma más favorable a la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional. Si se me permite, si quiera a título de lo que podríamos calificar como obiter dicta, es pretendida interpretación del Tribunal Constitucional supuestamente más atractiva para el responsable de la infracción penal y que en todo caso pretendía corregir un supuesto derroche inútil de coacción por imponer una pena de prisión con una accesoria de inhabilitación, parece que pueda acabar convirtiéndose en el vehículo de consecuencias no previstas por el Tribunal Constitucional, tal vez excesivamente preocupado de excluir la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
Pero, volviendo a centrar la cuestión, la influencia del principio acusatorio en esa tradicional interpretación que de forma tan ilustrativa describió entre otras la STS 889/14 de 30 de diciembre (LA LEY 197109/2014) al indicar que permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, la confrontación dialéctica entre las partes, conocer los argumentos del adversario y hacer viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, exige necesariamente que las acusaciones se pronuncien de forma expresa sobre la pena que solicitan y la duración de la misma, que ya no será la de presión, sino la de multa, trabajos o localización. Incluso la ya pretérita Consulta 3/90 de 15 de octubre de la Fiscalía General del Estado indicó que la petición correcta de pena hecha por la más grave de las acusaciones marca el techo que el Tribunal no puede sobrepasar. Ello es, además, efecto del derecho constitucional de todo acusado de ser informado de la acusación formulada, ligado al derecho de defensa, que comprende no sólo la información precisa sobre el delito acusado sino también sobre la pena solicitada. Únicamente así se podrá conocer y refutar la imputación y ejercitar el legítimo derecho de defensa.
Por su parte el Tribunal Supremo, en acuerdo no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006 resolvió que El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que sustancie la causa, para añadir en su acuerdo de Pleno de 27 de diciembre de 2007 que El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. Y resoluciones como la STS 102/19 de 27 de febrero (LA LEY 11162/2019), se pronuncian en el mismo sentido.
Y como no podía ser de otra forma, el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la materia. Con las que cita, la STC 47/20 de 15 de junio (LA LEY 71183/2020) indica que :
En cuanto al deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta a la posible pena a imponer —cuestión que se suscita en la presente demanda de amparo—, la STC 155/2009, de 25 de junio (LA LEY 99408/2009), aclaró en sus fundamentos jurídicos 5 y 6 que el órgano judicial no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.
De este modo se refuerzan y garantizan, en su debida dimensión constitucional, los derechos de defensa del acusado. La pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye —al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta— un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a este ha de informársele ex art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) no solo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquella pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita.El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitadapor la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta,sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación.
Resulta por tanto evidente desde ese deber de congruencia enraizado en el principio acusatorio, la necesidad de que el acusado tenga conocimiento de esa concreta pena que, entre las alternativas previstas por el legislador, expresará la retribución por el delito cometido. Sólo así se tutelará ese principio básico del sistema penal. Desde un punto de vista procesal, como ya indiqué anteriormente, si las acusaciones no han previsto esa posibilidad de rebaja punitiva y sobre todo, si se abstienen de aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional, necesariamente será el Juez o Tribunal el que deberá activar la fórmula procesal para que se pronuncien sobre la concreta pena, valorando si la rebaja de un grado o de dos, y las múltiples consecuencias que de ello se derivan. En caso de no hacerlo así, se plantea la difícil cuestión de revolver qué pena es la menos aflictiva para el reo. En principio, parece que la pena de multa sería de menor carga punitiva, dado su mero carácter pecuniario. Pero la posibilidad de que por razón de su duración se traduzca en una pena menos grave, obviamente puede convertirla en potencialmente más aflictiva que alternativas como la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o la localización permanente. Máxime si tenemos en cuenta que no debe existir razón alguna para que ésta, en tanto que será la pena efectivamente impuesta y es en todo caso una pena privativa de libertad, pueda ser suspendida conforme a lo previsto en los artículos 80 y ss CP (LA LEY 3996/1995), por plazo de tres meses a un año, en tanto que pena leve en todo caso.
El momento procesal idóneo habrá de ser tras las conclusiones definitivas y presumiblemente el trámite de informe, si en aquéllas las acusaciones no han abierto y desarrollado tal hipótesis punitiva, pero el Tribunal ha sido persuadido de la rebaja propuesta por las defensas o, si en todo caso, advierte dicha posibilidad. Y parece que si surgiera de forma sobrevenida, esto es, en el proceso de conformación de la sentencia, lo más adecuado desde el punto de vista del equilibrio de las partes y el respeto de las garantías de todas ellas, sea convocar una vistilla en la que advertida esa posibilidad, puedan alegar lo que estimen oportuno, no sobre la rebaja de pena, que ya habrá sido objeto de debate procesal, sino de la concreta pena de entre las previstas legalmente que habrá de imponerse.
De igual, forma, es obvio que múltiples serán las razones que puedan llevar al acusado a optar pro una u otra alternativa, y aunque no tendrá carácter vinculante para el Tribunal, salvo en cuanto excluya la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, al menos reclamará que pueda someter al órgano de enjuiciamiento su opción punitiva y, sobre todo, su oposición a las reclamadas en su caso como alternativas por las acusaciones.
V. Pena sustitutiva como expresión del merecimiento de pena y de la proporcionalidad de la respuesta punitiva
En la tesis interpretativa del Tribunal Constitucional, que llegado este punto más bien parece una opción legislativa, al derogarse la pena de prisión de duración inferior a tres meses, se provoca la consecuencia de que la graduación de la pena a imponer y la cantidad de pena a imponer deberá graduarse teniendo en cuenta la pena sustitutiva. No es la respuesta prevista por el legislador la que supondrá el reproche punitivo. Al menos no lo será la pena en abstracto. Por eso, cuando el juzgado quiera expresar el reproche penal a la conducta declarada probada y exponer las razones de la calidad y cantidad de la pena deberá hacerlo desde la pena sustitutiva y desde la duración resultante, paradójicamente, de la pena que habrá identificado para la pena sustituida.
Si se me permite, la situación es un tanto esquizofrénica, pues el juzgador deberá conjugar dos factores:
Primero, que la duración de la pena que inicialmente habría de imponer es necesariamente la de la pena de prisión, pues es la que le servirá de módulo para después fijar la duración de la pena sustitutiva. Y esa duración se fijará atendiendo a las exigencias propias de merecimiento de pena, necesidad de coacción, retribución, prevención especial y general, como principios rectores del proceso de individualización dosimétrica de la pena.
Segundo, que en todo caso, esa pena y esa duración posteriormente no podrá trasladarla a la parte dispositiva de la sentencia, ni aún a la fundamentación jurídica, más allá que para fijar la duración concreta de una pena, la de prisión, que en todo caso es considerada constitucionalmente como inexistente
Y todo ello teniendo en cuenta que la duración de una pena inexistente es la que marcará la duración, y aún la naturaleza menos grave o leve, de la pena que ya no es meramente sustitutiva, sino única imponible.
En esa situación, es evidente la dificultad del Juzgador que habrá de medir la cantidad concreta de pena de prisión ( ¿ qué expresará el merecimiento y la proporcionalidad?) valorando que su decisión influirá propiamente en la duración de a pena de multa, trabajos o localización. Dígase que así era antes, puede. Pero en todo caso, agotaba sus efectos meramente en fase de aplicación o si se quiere de ejecución de pena, pero no afectaba a la pena efectivamente impuesta que seguía siendo la de prisión.
Y después, al optar por una u otro pena de las alternativas, dado que no será un expediente sustitutivo sino de identificación de pena, será preciso volver a ponderar los mismos criterios que antes sirvieron para fijar la duración misma de la pena de prisión.
VI. La pena que habrá de tenerse en cuenta en materia de prescripción será la pena sustitutiva, no la sustituida
Aunque la distinción entre pena sustituida y pena sustituta es más dialéctica que real, pues la pena de prisión, insisto, se considera inexistente, la opción por una u otra de las penas alternativas podrá influir en la determinación del plazo de prescripción de la pena.
En efecto, a diferencia de la situación anterior en la que impuesta una pena de prisión inferior a tres meses sólo ésta marcaba el plazo de prescripción, y aún con el silencio legal sobre si debía considerarse como pena menos grave sometida un plazo de prescripción de cinco años o bien pena leve, con un plazo de prescripción del año, ahora según se opte por una u otra pena alternativa, así será el plazo de prescripción:
Así, si se opta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad siempre que la pena de prisión sea igual o inferior treinta días, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá la misma duración, por lo que siendo pena leve conforme al artículo 33.4 i) CP (LA LEY 3996/1995), el plazo de prescripción será de un año; pero si se impone la pena de prisión con una duración superior a treinta días, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad será menos grave, artículo 33.3 l) CP (LA LEY 3996/1995) y, por tanto, con un plazo de prescripción de cinco años;
En el caso de la pena de localización permanente, dado que siempre será pena leve, en todo caso el plazo de prescripción no sufre alteración alguna ( situación por lo demás curiosa, que una pena privativa de libertad sea en todo caso leve)
Y en el caso de la pena de multa, si la pena de prisión es superior a cuarenta y cinco días, la pena de multa será superior a tres meses —un día de prisión, dos días de multa— por tanto, conforme al artículo 33.1 j) CP (LA LEY 3996/1995) pena menos grave con plazo de prescripción de cinco años; si fuera de duración inferior, pena leve, con plazo de prescripción ya indicado de un año.
No parece que las consecuencias generadas sean excesivamente compatibles con la previsibilidad interpretativa a la que pretende responder la solución dada por la STC 8/24 (LA LEY 14683/2024), pues es difícil imaginar que el operador jurídico anticipara esas consecuencias alternativas, respecto de las que, es preciso recordar, la sentencia que nos ocupa guarda silencio.
VII. La pena que habrá de tener en cuenta a efectos de cancelación del antecedente penal será la sustitutiva, no la sustituida
De la misma forma que en materia de prescripción, en materia de cancelación de antecedentes penales la opción sustitutiva influirá en el plazo, desde el momento mismo que el artículo 136.1 CP (LA LEY 3996/1995) fija diferentes escalones en función de la naturaleza y duración de la pena. Así, nos interesan especialmente dos:
El plazo de seis meses, para las penas leves
El plazo de dos años, para las penas que no excedan de doce meses.
Conforme a lo anterior, la opción por una pena de trabajos en beneficio de la comunidad o de multa podrá implicar un plazo de cancelación de seis meses o de dos años, con las consecuencias que de ello se derivan. No me estoy refiriendo meramente a la existencia de antecedentes penales y su proyección en el ámbito estrictamente penal, como puede ser para el acceso a beneficios de suspensión de ejecución de la pena o reincidencia, sino precisamente en el ámbito extra penal.
En efecto, desde mi punto de vista resulta particularmente relevante la variedad y ampliación potencial del plazo de cancelación de los antecedentes penales porque en ese aroma de sentencia de caso único lo que parece pretenderse es que no resulte afectado, mediante la supresión de la pena de prisión y con ella de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, el derecho fundamental de participación política consistente en poder ser elegido para cargo público. Aunque el Tribunal Constitucional parece querer excluirlo de sus fundamentos, es evidente, y así lo identifica el voto particular, que está profundamente presente en la decisión adoptada. Hasta el punto de que incluso llega a ponderarse desde la perspectiva del principio de proporcionalidad y de un supuesto derroche de coacción innecesario.
Centrado en esa pena, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que de forma indirecta acaba excluida, su contenido se fija en el artículo 44 CP (LA LEY 3996/1995): priva al penado durante el tiempo de la condena del derecho a ser elegido para cargos públicos. Obviamente, la cuestión se planteaba en íntima conexión con el artículo 6.2 (LA LEY 1596/1985) y 4 LOREG y la afectación sobrevenida a la condición de diputado, aunque el Tribunal Constitucional al menos formalmente sólo analizará la cuestión desde la perspectiva de afectación al derecho fundamental de representación política del artículo 23.2 CE. (LA LEY 2500/1978)
Ahora bien, si atendemos a la Ley 3/15 de 30 de marzo (LA LEY 4995/2015) reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, resulta que requisito necesario para el nombramiento como alto cargo es de la honorabilidad, artículo 2.1, añadiendo la letra a) y b) del apartado dos que se considera que no concurre la honorabilidad en quienes haya sido:
- a) Condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad, hasta que se haya cumplido la condena
- b) Condenados por sentencia firme por la comisión de delitos de falsedad; contra la libertad; contra el patrimonio y orden socioeconómico, la Constitución, las instituciones del Estado, la Administración de Justicia, la Administración Pública, la Comunidad Internacional; de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional; y contra el orden público, en especial, el terrorismo, hasta que los antecedentes penales hayan sido cancelados.
La prolija enumeración de los altos cargos realizada en el artículo 1.2 de la norma, si bien es cierto que no incluye a quiénes ostentan cargo público vinculado a un sistema electivo de la ciudadanía, no lo es menos que incluye una pluralidad de cargos respecto de los que la existencia de condena a pena privativa de libertad en todo caso, durante el tiempo de cumplimiento de la condena así como la existencia antecedentes penales por los delitos enumerados, provocará la exclusión de la posibilidad de ser designados como tales. De esta forma, la opción por la pena sustituta, también provocará efectos en una dimensión muy cercana a la que parece pretender resolver el Tribunal Constitucional para evitar un derroche de coacción, aunque sea de forma indirecta, latente y, porqué no, no reconocido expresamente. Así, la opción por una pena de localización permanente como sustitutiva provocará en todo caso el efecto que se analiza, cualquiera que fuera el delito que motivara la condena, y si como en el caso resuelto, se tratara de condena por delito contra el orden público, la opción por una pena sustituta u otra, al implicar diferentes plazos de cancelación del antecedente penal ( 45 días de trabajos cancelarían a los dos años como pena menos grave inferior a doce meses, noventa días de multa, cancelaría a los seis meses en tanto que pena leve) evidentemente tiene diferentes consecuencias.
Podríamos citar otros múltiples ejemplos en los que la opción interpretativa del Tribunal Constitucional provoca efectos ciertamente no deseables. Baste acudir a la reciente Orden PJC/64/2024 de 25 de enero por la que se convocan procesos selectivos para el ingreso, por el sistema general de acceso libre mediante oposición, a los cuerpos de gestión procesal y administrativa, tramitación procesal y administrativa y auxilio judicial de la Administración de Justicia. De acuerdo con las bases de la convocatoria para tener capacidad funcional para el desempeño de las funciones propias del cargo y, por tanto, participar en el proceso selectivo, es preciso que en el día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes y hasta la fecha de toma de posesión, no se hubiera sido condenado pro delito doloso a pena privativa de libertad a menos que se hubiera obtenido la cancelación del antecedente penal. Es evidente que si la pena de prisión inferior a tres meses no existe en ningún caso, la apertura interpretativa ofrecida por el Tribunal Constitucional es favorable al reo. Pero al mismo tiempo impone valorar que en el proceso de sustitución de la pena, la alternativa de localización permanente es pena privativa de libertad, por lo que puede afectar al acceso a la función pública, provocando un efecto extra penal asimilable al propio de la pena de prisión.
Lo expuesto pretende meramente poner de manifiesto que tal vez la solución adoptada por el Tribunal Constitucional incurre en un excesivo simplismo, si se me permite, amparado, insisto, en un lo que s califica como una apertura interpretativa que buscaba en principio que la obligación legislativa de sustitución de la pena de prisión por otras penas con una gravedad cuantitativa y cualitativa inferior no comprometa ni implique un sacrificio de otros derechos fundamentales del penado.
En definitiva, la tesis propuesta implica la incorporación de plazos de cancelación de antecedentes penales manifiestamente diferentes, según la opción por una u otra pena, al tiempo que provoca efectos en campos cercanos a la tutela de la representación política que parece protegerse frente a interpretaciones como la sostenida por la Sala Segunda.
VIII. Exclusión de las penas accesorias
El efecto más evidente y en todo caso valorado expresamente por el Tribunal Constitucional es el de la exclusión de lo que en terminología tal vez no adecuada describe como liberación de las consecuencias accesorias vinculadas a la pena de prisión. Sin perjuicio de que la terminología correcta sería la de penas accesorias (4) , pues las consecuencias accesorias están reguladas en los artículos 127 y ss CP (LA LEY 3996/1995) bajo la rúbrica del Título VI del Libro I ( en particular el decomiso, pero también la clausura de locales o el cese de actividades entre otras) institución jurídica que poco o nada tiene que ver con las penas accesorias, la opción interpretativa que propone y asume el Tribunal Constitucional tiene que como efecto directo e inmediato que excluida la pena de prisión, que en tanto que inexistente no podrá ser impuesta, no cabe tampoco imponer las penas accesorias que el legislador vincula a la misma y, en particular, efecto querido tal vez, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
Bajo el argumento de que de esta forma se excluye una interpretación imprevisible del artículo 71.2 CP (LA LEY 3996/1995), contraria al artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978), con afectación al principio de proporcionalidad por «implicar un desproporcionado sacrificio del derecho fundamental de representación política, que produce un patente derroche inútil de coacción, el Tribunal Constitucional no sólo olvida que hasta la fecha esa interpretación imprevisible era la dominante y pacífica, al tiempo que olvida, también, que las penas accesorias no son sólo las de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, sino otras múltiples, como por ejemplo las previstas en el artículo 57 Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Las consecuencias, ahora sí son consecuencias, reclaman una reflexión específica que desborda estas páginas. Pero es evidente, que sugiere la necesidad de ponderar en qué medida afecta a su potencial imposición, al quedar excluida la pena de prisión, así como a la identificación de la naturaleza del delito, grave o menos grave, especialmente cuando la pena sustituta es leve. Y, obviamente, en todo caso, a la determinación de los plazos mínimos y máximos de duración cuando se vinculan, como en particular en el párrafo segundo del artículo 57.1 CP (LA LEY 3996/1995), a la duración de la pena de prisión impuesta. Excluida la pena de prisión, es evidente que ya no podrá entrar en juego dicha cláusula, ni tan si quiera la potencial remisión a la misma que por vía interpretativa se realiza del apartado segundo del mismo precepto, con evidente reducción de la duración de tales penas accesorias.
Dejo al lector, pues insisto que reclama sin duda un tratamiento más amplio, la siguiente cuestión: cuando en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional proceda imponer una pena de multa por un delito de violencia de género o doméstica, como consecuencia de esa degradación punitiva, cabrá entender aplicable también la exclusión de la pena accesoria del artículo 57.2 CP (LA LEY 3996/1995), o se entenderá que tales penas accesorias ahora sí son compatibles, a pesar de su notable contenido aflictivo, con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que prevén los tipos penales específicos. Pero en todo caso, si se opta por la pena de prisión al individualizar la pena entre las previstas como alternativas en cada concreta figura legal, cabrá luego acudir a la pena de multa y, por tanto, entender que al ser de contenido aflictivo menos intenso que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y, en todo caso, pena que podrá ser leve, habrá que excluir tales penas accesorias. No parece sencilla la respuesta. Y menos aún, las consecuencias.
IX. Reflexión final
En reiteradas ocasiones se ha invocado la duda del que redacta estas líneas sobre la posible generalización entre nuestros órganos de la jurisdicción penal de la interpretación abierta por el Tribunal Constitucional. Con dudosa terminología y abandono de una interpretación pacífica, parece construir de forma algo forzada un equipaje argumental que rechazando la tesis de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y al mismo tiempo la que subyace en el primer voto particular, así como abandonando algunos precedentes interpretativos si quiera indirectos que el citado voto se ocupad de recordar, llega a la consecuencia buscada tal vez, exclusión de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo pero al mismo tiempo abre la puerta a dificultades prácticas notables en el proceso de petición de pena por las acusaciones, de reacción frente a la misma por las defensas, de identificación y motivación del proceso de individualización por el Juzgador, de prescripción de penas y cancelación de antecedentes penales, y, obviamente, de restantes penas accesorias, entre otras, que, aunque tal vez no eran el efecto querido, necesariamente devienen como el efecto provocado.
Tal vez esos son los indeseables efectos generales de la doctrina del caso único. Si es que así lo fuera, como sugiere el voto particular.