Por Fernando Cameo.-Eduardo De Urbano ha ejercido como Magistrado de lo penal en la Audiencia Provincial de Madrid hasta 2021. Previamente había pasado por la Audiencia Provincial de Las Palmas, donde fue su presidente desde 1992 a 1999 y por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo en el que estuvo catorce años.
Su alto expertise técnico en el proceso penal y en ética y garantías jurídicas le ha llevado a colaborar con instituciones internacionales en materia jurídica internacional en América (EE.UU, Colombia, El Salvador, Perú, Guatemala) y Europa (Alemania, Luxemburgo, Holanda, Polonia, Bulgaria, Albania, Serbia, Rumanía).
En 2021, ficha por la firma especializada en reestructuraciones e insolvencias, Derecho de empresa y Derecho financiero Kepler-Karst, en calidad de Of Counsel y responsable del área de derecho Penal Económico.
Reputado especialista en delincuencia económica, ha publicado tres obras sobre la materia: «Derecho penal económico: 101 casos resueltos por el Tribunal Supremo», «Derecho Penal Económico: 61 defensas de éxito» y recientemente «Derecho penal económico: 31 casos de delito fiscal».
Hablamos con Eduardo De Urbano de delitos fiscales, «los más complicados del derecho penal económico» que suscitan especial atención y preocupación por las cuantías elevadas que se alcanzan en los asuntos, pero en los que «no se puede dar por hecho que la Agencia Tributaria siempre tiene razón».
La recaudación de tributos creció un 14,4 % de 2021 a 2022. Y en 2023, según la AIRef, alcanzará una cifra récord de 272.068 MM €. Con estas cifras, ¿se puede decir que el delito fiscal es la estrella del Derecho Penal Económico? ¿O al menos el más mediático?
El delito fiscal se ha convertido en un delito que suscita mucha atención y preocupación.
Nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) dice que la contribución al sostenimiento de los gastos públicos se hará de acuerdo a la capacidad económica mediante un sistema tributario justo e inspirado en los principios de igualdad y progresividad.
Y sin embargo existe un consenso generalizado de que estamos soportando una «voracidad fiscal», que de la mano de una excesiva presión fiscal parece pretender que no haya prácticamente límites, que no se le oponga nada y la consecuencia es que empresas, autónomos y, en definitiva, la ciudadanía tenga que soportarla sí o sí.
Los «casos mediáticos» se utilizan en favor del Fisco, con ellos se presiona a la opinión pública, presentando a personas con cierta relevancia y éxito como defraudadores y malos ciudadanos y parece que no hay nada que hacer sino resignarse ante el poder omnímodo de la Agencia Tributaria.
La reciente absolución de Xavi Alonso es una más dentro de una creciente lista que está abonando la idea de que Hacienda no siempre tiene la razón. ¿Se está perdiendo el miedo a litigar contra el Fisco?
La gente tiene mucho miedo a Hacienda, eso es una realidad generalizada. Lo que sucede es que existen buenos asesores fiscales y en el campo del derecho penal una buena defensa puede dar resultados muy positivos. Y esto último no es tan conocido.
Una de las ideas principales que lanzo en el libro es que no se puede dar por hecho que la Agencia Tributaria siempre tiene razón.
¿Van a dejar de ser habituales pactos como el de Shakira o se corre un gran riesgo llegando hasta el final en estos asuntos tan complicados?
Las sentencias de conformidad son algo bueno para las partes implicadas: para el Fisco, porque cobra antes, y para el contribuyente acusado de delito fiscal porque le reducen la condena. Pero ese escenario es para los casos en que la prueba de la existencia de un fraude fiscal es apabullante. En cambio, si se encuentran líneas de defensa, tanto a nivel de procedimiento como de fondo, hay que pelear. En los Tribunales se gana y se pierde. Las sentencias no están escritas previamente y, por mi experiencia, la buena abogacía consigue muchas veces el éxito. Hay que asumir riesgos siempre que ello resulte razonable.
Junto a Xavi Alonso, han sido absueltos también en esta ocasión sus asesores. Informar al cliente con neutralidad y abstenerse de proponer irregularidades, no siempre está tan claro en este ámbito. ¿Cree que la de asesor fiscal es una profesión de alto riesgo?
Le respondo sin dudar: sí. Y es que desde la sentencia del Caso Messi (mayo de 2017) en la que se condenó al jugador, pero los Magistrados dijeron que resultaba difícil comprender que los asesores no hubieran sido también acusados, las acusaciones conjuntas, esto es, contribuyente y asesor, ya no son raras.
Ahora bien, como ocurre con todo profesional que ejerce una actividad de riesgo, pensemos en los facultativos del área sanitaria sin ir más lejos, un buen desempeño profesional no tiene por qué llevar necesariamente a responder como autor o cooperador de un delito. Para la cantidad de actos de asesoramiento que hay -millones- las acusaciones son porcentualmente casi insignificantes. Pero haberlas, las hay, claro.
Como decíamos, asuntos habitualmente complejos y a menudo vinculados a otras conductas delictivas. ¿Está preparada la Justicia para dar una respuesta eficiente a este tipo de delitos?
La tradicional falta de medios, el abandono histórico que vienen mostrando los Presupuestos del Estado para dotar a la Justica de los recursos necesarios para dar una respuesta eficaz y no tan demorada a los asuntos de los justiciables, repercute en la duración de los procesos. En el libro recojo incluso algún asunto que se remonta a más de 20 años.
Por otro lado, estos delitos son de los más complicados del derecho penal económico y requieren dedicarle el tiempo y atención necesarios por lo que la especialización resulta más que aconsejable. Eso se nota cuando el órgano judicial demuestra que sabe de lo que se le habla y dicta una sentencia bien motivada. Pero la alternativa es dictar una sentencia alineada con el Fiscal y la Abogacía del Estado, haciendo suyo el Informe de la Agencia Tributaria de modo acrítico.
En la dedicatoria del libro aboga por un derecho fiscal «más respetuoso con los principios y garantías del proceso». ¿Cree que recientes sentencias como las que han dictaminado que Hacienda no puede acceder a los dispositivos electrónicos en una inspección si vulnera derechos fundamentales o la que anula la Orden de Hacienda que exigía a todos los contribuyentes la presentación de la declaración del IRPF por medios electrónicos, ponen de manifiesto que todavía Hacienda juega con ventaja?
El procedimiento tributario está totalmente desequilibrado. La Administración juega con ventaja y lo sabe. Tiene una serie de privilegios procesales insólitos que sólo obedecen a la idea de recaudar, con lo que yo estoy totalmente de acuerdo y así lo establece el art.31 CE (LA LEY 2500/1978), pero eso no se puede hacer de cualquier modo.
Los únicos que pueden poner freno a este comportamiento son los Tribunales de Justicia. Pero claro, no todo el mundo se mete en un proceso contencioso. En el ámbito penal es distinto, porque tienes que defenderte, quieras o no.
Mire, un pequeño botón de muestra, que tiene que ver con ese sentimiento de intimidación que soportan muchos contribuyentes. Me refiero a la llamada «lista de morosos». La LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece el acceso público a los datos personales contenidos en los fallos de las sentencias firmes condenatorias en relación con los delitos fiscales. Pues bien, la reciente STS Sala 3ª de 2-2-2023, con base en dicho precepto, ha tenido que rectificar la práctica administrativa de hacer pública la identidad de quienes tienen deudas con Hacienda, estableciendo que eso sólo puede hacerse cuando exista sentencia firme. Porque se está vulnerado el derecho a la presunción de inocencia presentando como un defraudador, con todo el coste personal y consecuencia de todo orden que ello tiene, cuando no existe sentencia que confirme o no su responsabilidad.
Entremos a conocer ya su último libro publicado, «Derecho penal económico: 31 casos de delito fiscal». En esta obra, presenta una serie de casos en los que el Tribunal Supremo ha tenido la última palabra. ¿Por qué 31? ¿qué criterio ha seguido para la selección?
Me ha parecido que 31 casos suponen una buena muestra de esta temática, particularmente porque considero que unos 10 o 12 folios por caso es una buena extensión. De ese modo ha salido una obra, con sus índices y su introducción, que creo es muy interesante, que supera ligeramente las 400 páginas.
Es por tanto una cuestión técnica de estructurar el libro. Aunque alguien, con mucha agudeza, ha dicho que precisamente la Constitución se ocupa del sistema tributario, en el art. 31. Y esa explicación también me gusta.
Los casos seleccionados, unos acabando con sentencia favorable a la Administración tributaria y otros para el contribuyente, reflejan una variedad suficiente, creo, de situaciones y respuestas reales a la problemática fiscal (clases de impuestos, autores, pruebas, métodos de valoración etc.).
Por ejemplo, en una de las introducciones al caso -es el Caso 6- digo que en la sentencia se alerta de la improcedencia de utilizar el método de estimación indirecto cuando no aparece debidamente justificado recurrir a él, pues el riesgo a evitar de la metodología presuntiva cuando la administración tributaria lo aplica, es que no convierta en delincuente a quien no merece serlo. Y es que la propia Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) opta por el sistema de estimación directa como norma general y atribuye a la estimación indirecta un carácter subsidiario respecto de los demás métodos de determinación de las bases imponibles.
Este no es su primer libro en el que utiliza el método del case law.«Derecho penal económico: 101 casos resueltos por el Tribunal Supremo» o «Derecho Penal Económico: 61 defensas de éxito», también seguían esa metodología. ¿Qué ventajas ofrece al lector esta forma de abordar una materia?
Efectivamente, he empleado el método del caso, una metodología que surge en la Universidad de Harvard a principios del siglo XX y que trata de entender la lógica y defender las soluciones que puedan existir detrás de cada opción considerada tras el consiguiente debate y análisis.
De ese modo trato de proporcionar materiales para la reflexión a partir de casos reales, porque con esa forma de trabajo se construyen las posibles respuestas a cualquier caso que se nos plantee y se opone una gran fuerza frente a planteamientos personalistas imbuidos de una supuesta superioridad dogmática.
Cada uno de los casos analizados se estructura en cuatro apartados, «resumen de los hechos», «resolución», «comentario» y «claves del caso». ¿Qué encontrará el lector en cada uno de ellos?
Con esa estructuración trato de resumir cada sentencia, partiendo de su realidad, esto es, de qué va y cuál fue su desenlace judicial y luego aporto mi «granito de arena», un comentario general y acabo subrayando las cuestiones que a mí me parecen más interesantes de las que se tratan en la sentencia. Además, las resalto en negrita y son como mensajes muy potentes, porque son textuales.
¿De los 31 casos seleccionados, podría quedarse con 3 y resumir el por qué en una frase?
No me resulta fácil quedarme sólo con tres casos. Pero bueno, lo intento.
En el caso 2, se absuelve de delito fiscal porque los hechos probados no se determinan con la necesaria claridad y precisión.
En el caso 22, se condena porque la supuesta «economía de opción» no se basaba en un negocio lícito, sino que era un disfraz de la realidad (y eso es fraude).
Y en el caso 26, se absuelve porque el soporte digital aportado se consideró insuficiente para la condena.
Desde la instauración en nuestro Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el compliance se extiende por todos los ámbitos de las compañías, también por el tributario. ¿Recoge el libro algún caso al respecto? ¿Pueden el compliance fiscal o los recientemente obligatorios canales de denuncia ser elementos relevantes en la reducción del riesgo de las empresas de cometer delitos fiscales?
El compliance tiene mucho que decir en el campo del derecho penal económico. Pero en los delitos fiscales aún no se ha generalizado como sí en otros tipos de delitos, como las estafas o las apropiaciones indebidas de socios o directivos… y por eso no he podido recoger ningún caso en el libro. No digo que no haya, pero no está aún entre los temas principales de debate en este campo.
Y para terminar, ¿para cuándo un cuarto título de «Derecho Penal Económico»? ¿tiene ya pensada una materia que le gustaría abordar?
Top secret, por el momento. Ahora quiero que este libro tenga su recorrido porque creo que es muy útil y va a hacer mucho bien.