I. Administración de justicia telemática en la normalidad anterior al COVID-19
A comienzos del año 2020 la jurisdicción social, como buena parte del resto de órdenes jurisdiccionales, sufría las consecuencias propias de un escenario tantas veces repetido como nunca realmente afrontado: ser la administración de justicia la paupérrima hermana dentro de la, en general, pobre en recursos Administración: largos plazos de pendencia para la obtención de una resolución judicial, estructuras organizativas ancladas en procedimientos de gestión de personal y medios materiales propias de siglos pasados y normas procesales en apariencia dinámicas y útiles pero que, en la práctica, suponen en numerosas ocasiones una enorme aglomeración de ciudadanos y operadores jurídicos en los edificios judiciales.
Ha bastado la aparición de un virus al que se comenzó dando escasa importancia, el COVID-19, para originar la más importante crisis de salud pública conocida en décadas, generando cambios en nuestro modo de ser y estar en el mundo, de relacionarnos y comunicarnos, capaz de provocar al mismo tiempo una de las mayores crisis económicas y productivas nunca conocidas. Como no podía ser de otro modo, su propagación y efectos ha evidenciado que ese lento e ineficaz paquiderno asumido como característico en la administración de justicia no haya sido capaz de dar una mínima respuesta a la principal de sus exigencias: tutelar de forma efectiva como exige el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) los derechos y libertades de los ciudadanos.
Sus consecuencias en los sectores económicos y productivos en general y en las relaciones laborales en particular han sido objeto de una prolija y en ocasiones confusa regulación normativa a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; como señala la Magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo M.ª Lourdes Arastey (1) «La perplejidad con que la sociedad se ha visto envuelta y la magnitud de la gravedad de la situación perfilan un muy preocupante escenario para las relaciones laborales y, con ello, para el bienestar de toda la población, con altos costes para la parte social y también para el tejido empresarial del país. La responsabilidad de todos va a ponerse a prueba a la hora de buscar el mejor de los equilibrios para la preservación de los derechos fundamentales de toda la ciudadanía. Y, una vez más, el diálogo social resulta la piedra angular para la adopción de estrategias y medidas eficaces».
Sin embargo, ese auténtico tsunami normativo que tiene como origen las gravísimas consecuencias del COVID-19 obliga, ahora ya como necesidad inaplazable, a adaptar la regulación procesal, en concreto en el orden social, y el modo de relacionarse ciudadanos y profesionales del derecho con administración de justicia a la normalidad post COVID-19. En ese escenario, el aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación como herramientas que permiten dar una mejor respuesta a las exigencias de tutela judicial protagoniza de nuevo un intento de poner fin a uno de los grandes problemas endémicos de nuestra administración: su lentitud, ineficacia e ineficiencia.
La posible celebración de juicios «virtuales» o «telemáticos» se presenta así como una solución ahora obligada
La posible celebración de juicios «virtuales» o «telemáticos» se presenta así como una solución ahora obligada derivada de las limitaciones de contacto social y garantías sanitarias que el COVID-19 ha provocado. Sin embargo, tan loable fin no puede eludir unas exigencias normativas de seguridad jurídica que caracterizan y singularizan la jurisdicción social. La plena implementación de herramientas tecnológicas en los procedimientos, en especial en la celebración de actuaciones judiciales a través de medios telemáticos, no puede soslayar ni, en menor medida, vulnerar derechos y garantías que se configuran como fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo el símil animal, el lento e ineficaz paquidermo que nuestra administración de justicia ha sido y es no puede dar lugar a una apresurada y poco meditada en sus consecuencias actuación normativa, menos aún a una práctica judicial, que suponga entrar «como elefante en una cacharrería» en la transformación de principios configuradores del proceso ante el orden social, privando a éste de su principal razón de ser: una garantía formal y segura para ejercer derechos y pretensiones.
1. Regulación y práctica judicial afectante a las actuaciones judiciales telemáticas
Si bien la posible celebración de actuaciones judiciales telemáticas pudiera parecer una isla utópica carente de previsión normativa por su escaso empleo en los usos tradicionales de nuestros tribunales, en especial en el orden social, no puede desconocerse que desde la reforma introducida por la LO 13/2003, de 24 de octubre (LA LEY 1636/2003), el art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) junto con la ordinaria celebración de los actos de juicio y práctica de la prueba ante el juez o tribunal en su sede permite que puedan realizarse «a través de videoconferencia u otro sistema similar quepermita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal».
El transcurrir de los años desde la vigencia de dicha norma no transformó en momento alguno el modo tradicional de celebración de los actos de conciliación y juicio en la jurisdicción social. La acumulación de señalamientos durante la mañana, en muchas ocasiones en entornos con limitaciones físicas de espacio en los edificios judiciales, provocan una aglomeración de justiciables, operadores jurídicos y funcionarios en espacios muy reducidos. El recurso a la videoconferencia ha sido tradicionalmente residual, concretado en la práctica en un acto de juicio presencial de alguna prueba, generalmente testifical o pericial, por persona situada geográficamente en un lugar alejado de la sede judicial donde se concentraba el resto de actividad propia del acto de juicio.
Tal realidad práctica pareció verse afectada con la modificación del art. 230 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), en su redacción por la LO 4/2018, de 28 de diciembre (LA LEY 21268/2018): «1.Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticosy telemáticos, puestos a su disposiciónpara el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales.
Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicialo la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización,serán de obligado cumplimiento».
En el ejercicio de las facultades amparadas en el párrafo segundo del citado precepto, por acuerdo de 22 de noviembre de 2018 de la Comisión Permanente del CGPJ (LA LEY 19432/2018)se aprobó la instrucción 2/2018, «relativa a la obligatoriedad para Jueces y Magistrados del empleo de medios informáticos». Dicha facultad del CGPJ, anclada en la propia LOPJ, resulta destacable en especial, como luego se analizará, al no haber sido la utilizada para la elaboración de la guía para la celebración de juicios telemáticos una vez declarada la pandemia COVID-19.
La citada instrucción del año 2018 resulta de escasa aplicación en el abordaje del modo de celebración de actuaciones judiciales virtuales, siendo su objeto (art. 1 (LA LEY 19432/2018)) en esencia fijar las condiciones para imponer el uso de programas de gestión procesal en el desarrollo del expediente digital judicial, estableciendo las condiciones técnicas y formativas que permitan la obligatoriedad en su utilización para jueces y magistrados.
Finalmente, dentro de esta inicial aproximación normativa, cabe recordar que la Disposición Final Tercera de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, instó al Gobierno a presentar «un proyecto de ley que regule de manera integral el uso de los sistemas de videoconferencia en la Administración de Justicia». El incumplimiento de tal exigencia legal pese a los años transcurridos constata una práctica habitual en el legislador: la procrastinación de sus obligaciones hasta un momento en el que, de forma inopinada, la realidad exige una apresurada e ineludible respuesta legal. Las consecuencias del COVID-19 han obligado al legislador en la actual situación de crisis sanitaria y económica a través del RDLey 11/20 de 31 de marzo en su DA 19ª (LA LEY 4471/2020), alzado el estado de alarma, a exigir del Gobierno a propuesta del Ministerio de Justicia («aprobará a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo máximo de 15 días» señala de forma imperativa), un Plan de Actuación para agilizar la actividad judicial en los órdenes jurisdiccionales social, contencioso-administrativo y mercantil «con la finalidad de contribuir al objetivo de una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis». Dentro de las medidas de dicho Plan de Actuación cabrían las modificaciones procesales precisas para dotar de seguridad jurídica a las previsibles, por necesarias, actuaciones judiciales virtuales futuras.
2. Respuesta judicial en materia de celebración de actuaciones judiciales telemáticas
La ausencia de un desarrollo normativo seguro en materia tan novedosa como la posible celebración de juicios virtuales ha provocado, junto con otros factores, una práctica judicial refractaria al empleo de tales posibilidades tecnológicas. Ello supone que la doctrina judicial examinando los límites y posibilidades de celebración de actos de juicio con presencia en remoto de las partes, testigos y/o peritos resulte muy escasa.
Destaca, en el orden penal, el dictado ya en fecha 16 de mayo de 2005 (LA LEY 1690/2005), lejana en el tiempo si se valoran los cambios tecnológicos habidos desde entonces, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de una sentencia estimatoria del recurso de casación interpuesto frente a sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante. El supuesto de hecho examinado parte de la celebración de acto de juicio oral sin la presencia de los acusados en la sala de la Audiencia, interviniendo por videoconferencia desde centros penitenciarios donde se desplazaron fedatarios judiciales, con unos hechos imputados de enorme gravedad y valorando el tribunal enjuiciador la peligrosidad de los acusados para acordar su presencia virtual. Más allá de corresponder al orden penal, la sentencia contiene afirmaciones perfectamente extrapolables al resto de órdenes jurisdiccionales, incluyendo el social. La primera a destacar resulta demoledora por su evidencia: si el legislador orgánico desde el año 2003 prevé la celebración de actuaciones procesales, incluyendo los actos de juicio, a través de videoconferencia u otro sistema similar ¿Por qué su empleo resulta tan excepcional? La respuesta la encuentra la Sala II del TS en el respeto de las notas que definen el derecho fundamental a la tutela judicial, en especial en el acto de juicio penal la necesidad de presencia física del acusado junto con su asistencia letrada para garantizar su defensa.
La citada sentencia, en su aplicación mutatis mutandis en el orden social, contiene otras afirmaciones que, partiendo de los cambios tecnológicos hoy en día aplicables a los sistemas de celebración registrada del acto de juicio, pueden ayudar a dar una respuesta más ajustada al obligado respeto de los derechos fundamentales en juego; así el propio TS distingue la ausencia del acusado en el acto de juicio de otras personas que protagonizan diferentes medios probatorios, en especial testigos y peritos: «no puede ignorarse que la proyección de los principios básicos del procedimiento es, en esta materia, diferente según que nos hallemos ante la declaración distante de un testigo o la práctica del informe de un perito, quetan sólo requieren garantizar la exactitud y fiabilidad de la información recibida por el juzgador, así como el sometimiento de su generación a la contradicción de las partes, que cuando estamos ante la participación de los propios acusados…Mientras que otros elementos probatorios, como los testimonios y las pericias, tan sólo ofrecen una posición pasiva, que permite la posibilidad de su correcta percepción a pesar de la distancia, el acusado no sólo puede ser "objeto" de prueba, a través del contenido de sus manifestaciones, sino que también representa un papel de "sujeto" activo en la práctica de las actuaciones que se desarrollan en el acto de su propio juicio. Y, para ello, adquiere gran relevancia tanto su presencia física en él, como también la posibilidad constante de comunicación directa con su Letrado que, de otro modo, podría ver seriamente limitadas sus funciones de asesoramiento y asistencia...».
La sentencia, finalmente, incluso realiza una previsión de futuro que permitiera garantizar el derecho de defensa con nuevos medios tecnológicos: «con los modernos métodos de comunicación electrónica que aquí se analizan sufren esos planteamientos, tendentes a facilitar plenamente el derecho de defensa,salvo que se adopten las medidas oportunas, técnicamente posibles, de comunicación, al menos auditiva, independiente, directa y constante, entre el defensor y su defendido. Solución que, no obstante, también podría dar lugar, en la práctica, a eventuales complicaciones merecedoras de estudio».
La práctica de la prueba en el acto de juicio utilizando medios virtuales en ningún caso puede conllevar afectación o limitaciones injustificadas y no proporcionadas de las garantías procesales
De lo anterior cabe extraer una clara conclusión: la práctica de la prueba en el acto de juicio utilizando medios virtuales en ningún caso puede conllevar afectación o limitaciones injustificadas y no proporcionadas de las garantías procesales que configuran los derechos fundamentales, en especial el derecho de defensa y contradicción, no pudiendo apelarse sin más a la mayor comodidad o facilidad para eludir la presencia física en el acto de juico al modo tradicional.
En el ámbito de nuevo de la jurisdicción penal la SAP de A Coruña de 10 de septiembre de 2014 (LA LEY 142226/2014)) estima el recurso de apelación interpuesto frente a sentencia condenatoria de un Juzgado de lo Penal, anulándola y ordenando la repetición del juicio oral ante la práctica de prueba testifical por videoconferencia, y ello ante el modo en el que la misma tuvo lugar, no garantizando la intangibilidad y validez de la prueba: «tras el visionado de la misma, si bien el sonido estuvo conectado durante la celebración del juicio oral, el testigo no escuchaba las preguntas que se le formulaban, más aun se oyen voces de personas que le indican lo que debía respondertodo lo cual, evidentemente no solo entra en el terreno de la valoración probatoria, sino que es claro que se vulneraron los preceptos citados de la LOPJ y LECr que exigen la comunicación bidireccional de la imagen y el sonido, sin que quepa considerar que, al celebrarse del modo referido la audiencia, se respetase adecuadamente el derecho de defensa del recurrente…».
II. Regulación normativa y orgánica afectante a las actuaciones judiciales telemáticas en la era post-COVID 19
El escenario descrito, con empleo mínimo y puntual de actuaciones judiciales, incluyendo práctica de la prueba en juicio, en el orden social de forma no presencial, se ha visto absolutamente transformado con la aparición de la pandemia COVID-19 y sus consecuencias procesales. Desde la suspensión e interrupción de términos y plazos procesales ya establecida en la DA 2ª de RD 463/20 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) que declaró el estado de alarma, junto con los continuos acuerdos de los órganos de gobierno del Poder Judicial (Comisión Permanente-CP del CGPJ y las distintas Salas de Gobierno-SG de los TSJ), la realidad en el orden social ha sido la suspensión de la totalidad de las actuaciones judiciales que no fueran urgentes e improrrogables, la imposibilidad en ausencia de medios técnicos implementados por las administraciones prestacionales de que los funcionarios públicos pudieran trabajar en remoto y la ausencia, con limitadísimas excepciones, de una respuesta judicial a las pretensiones ciudadanas en reclamación de sus intereses.
Dicha paralización de facto de uno de los poderes del Estado se ha tratado de subvertir a través del RDLey 16/2020 de 28 de abril «de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia»; dentro de las medidas organizativas y tecnológicas, su art. 19 (LA LEY 5843/2020) prevé durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización la celebración de actos procesales telemáticos: «constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales,se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello», exigiendo la presencia física del acusado en juicios por delitos graves (sin duda fruto de la doctrina de la Sala II del TS ya citada).
Tan escueta regulación, que en realidad nada aporta salvo la declaración de preferencia en el uso de medios telemáticos ya amparados desde el año 2003 por la LOPJ (LA LEY 1694/1985) dio lugar, en un intento de reanudar la actividad judicial con las garantías sanitarias impuestas por el COVID-19, a una serie de iniciativas singulares tomadas por parte de algunos órganos judiciales con incluso interés mediático (así Juzgado CA 2 de Santander, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Barbastro o Juzgado Social 1 de Granada), celebrando de forma telemática actos de juicio sin que existiera desarrollo o previsión alguna que garantizara la validez de lo actuado.
La necesidad de compatibilizar la respuesta judicial tras una paralización cuasi total de la administración de justicia con el cumplimiento de las imperativas normas de salud pública y laboral impuestas por el COVID-19, en un contexto de declaración de estado de alarma, junto con el establecimiento de uniformes y plenas garantías procesales obligó a los órganos de gobierno del Poder Judicial a tomar la iniciativa en la materia. En acuerdo de 29 de abril de 2020 de la CP del CGPJ, dentro del «Protocolo de actuación para la reactivación de la actividad judicial y salud profesional», se previó la aprobación por las distintas Salas de Gobierno de los TSJ de un protocolo que regulara «el circuito de trabajo telemático» así como «un modelo o protocolo de vistas telemáticas y, en su caso, deliberaciones por medios telemáticos». Ello motivó que las distintas SG de los TSJ propusieran protocolos de ordenación de comparecencias y vistas telemáticas con muy diverso contenido (a modo de ejemplo, el aprobado por la SG del TSJ de Cataluña el 5 de mayo, tras permitir la comunicación externa con operadores jurídicos únicamente mediante canales seguros, limitó tal comunicación a los profesionales «sin que puedan acompañarse de otras personas que vayan a declarar como testigos o peritos», respecto de los que exigía la presencia de funcionario público que garantizara su identidad y las garantías de su declaración).
Tal disparidad de criterios, previsible ante la ausencia de una regulación legal con criterios mínimos, obligó a la fijación por parte de la CP del CGPJ en acuerdo de 11 de mayo de 2020 de unos criterios para homogenizar el modo de celebración de actuaciones judiciales telemáticas; lo anterior motivó nuevo acuerdo de las distintas SG de los TSJ (así en el caso de Cataluña de 12 de mayo de 2020). En éste, respecto de la aprobación del protocolo «para la ordenación de comparecencias y vistas públicas telemáticas» se reiteró nuevamente la imposibilidad de conexión telemática de ciudadanos que pudieran declarar en el acto de juicio (partes, testigos, peritos), debiendo hacerlo acompañado de funcionario público.
De lo expuesto solo cabe concluir la inadecuada técnica empleada para dotar de una mínima seguridad en materia tan novedosa y esencial en la actual pandemia COVID-19 (y previsiblemente en el futuro) como es la real implementación de una justicia telemática que permita celebrar actos de juicio en remoto. Nada concreto aclara el legislador a través de una modificación procesal con rango de ley que acompase las actuales reglas y principios, singulares como se verá en los distintos órdenes jurisdiccionales, con la preferencia en el empleo de medios telemáticos para la celebración de actos de juicio; los criterios y recomendaciones meramente orgánicos, por lo expuesto confusos en su contenido y alcance, en modo alguno pueden suplir el único cauce para la modificación de una norma procesal: la ley.
Todo lo anterior ha desembocado en la aprobación el 25 de mayo de 2020 por parte del CGPJ de la «guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas (LA LEY 365/2020)» (en adelante la guía) y su anexo recogiendo criterios técnicos. Resulta llamativo que, a diferencia de la Instrucción 1/2018 anteriormente citada sobre la obligatoriedad del empleo de medios informáticos por Jueces y Magistrados, dictada al amparo de lo dispuesto en el art. 230.1 párrafo 2º de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y, por ello, publicada en el BOE, la citada guía, como asume en sus puntos 7 y 8, no se adopta con carácter definitivo «sino como un avance muy provisional para dar respuesta a las necesidades más inmediatas que se prevé se van a plantear en esta materia una vez que se alce la suspensión e interrupción de términos y plazos procesales,y también una orientación sobre cómo actuar en caso de que la actual situación de alerta sanitaria tuviera que reproducirse en meses posteriores…La virtualidad de este documento, que da cumplimiento al Acuerdo de 11 de mayo de 2020 de la Comisión Permanente del CGPJ, es la propia de su naturaleza provisional y de la que puede llegar a tener con arreglo a la LOPJ: sin perjuicio de que corresponde al juez o tribunal asegurar la aplicación del conjunto de previsiones legales que integran tanto el marco procesal como las disposiciones en materia de celebración telemática de actuaciones procesales, ya se consideren circunstancias normales como las propias de la situación excepcional de pandemia que estamos viviendo,este documento se presenta como una guía, en definitiva, de un conjunto de pautas y recomendaciones para conciliar la práctica de las actuaciones judiciales telemáticas y los principios y garantías procesales».
Sin perjuicio de su loable valor orientativo, que será objeto de inmediato análisis a la luz de las vigentes normas procesales, la inseguridad jurídica que genera la inadecuada, cuando no ausente, regulación legal en un aspecto esencial del proceso como es la celebración de los actos de juicio a través de medios telemáticos con plenas garantías que limiten las dudas sobre su ajuste a derecho (aspectos procesales vinculados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que podrían dar lugar a la nulidad del acto) resulta palmaria, sin encontrar solución segura y garantista en una mera guía que se reconoce provisional y meramente orientativa (más allá de que no correspondería al órgano de gobierno del Poder Judicial asumir funciones normativas procesales que deben quedar reservadas al legislador).
III. Las actuaciones judiciales telemáticas en el orden jurisdiccional social. Incidencia en los distintos medios probatorios
Las limitaciones en la actual regulación en materia de celebración de actos de juicio telemáticos obliga, en el orden jurisdiccional social, a fijar las principales dificultades que pueden surgir en un proceso con los principios propios y singulares del social. Ello se hará de un modo aproximado e inicial ante el limitado margen que permiten las presentes líneas, requiriendo sin duda a la luz de la práctica judicial diaria y su problemática un estudio más pormenorizado, en especial valorando sus consecuencias en cada medio de prueba.
Y ello porque como se ha señalado por algunos autores (2) , el proceso social se caracteriza por un modelo en el que el «dogma de la oralidad» aparece como consustancial al mismo. De los principios que conforme al art. 74 LRJS (LA LEY 19110/2011) orientan la aplicación e interpretación de las normas procesales sociales, las exigencias absolutas en materia de oralidad sin duda generan dificultades para la celebración de vistas telemáticas: aportación de documentos por las partes, aportación de informe pericial… Una modificación del proceso laboral que exigiera la aportación junto con el escrito de demanda de la prueba documental-informe pericial así como un trámite de contestación escrito con aportación igualmente de dichos medios de prueba sin duda facilitaría la celebración telemática del acto de juicio, al no precisarse el traslado de los documentos aportados en dicho momento. Junto con aportaciones realizadas desde ámbitos doctrinales (3) , no puede desconocerse que el propio CGPJ en la medida 6.28 de su plan de choque para la Administración de Justicia tras el estado de alarma, ya propuso la posibilidad de contestación escrita en procesos de Seguridad Social, incluido desempleo. Existen igualmente antecedentes de modificaciones normativas con incidencia en el principio de oralidad (ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) de 5 de octubre, que introdujo la contestación de la demanda por escrito en el juicio verbal), modificación que exigiría una pausada valoración previa a su adopción al suponer la quiebra del tradicional principio de oralidad en el orden social.
Una segunda cuestión vendría referida al trámite, preceptivo en numerosas modalidades procesales, de conciliación ante Letrado de la Administración de Justicia-LAJ
Una segunda cuestión previa a valorar la problemática del juicio telemático social vendría referida al trámite, preceptivo en numerosas modalidades procesales, de conciliación ante Letrado de la Administración de Justicia-LAJ, que ademásex art. 82 LRJS (LA LEY 19110/2011) en la actualidad se configura como inmediatamente anterior y en única convocatoria al acto de juicio de no alcanzarse acuerdo en conciliación. Más allá de posibles intentos conciliatorios ante LAJ asumidos con acuerdo de las partes previos a la fecha de señalamiento del acto de juicio, e incluso de posibles homologaciones judiciales de acuerdos anticipados en aplicación supletoria de las normas de la LEC, cabría esperar de una reforma procesal de futuro la fijación del intento de conciliación ante LAJ en fecha distinta y previa a la señalada para el posible acto de juicio; así lo ha recogido la medida 6.22 del citado plan de choque del CGPJ. Junto con otras ventajas en materia de eficiencia en la programación de agendas, la posible conciliación previa en fecha distinta al juicio por el LAJ de forma telemática permitiría la asistencia virtual únicamente de las partes, incluso representadas, junto con sus asistencias profesionales, posibilidad de actuaciones telemáticas «externas con la exclusiva intervención de operadores jurídicos» prevista en la guía del CGPJ para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas (puntos 20 y ss). Y ello frente a un sistema telemático de conciliación ante LAJ previa e inmediata al acto de juicio que obligaría a una conexión inicial de las partes con el LAJ para, de no alcanzarse acuerdo, pasar al acto de juicio con la previsible prueba a practicar preparada para su aportación.
1. Justicia telemática y su afectación a los concretos medios probatorios
Sin ánimo de exhaustividad ante el alcance general del presente análisis, cabe al menos vislumbrar los principales problemas prácticos que la sustitución del acto de juicio presencial tradicional por el telemático puede acarrear en la proposición y práctica de los medios probatorios en el proceso laboral. La prueba electrónica prevista en el art. 90.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), por su singularidad, exigiría a priori su necesaria práctica presencial en el acto de juicio.
A) Interrogatorio de las partes
Una vez comparecidas e identificadas las partes (4) , una primera cuestión a examinar sería si la parte, en caso de no estar representada en el acto de juicio, puede comparecer telemáticamente bien en conexión junto con su asistencia profesional, bien en conexión separada. La respuesta se entiende positiva, prevista en el punto 49 de la guía del CGPJ al no requerir la presencia física en el órgano judicial de las partes, pudiendo acompañar incluso a los profesionales que les asisten en caso de no intervenir »o cuya intervención se limite a prestar un consentimiento o cualquier otro acto personalísimo diferente a su participación en la práctica de la prueba». En cualquier caso, no estando sometida la parte a juramento o promesa de decir verdad, no afectaría a la calidad e intangibilidad probatoria un interrogatorio de parte en remoto.
B) Interrogatorio de testigo
A diferencia de lo que acontece con la posible práctica de prueba de interrogatorio de parte, la presencia física en sede judicial de los testigos para su interrogatorio en el juicio telemático aparece como necesaria. En primer lugar porque la aportación de los testigos resulta habitual por las propias partes en el propio acto de juicio, sin necesidad de citación del órgano judicial y, por ello, sin posibilidad de habilitar un sistema de conexión digital para su intervención en el acto. En segundo y principal lugar, para garantizar la intangibilidad de la prueba, la necesaria inmediación y la contradicción en su práctica. El testigo resulta obligado a decir verdad, siendo su interrogatorio abierto y pudiendo verse afectado por elementos externos no controlables si no es con su presencia física en el acto de juicio. La posibilidad de que el testigo compareciera en otra sede oficial, con un fedatario que garantice la intangibilidad y calidad de su declaración, nada aportaría respecto de su presencia en el acto de juicio en sede judicial (salvo, lógicamente, los supuestos de distancia geográfica que hicieran conveniente el recurso a la videoconferencia, opción puntual ya aplicada en la práctica en la era pre-COVID).
C) Prueba pericial
Mayores dudas plantea la necesaria presencia de peritos en sede judicial de celebrarse la actuación de forma telemática. La aportación al proceso de su informe plantea los problemas que serán posteriormente tratados al examinar la prueba documental. Si bien las diferentes recomendaciones de los órganos de gobierno en materia de actuaciones telemáticas parecen equiparar la práctica de la prueba pericial a la testifical, existen diferencias sustanciales en su contenido que permitirían, frente a lo que acontece con el testigo, la conexión telemática del perito al acto de juicio.
En primer lugar, frente al carácter abierto y general de las preguntas a realizar a los testigos, el perito que interviene en el acto de juicio lo es a efectos de mera ratificación de su informe (art. 93 LRJS (LA LEY 19110/2011)), junto con las posibles aclaraciones, ampliaciones u objeciones que puedan plantear las partes, en especial la que no aporta el dictamen. La limitación del alcance de su intervención permitiría su no asistencia física al acto de juicio, siendo sus respuestas de un contenido eminentemente técnico y circunscrito a su informe, a diferencia de lo que acontece con la práctica de la prueba testifical.
En segundo lugar, cabría la posibilidad de aplicar supletoriamente el art. 347 de la LEC (LA LEY 58/2000) a los efectos de ser requeridas las partes para que, sin perjuicio de la aportación del dictamen pericial y su valoración, valoraran la no intervención en el acto de juicio o vista del perito. Ello resultaría especialmente relevante en los procedimientos en materia de Seguridad Social, numerosos los que afectan a la reclamación de grado de incapacidad permanente o impugnación de alta médica, donde la pericial viene generalmente acompañada de numerosa documental médica que permitiría, salvo solicitud expresa de las partes, la no intervención de perito en el acto de juicio telemático.
Ello sin embargo, como acontece en general en el proceso social ante sus exigencias de concentración, inmediación y oralidad, encontraría un posible óbice procesal en el tenor literal del art. 93.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), que como regla general impone que la prueba pericial «se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo»; una voluntad conformada de las partes respecto de la aportación previa, de valerse de dicho medio probatorio, de los informes periciales con anterioridad al acto de juicio con idéntica voluntad de renunciar a la intervención del mismo aplicando supletoriamente el citado art. 347 de la LEC (LA LEY 58/2000) no solo facilitaría la celebración telemática del juicio sino que agilizaría de forma notable la agenda de señalamientos del juzgado, siendo las medidas de celebración telemática de los actos de juicio una de las principales para remediar el inevitable incremento de asuntos a conocer por los juzgados del orden social tras la pandemia COVID-19.
D) Prueba documental
Expuestas las dificultades, solo subsanables con una en su caso prudente modificación legislativa procesal, que conlleva la ausencia de un trámite procesal que exija acompañar a la demanda en el orden social los documentos de los que la parte actora pretenda valerse así como la ausencia de una contestación escrita anterior a la oral a realizar en el acto de juicio, igualmente para garantizar el principio de igualdad de armas con preceptiva aportación de la documental, la problemática práctica de prueba documental en un entorno telemático de celebración del acto de juicio en el orden social resulta muy diversa y de complejo encaje procesal actual, afectante tanto a su aportación como a su traslado y práctica en el acto de juicio.
La conveniencia de que, acordada la celebración del acto de juicio telemático, las partes aporten previamente para su traslado y conocimiento de la contraria la prueba documental resulta evidente, pero solo aparece como posible si se mostrara su conformidad para ello. Piénsese de nuevo en modalidades procesales con distintas administraciones públicas demandadas (procedimientos en impugnación de resoluciones del INSS, en materia de desempleo, FOGASA...), donde la administración demandada aportará previamente el expediente administrativo y donde la documental de la parte actora (informes médicos, documentos que acrediten la prestación…) sería de sencilla aportación y traslado previo con su conformidad a la parte contraria. Tal conveniencia se recuerda en el punto 30 de la guía del CGPJ sobre actuaciones telemáticas, para garantizar su posterior visionado y descarga en el acto de juicio virtual.
Sin embargo, al margen de los supuestos tasados legalmente que permitirían la práctica de prueba anticipada, de diligencias preliminares o actos preparatorios, el legislador procesal social de nuevo concentra en el acto de juicio la proposición y aportación de la prueba documental de forma ordinaria, art. 94 LRSJ, estableciendo expresas excepciones a dicha regla general.
Así, el art. 90.3 (LA LEY 19110/2011) en relación con el art. 94.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) permite a las partes requerimientos previos al acto de juico de pruebas que en cualquier caso han de aportarse en el mismo, salvo plazo anterior de aportación expresamente fijado, posibilidad sujeta siempre a la facultad de cada parte de requerir documentos que pueda tener en su poder la contraria que no impediría la aportación en el propio acto de juicio, como resulta la práctica habitual, de la propia documental.
La necesidad ordinaria de aportación y traslado de la prueba documental en el propio acto de juicio se evidencia aún más si cabe ante la previsión contenida en el art. 82.4 LRJS (LA LEY 19110/2011), y su interpretación jurisprudencial. Dicho precepto prevé la aportación anticipada y traslado entre las partes, incluso de oficio, de la prueba documental o pericial con cinco días de antelación al acto de juicio pero limitándolo a «la prueba documental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo al momento de la práctica de la prueba». No parece exista en el marco normativo procesal actual una posibilidad de requerir de forma preceptiva a las partes la aportación previa al acto de juico y el traslado de la prueba documental si no tuviera el carácter de voluminosa o compleja, notas que sin duda resultan excepcionales.
La interpretación jurisprudencial de dicho precepto aboga por no restringir la regla ordinaria de aportación y traslado de la prueba documental en el acto de juicio. Así la STS de 2 de diciembre de 2014 (LA LEY 204450/2014), con 6 votos particulares), en sede de despido colectivo (art. 124.10 LRJS (LA LEY 19110/2011), si bien el TS equipara en cuanto a sus efectos dicho precepto con el art. 82.4 LRJS (LA LEY 19110/2011)) y referida a una prueba pericial que se entendía compleja, casó la sentencia dictada por el correspondiente TSJ que la inadmitió en el juicio por presentarse sin la antelación de 5 días dicha prueba al no prever expresamente el precepto regla de preclusión que impida la directa aportación en el acto de juicio de dicha documental-pericial compleja o voluminosa requerida (a diferencia del art. 269.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)), sin perjuicio de otros instrumentos previstos en las normas procesales en caso de incumplimiento del requerimiento, concluyendo la Sala que «entendemos que no existen diferencias esenciales entre los arts. 82.4 y 124.10 LRJS que justifiquen legalmente una interpretación tan radicalmente distinta de los preceptos comparados como lo efectúa la Sala de instancia, sin que, por tanto, el posible incumplimiento del requerimiento judicial de aportación anticipada de prueba documental o pericial voluminosa o compleja pueda, en ninguno de los casos, comportar la preclusión de la aportación de tales pruebas en el acto del juicio conforme a las principios generales del proceso social».
En la STS de 9 de diciembre de 2014 (LA LEY 211787/2014), en la modalidad procesal de ERTE colectivo, el órgano de instancia requirió por auto de oficio a las partes la aportación anticipada de pericial o documental, advirtiendo de que «no se admitirá la práctica en el acto del juicio de ningún documento, salvo para acreditar hechos de nueva noticia o cuando se acredite que dichos documentos se han conocido con posterioridad a la recepción de la presente resolución»; tras la suspensión del acto inicialmente señalado para conciliación y juicio y su reseñalamiento, la Sala de nuevo concluye con la inexistencia de preclusión previa al acto de juicio para la aportación de la prueba.
En consecuencia, la celebración virtual del acto de juicio haría recomendable en los supuestos tasados expuestos la previa aportación de la prueba documental de la que pretendan valerse las partes. Para ello cabría utilizar bien los distintos sistemas de gestión procesal existentes, bien la utilización de un servicio de almacenaje en la nube en el que las partes pudieran remitir los documentos y, previamente de aceptarse por las partes o en el mismo momento del acto de juicio a través de una clave, poder acceder a los mismos para garantizar el principio de defensa y contradicción. Recuérdese que la AEPD ha elaborado guías para prestadores servicios y clientes de cloud computing (5) .
La siguiente cuestión a resolver en el orden social, aportada la prueba documental con anterioridad al acto de juicio sin traslado a las partes o, de no ser posible, en el propio momento del juicio telemático, sería su traslado en el momento de su celebración telemática. Para ello el sistema de repositorio en la nube que pudiera establecerse por las distintas administraciones sería el más adecuado, pudiendo adoptarse otros que permitieran en todo caso la constancia de los documentos aportados telemáticamente en el sistema de gestión procesal. La guía del CGPJ en su anexo al regular aspectos técnicos de las actuaciones telemáticas en el punto 3.4 desaconseja en todo caso la utilización del correo electrónico para el intercambio de documentos, se entiende por los déficits de seguridad existentes en dicho caso.
El difícil encaje de las reglas ordinarias vigentes en materia de aportación, traslado y práctica de la prueba documental en el orden social con la celebración telemática del juicio debe relacionarse con las posibles dificultades a la hora de su exhibición e ilustración por la parte contraria a la proponente; el volumen o dificultad técnica en el acceso a la prueba documental puede ocasionar vulneraciones del derecho de defensa que acarreen nulidades procesales (STSJ de Madrid Sala de lo Social de 11 de enero de 2012, (LA LEY 1538/2012), en un supuesto de documental requerida y aportada al acto de juicio voluminosa, con negativa judicial de suspensión y otorgamiento de una hora para su examen a la parte contraria). Ello hará que en supuestos de volumen notorio de la prueba documental la posibilidad de celebración telemática decaiga.
IV. Conclusiones
La pandemia COVID ha dinamitado nuestros hábitos de vida, convivencia y relación personal y social. Como no podía ser de otro modo, sus efectos en el campo de la administración de justicia han sido devastadores, evidenciando lo que era una realidad claramente constatable: la falta de adaptación a los cambios tecnológicos, implementados hace décadas, de nuestros juzgados y de nuestros usos procesales.
Ello implica que la justicia telemática, en especial la celebración de actos de juicio y vista, haya pasado de mera posibilidad a necesidad ineludible, so pena de reiterar la paralización absoluta del sistema judicial sin, con ello, ser capaz de responder a las exigencias ciudadanas de tutela judicial efectiva. La normalidad postCOVID exigirá una justicia telemática, al menos compatible con las actuaciones judiciales tradicionales, que ha llegado para quedarse.
Ello requiere, al menos y en una aproximación inicial, varias exigencias:
- a) Una normativa procesal que garantice con la máxima precisión el modo en el que las actuaciones judiciales telemáticas pueden llevarse a cabo; y ello adaptando las modalidades procesales de los distintos órdenes jurisdiccionales a los nuevos usos tecnológicos. Lo contrario generará una inseguridad en el tráfico jurídico incompatible con la necesidad del empleo de los medios digitales.
- b) Una real, eficaz y general dotación de medios tecnológicos modernos y eficaces en la administración de justicia. La pandemia COVID-19 ha sacado a la luz las deficiencias de un servicio público como la justicia, en el que coexisten hasta tres administraciones en su desarrollo (administraciones prestacionales, autonómicas o estatales, en los medios personales y materiales; Ministerio de Justicia respecto de parte funcionarial actuante y CGPJ respecto de los miembros de la carrera judicial) y que se ve dañado en su eficacia y eficiencia a la hora de favorecer las actuaciones telemáticas en su prestación. Los criterios técnicos del anexo de la guía del CGPJ en materia de actuaciones judiciales telemáticas, junto con otros antecedentes vividos en especial en el desarrollo del expediente judicial digital, hace imprescindible contar con el compromiso presupuestario y esfuerzo común de todas las administraciones implicadas.
- c) Finalmente, el posible éxito que supone un cambio trascendental como será el paso de los juicios presenciales a una auténtica justicia telemática, con salas de vista virtuales, vendrá condicionado por la verdadera implicación y voluntad favorable de todos cuantos tienen participación en las actuaciones judiciales: abogados, procuradores, graduados sociales y, sin duda, los miembros de la carrera judicial. Los cambios en estructuras tan complejas, burocratizadas y habituadas al placer de mantener los usos y formas de trabajo por el mero hecho de no estar dispuesto a asumir cambios que permitan adaptarse a las nuevas realidades son posibles, siempre y cuando la voluntad de lograrlo sea firme.
La isla utópica a la que se refiere el título del presente trabajo y la defensa de sus ideas costó a Tomás Moro en 1535 que su cabeza rodara por el cadalso de Tower Hill. Nuestra voluntad de adaptar la Justicia a la realidad tecnológica solo puede costarnos la falta de consideración por parte de los centros de decisión, escenario por otra parte sobradamente conocido. Será cuestión de no cejar en el empeño.