Podemos comprobar que hay algunas cuestiones interesantes, pero existen algunas omisiones que podrían haber mejorado la redacción de la Directiva, a fin de atender la situación actualmente existente con la violencia de género, doméstica y la sexual que se está repitiendo como unos tipos delictivos que en un porcentaje de un 25 % entran hoy en día en los juzgados españoles por la comisión de los mismos y la proliferación de las víctimas que están causando estos hechos por parte de sus autores y el grave perjuicio que causa a las víctimas, tanto mayores como menores de edad.
- 1. Idea básica de la Directiva
Proporcionar un marco integral para prevenir y combatir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica en toda la Unión. Para ello, refuerza e introduce medidas en los ámbitos siguientes: la definición de los delitos y las sanciones correspondientes, la protección de las víctimas y el acceso a la justicia, el apoyo a las víctimas, la mejora de la recogida de datos, la prevención, la coordinación y la cooperación.
- 2. Propuesta de conjunto integral de normas ante la insuficiencia de la normativa en los Estados de la UE para hacer frente a la violencia de género, doméstica y sexual
En vista de las particularidades relacionadas con los delitos de violencia contra las mujeres y violencia doméstica, es necesario establecer un conjunto integral de normas que aborde de manera concreta el problema persistente de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica y responda a las necesidades especiales de las víctimas de dicha violencia. Las disposiciones vigentes a nivel de la Unión y nacional han demostrado ser insuficientes para combatir y prevenir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.
- 3. El incremento del riesgo de las víctimas cuando denuncian y la necesidad del tratamiento de los autores de estos delitos. La predictibilidad y el riesgo de violencia vicaria
Resulta necesario avanzar en protocolos en materia de detección del riesgo y en la predictibilidad, incluso recurriendo a la inteligencia artificial para que ayude en la adopción de medidas cautelares según la situación producida, la personalidad del delincuente, patrones de conducta ante hechos similares.
Hay que apostar porque la inteligencia artificial ayude a los jueces y fiscales, así como a los agentes policiales en las medidas de investigación y decisiones a adoptar al respecto para mejorar el análisis del riesgo de reiteración delictiva o en la predictibilidad acerca de lo que pueda suceder.
Hubiera sido deseable que la Directiva hubiera apostado por la IA como herramienta de ayuda en la detección del riesgo en la violencia de género, doméstica y sexual, ofreciendo un pronunciamiento de apoyo para ayudar a su implementación en los Estados. Si algo puede ayudar en la detección del riesgo y en su mejora es la IA, pero lo omite la Directiva, pese a insistir en la necesidad de potenciar la detección del riesgo.
Señala la Directiva que:
«Las víctimas corren mayor riesgo de intimidación, represalias y victimización secundaria y reiterada. Los Estados miembros deben garantizar que se preste especial atención a esos riesgos y a la necesidad de proteger la dignidad y la integridad física de esas víctimas. Conocer previamente al autor o haber mantenido previamente una relación con este es un factor que debe tenerse en cuenta a la hora de evaluar el riesgo de represalias»
Se recogen en el art. 16 una serie de indicadores para avanzar en la detección del riesgo que se deberían incluir en los protocolos nacionales de evaluación de la situación del riesgo de la víctima que ayude al juez a la hora de tomar su decisión.
- 4. Reconocimiento de la violencia psicológica
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce la violencia psicológica en el art. 153.1 (LA LEY 3996/1995) y 173.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Es preciso avanzar en las pruebas periciales psicológicas que puedan ayudar en la detección de la violencia psicológica, a fin de que peritos psicólogos puedan examinar a la víctima e informar al juez en el plenario acerca de si la misma tiene el patrón o rasgos de ser víctima de maltrato psicológico.
Señala la Directiva que:
«La violencia doméstica es un problema social grave que a menudo permanece oculto. Puede ocasionar traumas psicológicos y físicos importantes con graves consecuencias para la vida personal y profesional de la víctima, porque el autor suele ser una persona conocida de las víctimas, en la que la víctima espera poder confiar. Esta violencia puede adoptar diversas formas, en concreto de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, y producirse en distintos tipos de relaciones. La violencia doméstica incluye a menudo un control coercitivo y puede producirse con independencia de que el autor comparta o haya compartido un hogar con la víctima.»
- 5. La ciberdelincuencia
Sería necesario que se incluyera en el CP la tipificación del delito de «sextorsión» que supone el envío de virus informáticos a ordenadores de víctimas para poder entrar en los mismos y acceder a sus documentos y archivos privados para extorsionarles exigiéndoles sexo on line que puede ser determinante de delitos de agresión sexual. No lo incluyó ni la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), ni la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) de reforma del CP, pese a que la doctrina reclamó su inclusión.
De todos modos, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de la sextorsión como delito de agresión sexual desde la primera sentencia que lo reconoció como tal el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 377/2018 de 23 Jul. 2018 (LA LEY 89697/2018), Rec. 10036/2018), pero pese a que con la actual redacción es posible tipificar la violencia sexual on line sería aconsejable un tipo autónomo específico que sancionara la sextorsión.
El contenido del art. 5 de la Directiva está ya reconocido en el CP mediante la tipificación del sexting en el art. 197.7 CP para castigar la difusión de imágenes o videos comprometidos por vía telemática, o los delitos de amenazas o coacciones de los arts. 171 (LA LEY 3996/1995) y 172 CP (LA LEY 3996/1995) que podrían mejorarse en su redacción mediante la propuesta del art. 5 de la Directiva
- 6. El ciberacoso, ciberacecho y la incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos
El delito de ciberacoso debe incluir la participación reiterada o continua en conductas amenazantes dirigidas contra otra persona, al menos cuando esa conducta implique amenazas, mediante TIC, de cometer delitos y sea probable que cause en la persona un profundo temor por su propia seguridad o por la seguridad de las personas a cargo. Están reguladas estas formas de acoso, odio y acecho en los arts. 6 a 8
Artículo 6
Ciberacecho
Los Estados miembros garantizarán que sea punible como delito la conducta intencionada de someter reiterada o continuamente a otra persona a vigilancia, sin el consentimiento de esa persona o una autorización legal para hacerlo, mediante TIC, a fin de rastrear u observar los movimientos y actividades de dicha persona, cuando sea probable que tal conducta cause graves daños a esa persona.
Artículo 7
Ciberacoso
Los Estados miembros garantizarán que las siguientes conductas intencionadas sean punibles como delito:
a) la participación reiterada o continua en conductas amenazantes dirigidas contra otra persona, al menos cuando esa conducta implique amenazas de cometer delitos, mediante TIC, y cuando sea probable que cause en la persona un profundo temor por su propia seguridad o por la seguridad de las personas a cargo;
b) la participación, junto con otras personas, mediante TIC, en conductas amenazantes o insultantes accesibles públicamente dirigidas contra una persona, cuando sea probable que tal conducta cause graves daños psicológicos a esa persona;
c) el envío no solicitado a una persona, mediante TIC, de una imagen, vídeo u otro material similar que represente los genitales, cuando sea probable que tal conducta cause daños psicológicos a esa persona;
d) hacer accesible al público, mediante TIC, material que contenga los datos personales de una persona, sin su consentimiento, con el fin de incitar a terceros a causar lesiones físicas o psicológicas graves a dicha persona.
Artículo 8
Incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos
1. Los Estados miembros garantizarán que sea punible como delito incitar intencionadamente a la violencia o al odio contra un grupo de personas o un miembro de dicho grupo, definido por referencia al género, publicando, mediante TIC, material que contenga esa incitación.
2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán optar por castigar únicamente las conductas que o bien se lleven a cabo de forma que sea probable que perturben el orden público, o bien sean amenazantes, abusivas o insultantes.
Las conductas del cibercoso y ciberacecho podrían encontrar acomodo en el art. 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) que sanciona el «stalking» o acoso, aunque podrían introducirse en el CP los matices del uso mediante TIC como indica la Directiva y mejorar la redacción del art. 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) en la línea propuesta del ciberacoso y ciberacecho. Y el art. 8 ya está sancionado con los arts. 510 y ss CP. (LA LEY 3996/1995)
Respecto al art. 9 de la directiva que propone que se castiguen la inducción, complicidad y tentativa en estos hechos hay que señalar que ello ya es objeto de castigo y persecución por las normas generales de la parte de general del CP en cuanto a la participación en el delito en cualquier modalidad delictiva en los arts. 28 y 29, así como en el art. 16 respecto a la tentativa.
- 7. Facilitar la denuncia a las víctimas de delitos de violencia de género, doméstica y sexual
Es preciso la aprobación de protocolos informativos de denuncias en estos casos que faciliten la misma a las víctimas respecto a cómo denunciar y dónde, resultando fácil y accesible esa información para las víctimas.
Señala la Directiva que:
«Las víctimas deben poder denunciar fácilmente los delitos de violencia contra las mujeres o violencia doméstica y aportar pruebas sin sufrir victimización secundaria o reiterada. Es de suma importancia que las víctimas, cuando denuncien delitos, sean derivadas a un punto de contacto especializado, siempre que sea posible, con independencia de si se formaliza una denuncia penal. Este punto de contacto podría ser un agente de policía formado o cualquier profesional formado para prestar asistencia a las víctimas»
- 8. Facilitar la denuncia telemática
Recoge la Directiva que:
«Los Estados miembros deben ofrecer la posibilidad de formular denuncias en línea o mediante otras TIC accesibles y seguras para la denuncia de violencia contra las mujeres y violencia doméstica, al menos en lo que respecta a los ciberdelitos de difusión no consentida de material íntimo o manipulado, el ciberacecho, el ciberacoso y la incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos, como se definen en la presente Directiva. Es preciso que las víctimas puedan cargar material relacionado con su denuncia, como capturas de pantalla de la presunta conducta violenta.»
Se regula en el art. 14 de la Directiva la denuncia telemática.
Recordar que el RD 6/2023 reformó recientemente la LECRIM (LA LEY 1/1882) en cuyo art. 266 se contempla ahora la denuncia telemática, a cuyo tenor:
«La denuncia que se haga por escrito deberá estar firmada por el denunciante de forma autógrafa o manuscrita, si es presencial, y si no pudiere hacerlo, por otra persona a su ruego; o si se interpone por vía telemática, con firma electrónica conforme a lo establecido en artículo 10 de la Ley 39/015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en el Reglamento (UE) n.o 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 (LA LEY 13356/2014), relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (LA LEY 10272/1999). En el caso de las personas jurídicas, se firmará con certificado electrónico cualificado con atributo de representante, o los medios previstos en la regulación de firma digital que permitan identificar la persona jurídica, así como la persona física que formula la denuncia.»
- 9. Asistencia jurídica a las víctimas de estos delitos para formular denuncias con asistencia letrada
Este es uno de los temas donde más se ha trabajado en España para ofrecer a las víctimas esta opción desde la denuncia. Y, así, se contempla la misma en el art. 20 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) y en la Ley de asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996) y Real Decreto 586/2022, de 19 de julio (LA LEY 19451/2022), por el que se modifica el Reglamento de asistencia jurídica gratuita, aprobado por el Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo (LA LEY 4576/2021) respecto a requisitos de la integración en el turno de oficio de asistencia a víctimas.
Señala la Directiva que:
«Los Estados miembros pueden ampliar la asistencia jurídica, incluida la asistencia jurídica gratuita, a las víctimas cuando denuncien delitos.»
- 10. Quitar trabas a la denuncia de violencia de género, doméstica y sexual de los no nacionales
Se pretende la ayuda a los no nacionales que por estar fuera de su país pueden ser más vulnerables al desconocer la mecánica para denunciar. Y estas situaciones ya fueron alertadas por el Observatorio de violencia doméstica y de género del CGPJ para ayudar a las mujeres no nacionales en razón a su vulnerabilidad al vivir fuera de su entorno cuando sufren maltrato de su pareja o ex pareja.
Señala Directiva que:
«Es importante que los Estados miembros garanticen que las víctimas que sean nacionales de terceros países, independientemente de su estatuto de residencia, no se vean disuadidas de denunciar casos de violencia contra las mujeres o violencia doméstica y sean tratadas de manera no discriminatoria»
- 11. Potenciación de la investigación de oficio y el impulso del Ministerio Fiscal ante estos delitos
El conocimiento por las autoridades policiales o Ministerio Fiscal de hechos de violencia de género o sexual deben dar lugar a la actuación de oficio sin precisar denuncia del ofendido. Adecuación del art. 191 CP (LA LEY 3996/1995) y su reflejo en la persecución de la violencia doméstica y de género.
Sería positiva la articulación de un protocolo en las comunidades de propietarios para ayudar a la implicación de los vecinos en la lucha contra la violencia de género y sexual y una mayor solidaridad de los comuneros para denunciar estos hechos y ayudar a las víctimas que no pueden o no quieren hacerlo por el factor de la resiliencia (Ver respecto de esto último en Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 (LA LEY 8/2020)).
Señala la Directiva que:
«La investigación o el enjuiciamiento de actos de violación no deben depender de que la víctima o el representante de la víctima denuncien tales actos ni de una querella por parte de una víctima o de su representante. Del mismo modo, el proceso penal debe continuar incluso cuando la víctima retire la denuncia. Ello se entiende sin perjuicio de la facultad discrecional de las autoridades judiciales de sobreseer la causa penal por otros motivos, por ejemplo, cuando consideren que no existen pruebas suficientes para continuar la causa penal.»
- 12. Protección a la mujer denunciante en pareja cuando denuncia
Las víctimas de violencia doméstica y de violencia sexual suelen necesitar protección inmediata y apoyo específico, por ejemplo en el caso de la violencia dentro de la pareja, donde la tasa de reincidencia tiende a ser elevada. Por lo tanto, debe iniciarse una evaluación individual de las necesidades de la víctima en la fase más temprana posible, por ejemplo, en el momento en que la víctima entra por primera vez en contacto con las autoridades competentes, lo antes posible después del primer contacto de la víctima con las autoridades competentes, o tan pronto como surja la sospecha de que la persona es víctima de violencia doméstica o sexual. Esto puede hacerse antes de que la víctima haya denunciado formalmente un delito o de oficio por las autoridades competentes, si un tercero lo denuncia.
- 13. Hacia una correcta y adecuada evaluación del riesgo de la víctima denunciante
Con el fin de garantizar un amplio apoyo y protección a las víctimas, todas las autoridades competentes y los organismos pertinentes —no limitados a las autoridades policiales y judiciales— deben participar en la evaluación de los riesgos a que están expuestas las víctimas y de las medidas de apoyo adecuadas, sobre la base de unas directrices claras elaboradas por los Estados miembros. Dichas directrices deben incluir los factores que han de tenerse en cuenta al evaluar el riesgo que emana del autor o sospechoso, incluida la consideración de que los sospechosos acusados de delitos leves pueden ser tan peligrosos como los acusados de delitos más graves, especialmente en los casos de violencia doméstica y acecho. Las autoridades competentes deben revisar periódicamente la evaluación individual para garantizar que quede sin tratar ninguna de las nuevas necesidades de protección o apoyo de la víctima. Por ejemplo, esta revisión podría llevarse a cabo en momentos importantes del proceso, como el inicio de un proceso judicial, cuando se dicte una sentencia o se dicte una orden, o en el contexto de los procedimientos de revisión del régimen de custodia o los derechos de visita.
- 14. Evitación de la victimización secundaria y la reiteración de los hechos
Con el fin de evitar la victimización secundaria y reiterada, la intimidación y las represalias, las personas a cargo deben recibir las mismas medidas de protección que las concedidas a la víctima, a menos que existan indicios de que las personas a cargo no tienen necesidades especiales. Las autoridades competentes deben evaluar si hay indicios de que la persona a cargo no tiene necesidades especiales de protección, ya que, si puede determinarse que no existen necesidades especiales de protección, cualquier medida basada en la hipótesis errónea de que estas existen sería desproporcionada. Debido a su vulnerabilidad, las personas a cargo que tengan menos de 18 años corren especialmente el riesgo de sufrir daños emocionales que perjudican su desarrollo. Cuando así lo disponga el Derecho nacional esto también puede aplicarse a otras personas a cargo.
- 15. Las órdenes de alejamiento, prohibición de regreso a localidad del domicilio de la víctima y su efectividad
Resultan importantes las penas de prohibición de regreso a la localidad donde se ha cometido el delito, ya que es necesario proteger a las víctimas y darles la debida tranquilidad. Sobre ello citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 153/2024 de 21 Feb. 2024, Rec. 11102/2023 (LA LEY 23589/2024) que mantuvo las penas de prohibición de acercamiento y de volver a la provincia donde reside la víctima «por un período de tiempo resultan proporcionales y adecuadas, intentando evitar conflictos futuros derivados del encuentro del agresor con la víctima o familiares cercanos.»
Respecto a la estadística en la concesión de órdenes de alejamiento está situada en un 75% respecto de las que se interesan. (3 de cada 4)
Señala la Directiva que:
«Los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la disponibilidad de órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección que garanticen la protección efectiva de las víctimas y de las personas a cargo.
Sin que constituya un sustituto de la detención y la privación de libertad de sospechosos y delincuentes, las cuales siguen estando sujetas al Derecho nacional, los Estados miembros deben asegurarse de que puedan dictarse órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección en situaciones de peligro inmediato, como aquellas en que el daño sea inminente o ya se haya materializado y exista la probabilidad de que vuelva a infligirse, y que, en tales situaciones pertinentes y cuando, con arreglo al Derecho nacional, esas órdenes sean objeto de una solicitud de la víctima, se informe a las víctimas de la posibilidad de solicitar tales órdenes.
Las órdenes de protección pueden incluir la prohibición de que el autor o sospechoso acceda a determinadas localidades, de que se acerque a la víctima o a las personas a cargo a una distancia inferior a la ordenada o se ponga en contacto con ellas, ni siquiera mediante el uso de interfaces en línea. Las órdenes de protección también pueden incluir la prohibición de poseer armas de fuego o armas mortales, en caso necesario. Las órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección deben dictarse bien por un período determinado bien hasta su modificación o revocación.»
- 16. Las pulseras electrónicas
En España se ha trabajado este tema con importancia y funciona un sistema de seguimiento por medios telemáticos de las prohibiciones de aproximación impuestas en materia de violencia de género y violencia sexual.
Existe en la actualidad el Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las prohibiciones de aproximación impuestas en materia de violencia de género y violencia sexual (Adaptado a marzo de 2024) y el Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de prohibición de aproximación en materia de violencia de género», aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado, el 11 de octubre de 2013.
Señala al respeto la Delegación del Gobierno contra la violencia de género que el Sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las prohibiciones de aproximación impuestas en el ámbito de la violencia de género y en el ámbito de la violencia sexual es aquel que permite verificar el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación a la víctima impuestas en los procedimientos que se sigan por violencia de género y por violencia sexual en los que la Autoridad Judicial acuerde su utilización. El Sistema proporciona, además, información actualizada y permanente de las incidencias que afecten al cumplimiento o incumplimiento de las medidas, así como de las posibles incidencias, tanto accidentales como provocadas, en el funcionamiento de los dispositivos electrónicos utilizados.
La mejora del contexto de seguridad por medio de este Sistema busca tres objetivos:
- 1.- Hacer efectivo el derecho de la víctima a su seguridad y contribuir a su recuperación.
- 2.- Documentar el posible quebrantamiento de la prohibición de aproximación impuesta, ya que el Sistema proporciona información actualizada y permanente de las incidencias que afecten al cumplimiento o incumplimiento de las prohibiciones de aproximación, así como de las posibles incidencias, tanto accidentales como provocadas, en el funcionamiento de los elementos del Sistema utilizados.
- 3.- Disuadir al investigado / encausado / condenado.
Pues bien, señala la Directiva que:
«El seguimiento por medios electrónicos hace posible que se garantice, cuando proceda, el cumplimiento de las órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección, que se registren las pruebas del incumplimiento de dichas órdenes y que se mejore la supervisión de los infractores. Cuando esté disponible y resulte apropiado y pertinente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la naturaleza jurídica de los procedimientos, debe considerarse la posibilidad de realizar un seguimiento por medios electrónicos para garantizar la ejecución de las órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección. Cuando se utilice el seguimiento por medios electrónicos, las víctimas siempre deben ser informadas de sus capacidades y limitaciones.»
- 17. Consecuencias penales ante el quebrantamiento de las órdenes de alejamiento
Está tipificado en el art. 468 CP (LA LEY 3996/1995) en cuanto al quebrantamiento de pena o medida cautelar.
Señala la Directiva que:
«Con el fin de salvaguardar la eficacia de las órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección, los incumplimientos de dichas órdenes deben ser objeto de sanciones. Dichas sanciones pueden ser de naturaleza penal o no y pueden incluir penas de prisión, multas o cualquier otra sanción que sea efectiva, proporcionada y disuasoria. Es esencial que las víctimas tengan la posibilidad de ser informadas del incumplimiento de las órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección, cuando tal incumplimiento pueda afectar a su seguridad. Dado que el incumplimiento de las órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección puede aumentar los riesgos y requerir que se refuerce la protección, debe considerarse revisar la evaluación individual, en su caso, cuando se informe de un incumplimiento.»
- 18. Evitar crear un prejuicio «en perjuicio» de la credibilidad de la víctima por su forma de vestir, su actuación, o su comportamiento sexual pasado o presente
No puede admitirse que la forma de vestir de la mujer o dedicarse a la prostitución, por ejemplo, sea determinante del consentimiento para el acto sexual.
Si no hay consentimiento hay violación.
Señala al respecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 (LA LEY 35366/2020) en sentencia muy importante que:
«Los parámetros de partida que deben observarse en cuanto al alegato de que fue la "actitud de la víctima" lo que provocó el hecho hay que puntualizar lo siguiente:
1.- La mujer tiene derecho a vestir como estime por conveniente, o a iniciar una relación con un hombre, sin que por ello deba verse sometida a una coactiva relación sexual.
2.- La libertad de la mujer para vestir no legitima a ninguna persona a llevar a cabo una relación sexual inconsentida, y que inicie una relación con alguien no le permite a otras personas forzarle sexualmente.
3.- La decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin.
4.- Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que "no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer", sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes.
5.- Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última
6.- No puede alegarse como excusa para tener acceso sexual de que es la víctima la que lo provoca por su forma de vestir o actuar. Esto último no puede manifestarse como "consentimiento", ya que vestir o actuar no equivalen al consentimiento que se exige para dar viabilidad a una relación sexual "consentida", como ha reiterado esta Sala.
7.- No existe el consentimiento presunto entendido por el agresor a instancia de la interpretación subjetiva del autor por la forma que vista o actúe la mujer.
Resalta la Directiva que:
«La presentación de pruebas de comportamientos sexuales pasados, de las preferencias sexuales de la víctima y de la vestimenta o atuendo de la víctima para cuestionar la credibilidad y la falta de consentimiento de las víctimas en los casos de violencia sexual, especialmente en los de violación, puede reforzar la perpetuación de estereotipos perjudiciales de las víctimas y provocar una victimización reiterada o secundaria. Por consiguiente, los Estados miembros deben garantizar que las pruebas relativas a comportamientos sexuales pasados de la víctima, u otros aspectos de la vida privada de la víctima a ese respecto, solo se permitan cuando sea necesario para la evaluación de una cuestión específica en el caso de que se trate o para el ejercicio de los derechos de defensa.»
- 19. Protocolozación de actuaciones en sede policial para la debida atención a las víctimas de delitos de violencia de género y sexuales. No al maltrato institucional
Dadas las particularidades y circunstancias únicas de los delitos de violencia contra las mujeres y violencia doméstica, las directrices para las autoridades policiales y las autoridades encargadas de la persecución del delito tienen un valor intrínseco. Debido a las vulnerabilidades particulares de las víctimas, alguna orientación sobre cómo deben ser tratadas en cada fase del proceso es esencial para sensibilizar y evitar la revictimización a la hora de abordar estos tipos de delitos. Las directrices para las autoridades encargadas de la persecución del delito pueden entenderse como un manual de procedimiento y una referencia para las mejores prácticas. Los servicios especializados para mujeres pueden ofrecer asesoramiento y orientación especializados basados en sus interacciones diarias con las víctimas, en particular por lo que respecta a la forma de dirigirse a las víctimas y de tratarlas de acuerdo con sus circunstancias y experiencia únicas. Se anima a los Estados miembros a que consulten y cooperen con los servicios especializados para mujeres con el fin de elaborar y revisas tales directrices. Los Estados miembros deben revisar sus directrices dirigidas a las autoridades policiales y las autoridades encargadas de la persecución del delito cuando se produzcan cambios importantes en sus marcos jurídicos o en la sociedad en general. Esto podría incluir los casos en que se produzcan cambios sustanciales en la legislación vigente o en la jurisprudencia asentada o en los que surjan nuevas tendencias o formas de violencia, en particular cuando los avances tecnológicos den lugar a nuevas formas de ciberviolencia.
- 20. Necesidad de destruir el material delictivo en delitos telemáticos
Es preciso trabajar en la destrucción inmediata de contenidos que estén en las redes sociales que perjudiquen a las víctimas y de forma inmediata.
Recoge en la actualidad el párrafo 2º del art. 13 LECRIM (LA LEY 1/1882) que:
En la instrucción de delitos cometidos a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero (Introducido por la Disposición final 1.1 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022)).
Es preciso que el juez instructor y de violencia sobre la mujer actúen de inmediato y con urgencia con medidas cautelares de destrucción del material.
Señala la Directiva que:
«Algunos delitos regulados por la presente Directiva conllevan un riesgo mayor de victimización reiterada, prolongada o incluso continua. Ese riesgo aparece, en particular, en relación con los delitos que implican hacer accesible mediante TIC material resultante de determinados delitos de ciberviolencia, habida cuenta de la facilidad y rapidez con que dicho material puede distribuirse a gran escala y de las dificultades que a menudo existen para retirarlo. Ese riesgo suele persistir incluso después de que se haya dictado una condena. Por consiguiente, a fin de salvaguardar eficazmente los derechos de las víctimas de esos delitos, los Estados miembros deben adoptar las medidas adecuadas con el fin de eliminar de inmediato el material en cuestión. Teniendo en cuenta que la eliminación en origen puede no ser siempre factible, por ejemplo debido a dificultades jurídicas o prácticas relacionadas con la ejecución o el cumplimiento de una orden de eliminación, los Estados miembros deben estar autorizados también para establecer medidas que permitan inhabilitar de inmediato el acceso a dicho material.
Las medidas con el fin de eliminar de inmediato el material o de inhabilitar el acceso al material deben incluir, en particular, facultar a las autoridades nacionales para dictar órdenes a los prestadores de servicios de alojamiento de datos para que eliminen uno o más elementos específicos del material en cuestión, o inhabiliten el acceso a ellos. Las autoridades nacionales también deben poder dictar órdenes de inhabilitación del acceso destinadas a otros prestadores de servicios intermediarios pertinentes.»
- 21. Necesidad de servicios de apoyo a las víctimas. Sobre todo psicólogos
Es necesaria la adscripción a los órganos judiciales de psicólogos, criminólogos y trabajadores sociales que ayuden en estos casos.
Destaca la Directiva que:
«Los servicios de apoyo especializado deben proporcionar a las víctimas un apoyo personalizado teniendo en cuenta sus necesidades especiales. Dicho apoyo debe prestarlo una persona del mismo género cuando así se solicite o proceda y cuando esa persona esté disponible.»
- 22. El acoso sexual en el trabajo
El acoso sexual en el trabajo está tipificado en el art. 184 CP. (LA LEY 3996/1995)
Señala la Directiva que:
«El acoso sexual en el trabajo se considera una forma de discriminación por razón de sexo en las Directivas 2004/113/CE (LA LEY 10552/2004), 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) y 2010/41/UE (LA LEY 15004/2010) y tiene consecuencias negativas importantes tanto para las víctimas como para los empleadores. Cuando el acoso sexual en el trabajo esté específicamente tipificado como delito en el Derecho nacional, deben prestarse servicios de asesoramiento internos o externos tanto a las víctimas como a los empleadores. Estos servicios deben incluir información sobre la manera de abordar adecuadamente los casos de acoso sexual en el trabajo y sobre las soluciones de que se dispone para apartar al autor del lugar de trabajo.»
- 23. Asistencia psicológica a los menores
A fin de abordar eficazmente las consecuencias negativas para los menores, las medidas de apoyo dirigidas a estos deben incluir un asesoramiento psicológico especializado adaptado a su edad, a sus necesidades de desarrollo y a su situación individual, junto con atención pediátrica cuando sea necesario, y prestarse tan pronto como las autoridades competentes tengan motivos razonables para pensar que los menores podrían haber sido víctimas, incluidos los menores que sean testigos. Cuando se preste apoyo a los menores, los derechos del niño, tal como se establecen en el artículo 24 de la Carta, deben ser una consideración primordial.
- 24. Puntos de encuentro ante régimen de visitas a menores ante hecho de violencia de género
Sorprende que la Directiva apueste por mantener directamente el régimen de visitas ante proceso penal por hecho de violencia de género cuando la LO 8/2021 de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) fue mucho más avanzada que esta Directiva de mayo de 2024 cuando introdujo en el párrafo 3º del art. 544 ter.7 LECRIM (LA LEY 1/1882) que: Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial
Pese a ello, la Directiva apuesta en estos casos por el uso de los denominados «puntos de encuentro» cuando en nuestra legislación se apuesta directamente por suspender el régimen de visitas como regla general y la no suspensión y en este caso acudir a los puntos de encuentro como excepción.
Apunta, así, la Directiva que:
«Con el fin de garantizar la seguridad de los menores durante posibles visitas del autor o sospechoso de un delito que ostente la patria potestad con derecho de visita conforme a lo establecido en las normas aplicables del Derecho civil nacional, los Estados miembros deben asegurarse de que se faciliten lugares neutrales supervisados, incluidos los locales de los servicios de protección de menores o de asistencia social, de modo que esas visitas puedan tener lugar allí en atención al interés superior del menor. En caso necesario, las visitas deben realizarse en presencia de funcionarios de protección de menores o asistentes sociales. Cuando sea necesario proporcionar un alojamiento provisional, los menores deben alojarse prioritariamente con el titular de la patria potestad que no sea el autor o sospechoso. Debe tenerse siempre en cuenta el interés superior del menor.»
- 25. Programas de reeducación de violencia de género y sexual
Se recoge en el Art. 83.2 CP (LA LEY 3996/1995) la obligación de que cuando se acuerde la medida de suspensión de la ejecución de la pena se imponga de forma obligatoria la necesidad de que el penado que no va a ingresar en prisión debe acudir de forma preceptiva a un curso de reeducación en violencia de género y sexual.
Resulta obligatorio adoptar la medida n.o 6 del art. 83.1 CP (LA LEY 3996/1995) dirigido a Participar en programas formativos de educación sexual y de igualdad de trato y no discriminación, resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva y otros similares
Se apunta, así, en el apartado 2º del art. 83 CP (LA LEY 3996/1995) que:
2. Cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, se impondrán siempre las prohibiciones y deberes indicados en las reglas 1.ª, 4.ª y 6.ª del apartado anterior.
Las anteriores prohibiciones y deberes se impondrán asimismo cuando se trate de delitos contra la libertad sexual, matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos.
Destaca, así, la Directiva que:
«Deben establecerse programas de intervención para prevenir y minimizar el riesgo de cometer delitos de violencia contra las mujeres o violencia doméstica o de reincidir. Los programas de intervención deben impartirlos profesionales formados y cualificados. Estos programas deben tener como objetivo específico garantizar las relaciones seguras y enseñar a los autores de delitos o a quienes presentan riesgo de cometer delitos cómo adoptar comportamientos no violentos en las relaciones interpersonales y cómo combatir los patrones de comportamiento violentos. Los Estados miembros podrían utilizar las normas comunes y directrices elaboradas por el Instituto Europeo de la Igualdad de Género para los programas de intervención.
Debe proporcionarse información sobre los programas de intervención disponibles a los autores o sospechosos de la violencia objeto de la presente Directiva a los que se haya dictado una orden urgente de alejamiento, de prohibición o de protección.
Por lo que se refiere a los delitos constitutivos de violación, debe animarse a los autores a participar en programas de intervención para reducir el riesgo de reincidencia.»
Pues bien, esto ya se está haciendo en España desde hace muchos años y personalmente puse en marcha que fue pionero en España de cursos de reeducación en violencia de género en casos de suspensión de ejecución de la pena en el año 2004, hace ya 24 años, exponiendo ante la Subcomisión de violencia de género que estaba tramitando lo que fue la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) en la lucha contra la violencia de género donde se incluyó el carácter preceptivo de esta medida para reeducar a los condenados por primera vez por maltrato de género, a lo que se ha añadido los delitos contra la libertad sexual, en cuyo caso también será obligatorio el seguimiento del programa de reeducación en delitos sexuales.
Recuerdo que cuando, siendo Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante en el año 2004, empecé a poner en marcha estos programas de reeducación que buscaban, precisamente, evitar la reincidencia conseguimos unos porcentajes del 90% de no reincidencia tras la realización de cursos de 3 meses de seguimiento a los condenados que los jueces de lo penal nos derivaban a la Audiencia a nuestra oficina de programas de reeducación que puse en marcha en ese año 2004 con resultados magníficos.
Es por ello por lo que cuando el CGPJ nos distinguió con el premio Calidad de la Justicia por esta oficina propuse que estas oficinas de ayuda y apoyo a la adopción de medidas debían implantarse como servicios procesales para la ejecución de este tipo de programas.
Debemos señalar que a fecha de hoy todavía no se han puesto en marcha programas homologados en todo el país acerca de cómo se deben impartir estos programas de reeducación en el caso de delitos de violencia de género y sexuales, así como matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos.
- 26. Agravantes en el art. 11 de la Directiva
Las agravaciones que se proponen ya están asumidas en el CP mediante la habitualidad delictiva en el maltrato, la agravante de discriminación al vulnerable, edad, subtipos agravados por delitos cometidos en presencia de menores, de género del art 22.4 (LA LEY 3996/1995) y 153.3 (LA LEY 3996/1995), 180.1.1º CP (LA LEY 3996/1995) en delitos sexuales cometidos por dos o más personas para castigar más gravemente las violaciones grupales, 180.1.2º (extrema violencia en su comisión), 180.1.6º (uso de armas), la agravante de reincidencia, la agravante de la agresión sexual en pareja o ex pareja del art. 180.1º.4º CP (LA LEY 3996/1995), el prevalimiento de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima del art. 180.1.5º.
Quizás, podría analizarse poder incluir en el CP la persecución de las agravaciones de las letras n) y o) de las que a continuación se citan para garantizar su concreta tipicidad y evitar la impunidad o no agravación de la conducta en estos casos.
Se contempla en la Directiva respecto de estas últimas agravaciones que podrían añadirse en nuestro CP que:
«La ciberviolencia se dirige y afecta especialmente a las mujeres políticas, periodistas y defensoras de los derechos humanos. Los defensores de los derechos humanos son personas, grupos u organizaciones que promueven y protegen los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos. La ciberviolencia puede tener el efecto de silenciar a las mujeres y obstaculizar su participación social en pie de igualdad con los hombres. La ciberviolencia afecta también de manera desproporcionada a las mujeres y las niñas en los entornos educativos, como escuelas y universidades, con consecuencias perjudiciales para la continuación de su educación y para su salud mental, causa exclusión social, ansiedad y tendencia a la autolesión, y, en casos extremos, puede llevar al suicidio.»
Se propone la inclusión de las siguientes agravaciones:
a) que el delito, u otro delito de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica, se haya cometido reiteradamente;
b) que el delito se haya cometido contra una persona considerada vulnerable por circunstancias particulares, como una situación de dependencia o un estado de discapacidad física, mental, intelectual o sensorial;
c) que el delito se haya cometido contra un menor;
d) que el delito se haya cometido en presencia de un menor;
e) que el delito haya sido cometido por dos o más personas actuando conjuntamente;
f) que el delito haya ido precedido o acompañado de niveles extremos de violencia;
g) que el delito se haya cometido utilizando un arma o amenazando con utilizarla;
h) que el delito se haya cometido utilizando la fuerza o amenazando con utilizarla, o con coacción;
i) que la conducta haya provocado la muerte de la víctima o le haya causado graves lesiones físicas o psicológicas;
j) que el autor haya sido condenado con anterioridad por delitos de la misma naturaleza;
k) que el delito se haya cometido contra un cónyuge o excónyuge o contra una pareja o expareja;
l) que el delito haya sido cometido por un miembro de la familia de la víctima o por una persona que conviva con la víctima;
m) que el delito se haya cometido abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia;
n) que el delito se haya cometido contra alguien por ser esa persona representante público, periodista o defensora de los derechos humanos;
o) que la intención del delito fuera preservar o restaurar el llamado «honor» de una persona, una familia, una comunidad u otro colectivo similar;
p) que la intención del delito fuera castigar a la víctima por su orientación sexual, género, color, religión, origen social o convicciones políticas.
- 27. Medidas específicas para prevenir la violación y promover el papel fundamental del consentimiento en las relaciones sexuales
Se citan en el art. 35 una serie de medidas para prevenir la violación. Sobre todo en el análisis del consentimiento para el acto sexual.
Recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 10/2023 de 19 Ene. 2023, Rec. 10196/2022 (LA LEY 5876/2023) que fija una serie de reglas o parámetros a tener en cuenta respecto del consentimiento en el acto sexual:
1.- La circunstancia de que la mujer quiera realizarlos con una persona no determina que deba realizarlos con otras personas que aparezcan en el lugar.
2.- O que si una mujer consiente a un acto sexual quiera decir que consienta más veces, incluso con la misma persona, o con otros.
3.- La mujer tiene libertad sexual para consentir un acto sexual y para negarse al siguiente.
4.- Que haya aceptado un acto sexual con una persona no quiere decir que acepte otros actos sexuales con ella o con otros.
5.- No existe una presunción de consentimiento perpetuo de la mujer en los actos sexuales, sino que cada uno de ellos debe ser «renovado» atendidas las circunstancias del caso.
6.- No existe el subjetivismo del autor de que la mujer consiente el acto sexual. Debe quedar evidenciado atendidas las circunstancias del caso.
Sobre el consentimiento respecto al acto sexual hubiera sido deseable que la Directiva se hubiera pronunciado sobre si el consentimiento también es exigible no solo respecto al acto, sino, también, respecto a la forma, a fin de dar opinión la Directiva ante supuestos como el «Stealthing» o no uso del preservativo en la relación sexual cuando se puso esa condición por la mujer.
- 28. Formación e información para los profesionales
Apuesta la Directiva por la formación de los profesionales que actúan ante casos de violencia de género y sexual, aspecto éste en donde se ha avanzado mucho en España con constantes cursos de formación a profesionales que se enfrentan a este tipo de casos.
Señala la Directiva que:
«Los Estados miembros se asegurarán de que los empleados públicos con probabilidad de entrar en contacto con las víctimas, tales como los agentes de policía y el personal de los órganos jurisdiccionales, reciban formación general y especializada e información específica de un nivel adecuado para su contacto con las víctimas, a fin de que puedan detectar, prevenir y abordar los casos de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica y tratar a las víctimas tomando en consideración las condiciones de trauma, el género y la minoría de edad.»
- 29. Planes de acción nacionales para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica
Se pone una fecha muy lejana a cinco años vista, en el año 2029 para que los Estados presenten planes de acción nacionales para prevenir y combatir la violencia de género.
No se entiende la ausencia de urgencia y agilidad en un tema tan grave como éste de la violencia de género, doméstica y sexual para poner, nada menos, que una fecha como la del 14 de junio de 2029 para este objetivo ante la gravedad y reiteración de casos que surgen diariamente en todo el territorio de la UE.
Señala la Directiva que:
«A más tardar el 14 de junio de 2029, los Estados miembros adoptarán, en consulta con los servicios de apoyo especializado, cuando proceda, planes de acción nacionales para prevenir y combatir la violencia de género.»